信息網(wǎng)絡(luò)背景下組織賣淫行為的認(rèn)定
裁判要旨
以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，組織他人賣淫的，構(gòu)成組織賣淫罪。信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，改變了組織賣淫有相對固定場所、賣淫人員相對集中的現(xiàn)狀，賣淫行為依賴并隱藏于信息網(wǎng)絡(luò)，組織賣淫的組織行為呈現(xiàn)高度網(wǎng)絡(luò)化、分散化，組織者與賣淫者之間依附性減弱，使得組織賣淫行為變得難以認(rèn)定。審理該類案件應(yīng)該把握好組織賣淫行為中組織、控制的本質(zhì)，正確理解和把握組織和控制行為的內(nèi)涵與方式，通過在案的證據(jù)、事實(shí)構(gòu)建起組織賣淫者與賣淫者之間的關(guān)系，判斷被告人是否符合組織和控制他人從事賣淫的特征，從而予以定罪量刑。
基本案情
公訴機(jī)關(guān)指控，被告人衡巖犯組織賣淫罪，被告人許耀丹、財(cái)紅月、張寶磊、陳桃麗、牟金娜犯協(xié)助組織賣淫罪，被告人張影犯介紹賣淫罪。
被告人衡巖辯稱：1、其銷售佛牌、奢侈品給賣淫女，也向其提供介紹拍寫真照、打美白針、整形等中介服務(wù)，以此賺取利潤，許耀丹、財(cái)紅月、牟金娜、李某菲、高某麗及部分案外人，均經(jīng)過其介紹，至大連達(dá)美醫(yī)療美容診所做過整形手術(shù)，多人還向其借款，被告人要求其出具借條等憑據(jù)，并優(yōu)先還款，是合法的借貸關(guān)系，并非是其控制其賣淫并獲利。2、證人李某菲在天津向偵查機(jī)關(guān)主動報(bào)案，其為自保及抵賴借款，歪曲事實(shí)，其證言不可信。其他被告人在本案中均有利害關(guān)系，各自為了自保而推卸責(zé)任，不能保證其言詞證據(jù)的真實(shí)性和客觀性，不能成為定案的證據(jù)。本案中并無出言詞證據(jù)之外的證據(jù)證實(shí)被告人有招募、組織、管理、控制、容留婦女賣淫的事實(shí)，認(rèn)定被告人構(gòu)成組織賣淫罪證據(jù)不足。
法院經(jīng)審理查明：從2012年開始，被告人衡巖通過朋友購得了一些高端嫖客的資料，便介紹賣淫女給這些嫖客進(jìn)行賣淫嫖娼活動，每次收取一定數(shù)額的嫖資。2013年開始，被告人衡巖與牟金娜一起先后招募綽號為“開心”“小君”以及李某林、被告人許耀丹（化名：雨晴、咪薩）等女子，組織上述女子在北京市賣淫。為了提高賣淫的成功率，被告人衡巖投資賣淫女子（包括牟金娜、許耀丹），讓其到醫(yī)院做整形手術(shù)，整形費(fèi)用由被告人衡巖墊付，然后通過控制這些女子賣淫，要求賣淫女上繳嫖資償還整形費(fèi)用而后獲利。2014年10月，被告人牟金娜離開。2014年4月被告人張寶磊經(jīng)被告人衡巖招攬加入其中，后于2014年12月離開。2014年7月、10月及2015年4月，李某菲（化名雨彤）、李某嬌、被告人財(cái)紅月、高某麗先后加入其中，由被告人衡巖出資為李某菲、被告人財(cái)紅月、高某麗做了整形手術(shù)。手術(shù)后，安排三人北京市從事賣淫活動。2015年1月開始，被告人衡巖先后安排被告人許耀丹及李某菲、高某麗到深圳市羅湖區(qū)賣淫，具體由被告人許耀丹聽從衡巖的指揮進(jìn)行管理。從2015年4月開始，被告人衡巖指使被告人許耀丹租住深圳市福田區(qū)香蜜時代8座1311室，后許耀丹伙同被告人財(cái)紅月兩人共同組織李某菲、高某麗等人在上述地址，或者外出進(jìn)行賣淫，每次賣淫收取嫖資人民幣3000元至15000元不等。
在上述賣淫活動中，被告人衡巖掌握嫖客資料，安排專人管理賣淫女接客、吃、穿、住、用等開銷，從賣淫女上交的嫖資沖抵各賣淫女的整形費(fèi)并賺取利潤。被告人牟金娜負(fù)責(zé)物色、管理賣淫女，招攬嫖客并收取嫖資，同時牟金娜自己也從事賣淫活動。被告人許耀丹在被告人衡巖的管理下，掌握嫖客信息，聯(lián)系嫖客，安排賣淫女的賣淫活動，管理賣淫女微信群，同時自己也賣淫。被告人財(cái)紅月負(fù)責(zé)管理嫖資，記錄賣淫賬單，記錄嫖客的信息和特點(diǎn)，并管理賣淫女高某麗，同時自己也賣淫。被告人張寶磊作為被告人衡巖的助手，負(fù)責(zé)撥打嫖客電話核實(shí)是否能接通，收取嫖資后轉(zhuǎn)賬給被告人衡巖。被告人陳桃麗作為保姆，負(fù)責(zé)照顧賣淫女的起居生活，照顧賣淫女做整形術(shù)后恢復(fù)等。被告人陳桃麗有時代管嫖資，然后轉(zhuǎn)交給被告人衡巖，偶爾協(xié)助管理賣淫女的微信群。
裁判結(jié)果
深圳市福田區(qū)人民法院2016年12月7日作出（2016）粵0304刑初36號刑事判決：以組織賣淫罪判處被告人衡巖有期徒刑五年，并處罰金5萬元；以協(xié)助組織賣淫罪判處被告人許耀丹有期徒刑二年、被告人財(cái)紅月有期徒刑一年十個月、被告人張寶磊有期徒刑一年六個月、被告人陳桃麗有期徒刑一年六個月、被告人牟金娜有期徒刑三年，并處罰金一萬至三萬元不等；以介紹賣淫罪判處張影有期徒刑一年六個月，并處罰金一萬元。被
告人衡巖不服原審判決提起上訴，深圳市中級人民法院經(jīng)審理于2017年6月5日作出(2017)粵03刑終873號刑事裁定：駁回被告人衡巖的上訴，維持原判。
法院認(rèn)為
法院生效判決認(rèn)為：被告人衡巖無視國家法律，組織他人賣淫，其行為已構(gòu)成組織賣淫罪；被告人牟金娜、原審被告人許耀丹、財(cái)紅月、張寶磊、陳桃麗無視國家法律，協(xié)助組織他人賣淫，其行為已構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪；被告人張影無視國家法律，介紹他人賣淫，其行為已構(gòu)成介紹賣淫罪。被告人牟金娜、原審被告人許耀丹、財(cái)紅月、張寶磊、陳桃麗、張影歸案后對主要犯罪事實(shí)能如實(shí)供述，有悔罪表現(xiàn)，依法可從輕處罰。
被告人衡巖主張其不構(gòu)成組織賣淫罪，其辯解理由可歸納為，被告人的有罪供述屬誘供，不應(yīng)采信，被告人與其他賣淫女之間是正常的借貸關(guān)系，其沒有控制他人賣淫并獲利，本案沒有證據(jù)證明其有組織他人賣淫的犯罪行為。對此法院認(rèn)為，被告人衡巖雖然對其組織他人賣淫的供述翻供，但該份供述的主要情節(jié)不僅與證人李某菲的證言能相吻合，亦與同案其他被告人的供述及證人證言基本相吻合，此外尚有微信聊天記錄截圖、賣淫記錄本、整容證明書、欠條、消費(fèi)記錄、銀行交易明細(xì)等物證、書證在案佐證，同時，本案也沒有證據(jù)顯示被告人衡巖作出的有罪供述受到了偵查機(jī)關(guān)的引誘，因此，被告人關(guān)于其認(rèn)罪的訊問筆錄不應(yīng)采信的上訴理由不成立，不予支持。從本案現(xiàn)有證據(jù)看，被告人衡巖與賣淫女之間確因其出借錢幫助賣淫女整形而與賣淫女形成了表面上的借貸關(guān)系，但被告人衡巖之所以愿意墊資幫助賣淫女整形，其條件恰恰是賣淫女承諾在其組織下從事賣淫活動，被告人因此得以要求賣淫女歸還整形款項(xiàng)、扣押賣淫女證件、將賣淫事實(shí)告知賣淫女家屬甚至毆打賣淫女等為手段控制賣淫女繼續(xù)賣淫，本案賣淫所得款項(xiàng)最終亦盡歸被告人衡巖控制、分配，故，被告人衡巖與賣淫女之間的借貸關(guān)系不能掩蓋被告人衡巖因墊資給賣淫女整形導(dǎo)致其控制、組織多人賣淫的事實(shí)。本案的證據(jù)足以證實(shí)被告人衡巖組織他人賣淫的犯罪事實(shí)，被告人及辯護(hù)人關(guān)于其不構(gòu)成組織賣淫罪的上訴理由及辯護(hù)意見與查明事實(shí)不符，不予支持。法院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
案例評析
一、問題的提出
賣淫行為是基于人性需求的行為，其起源于人類的開端，有組織的賣淫，其歷史也是源遠(yuǎn)流長。[1]當(dāng)下涉黃問題時不時地成渣泛起，一定程度上表明賣淫及組織賣淫有著某種深厚的市場潛力和滋生環(huán)境。本案中，組織賣淫者隱藏于網(wǎng)絡(luò)之后，且遠(yuǎn)離賣淫行為本身，賣淫者獨(dú)自借助網(wǎng)絡(luò)撮合進(jìn)行賣淫，組織賣淫者與賣淫者之間存在形式上的金錢借貸關(guān)系，賣淫者亦認(rèn)同該種借貸關(guān)系。由于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運(yùn)用與形式上借貸關(guān)系的存在給此類組織賣淫行為的認(rèn)定帶來了一定疑惑和挑戰(zhàn)。司法應(yīng)該如何面對信息網(wǎng)絡(luò)背景下組織賣淫犯罪，值得關(guān)注和研究。
二、信息網(wǎng)絡(luò)背景下組織賣淫行為的變與不變
隨著社會經(jīng)濟(jì)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，組織賣淫已非通過簡單招募、容留、強(qiáng)迫、引誘、雇傭等手段組織多人賣淫，組織賣淫出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)時代所具有的新的特點(diǎn)。
第一，組織賣淫者為了攫取更大非法利潤，將賣淫、整容、攝影以及網(wǎng)上形象推廣融合在一起，以外圍女為噱頭，虛構(gòu)明星身份提升賣淫女價格，甚至為了提升價格還要參加高爾夫、商業(yè)英語培訓(xùn)等課程，不斷提高賣淫女的素質(zhì)。第二，組織賣淫結(jié)構(gòu)重塑。賣淫女向兼具組織介紹雙重身份轉(zhuǎn)變，組織賣淫的層級精簡，組織賣淫過程中犯罪主體的組織化趨于弱化，組織賣淫層級扁平化。第三，賣淫信息平臺化。借助于各種信息網(wǎng)絡(luò)工具，賣淫女之間往往組建了非常松散的網(wǎng)絡(luò)平臺，如微信群，互相介紹賣淫信息，形成了涉黃利益的共同體。組織賣淫者只需提供類似微信群的資源，賣淫女借助該平臺即可進(jìn)行獨(dú)立而隱蔽的賣淫活動，擺脫線下集中招攬嫖客的模式。第四，網(wǎng)絡(luò)鏈接一切的特點(diǎn)，組織賣淫犯罪模式獲得了史無前例的涉黃資源聚集能力，通過網(wǎng)絡(luò)為傳統(tǒng)場所涉黃與網(wǎng)絡(luò)涉黃提供賣淫女資源的方式實(shí)現(xiàn)對接和融合。賣淫人員存在同時參與多處的組織賣淫活動的可能。第五，網(wǎng)絡(luò)資源的利益化。擁有相關(guān)賣淫女及嫖娼人員的信息資源成為組織賣淫者的必備的條件，掌握資源者即獲得組織賣淫最重要的條件，組織賣淫者一般都掌握有類似的網(wǎng)絡(luò)資源。如本案中衡巖開始組織相關(guān)人員賣淫時就出資購買了涉及嫖娼人員的信息資源，并安排人員確認(rèn)信息有效性，以便有效利用客戶資源。第六，賣淫分散化。被組織的賣淫人員通過網(wǎng)絡(luò)即可尋找客戶完成賣淫行為，其對自身及時間安排更為獨(dú)立和自主，可以相對自主決定賣淫的時間和地點(diǎn)。
信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使得組織賣淫者能輕易、隱蔽、分散、低成本地組織他人賣淫，其管理、組織形式上非常松散，傳統(tǒng)組織賣淫行為的場所、對賣淫人員集中管理、協(xié)助賣淫的收銀、保鏢等典型特征在信息網(wǎng)絡(luò)背景下都不見其蹤，組織賣淫的手段亦出現(xiàn)變化，如雇傭、招募、容留等手段都模糊化，本案被告人甚至出資給賣淫人員整形、拍照等以提升賣淫女的形象，賣淫者則以賣淫所得償還借款。信息網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)用使得組織賣淫行為變得更加模糊和難以認(rèn)定。同時，由于組織賣淫的手段、方法往往包含有介紹、 容留賣淫性質(zhì)，因此在涉及信息網(wǎng)絡(luò)背景下組織賣淫案件處理中，兩者變得更加難區(qū)分。但無論組織賣淫的手段、方式如何演化，組織賣淫的核心特征是不變的，組織賣淫應(yīng)當(dāng)是“控制多人從事賣淫的行為”，且“關(guān)鍵要看其在賣淫活動中是否起組織者的作用”。在刑事司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)背景下的組織賣淫行為是否成立，關(guān)鍵仍在于結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)對組織和控制這個詞語及其相互關(guān)系給與恰當(dāng)?shù)?、合理的解釋和理解?/p>
三、組織、控制賣淫的認(rèn)定
在我國，組織賣淫罪有其深刻的社會歷史背景。為有效、嚴(yán)厲地打擊在沿海、港口城市出現(xiàn)的涉黃犯罪，刑法于1979年規(guī)定了強(qiáng)迫婦女賣淫罪和引誘、容留婦女賣淫罪兩個罪名。隨后，1983 年 9月，全國人大常委會通過了《關(guān)于嚴(yán)懲危害社會治安的犯罪分子的決定》，規(guī)定引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣淫情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑。這時還不存在組織賣淫、協(xié)助組織賣淫的罪名。后來為解決現(xiàn)有罪名打擊范圍過窄而不能適應(yīng)形勢的需要問題，全國人大常委會于 1991 年增加規(guī)定了組織賣淫罪等罪名，并把引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣淫死刑規(guī)定剝離出來?？梢娊M織賣淫罪相對于容留、介紹賣淫行為具有更為嚴(yán)重的社會危害性，這是區(qū)別其他涉黃犯罪的重要特征，認(rèn)定是否構(gòu)成組織賣淫罪應(yīng)從行為的社會危害性的衡量分析。具體而言，組織和控制及其之間的關(guān)系，它包含以下兩個方面的內(nèi)容。
（一）合理的控制說。從組織賣淫罪發(fā)展過程來看，控制說逐漸在實(shí)務(wù)界形成一定影響。根據(jù) 1992 年 12 月 11 日兩高《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》(已廢止，以下簡稱《解答》)規(guī)定，組織賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫。根據(jù)此條解釋，組織賣淫行為，有手段行為和目的行為，“招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留”是手段行為，“控制多人從事賣淫活動”是目的行為。兩者必須同時具備，缺一不可。該觀點(diǎn)的立場是，組織是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等為手段，并進(jìn)而實(shí)施控制的行為，如果僅有前行為而沒有形成控制形態(tài)，則不宜以組織論。但由于控制的概念存在著程度之分，容易與強(qiáng)迫、暴力等概念相混淆，因此也有觀點(diǎn)對控制說提出質(zhì)疑。那么，《解答》廢止后，控制說是否意味著一并廢止？對這個問題要審慎看待。一方面，兩高在廢止理由中明確指出，制定依據(jù)已被刑法吸收，刑法對相關(guān)問題已有規(guī)定。這就說明，《解答》經(jīng)歷了長期適用后，其內(nèi)涵被內(nèi)化于刑法之中?！督獯稹穼儆谛问缴系南鄬U止，并未實(shí)質(zhì)性地絕對廢止。[2]控制行為在組織賣淫罪中的使用：一是設(shè)置賣淫場所或者變相賣淫場所，控制賣淫者，招攬嫖娼者，如以辦旅館為名，行開妓院之實(shí)；二是沒有固定的賣淫場所，通過控制的賣淫人員，有組織地進(jìn)行賣淫活動，如服務(wù)業(yè)的負(fù)責(zé)人員，組織本單位服務(wù)人員向顧客賣淫。
（二）組織包括軟控制和硬控制及其結(jié)合方式。組織和控制的含義既相互聯(lián)系又相互區(qū)別，組織行為往往通過一定的控制行為表現(xiàn)出來。但組織絕不等同于控制，更不是強(qiáng)迫，而是包含控制和管理等帶有組織性的行為。把握二者關(guān)系應(yīng)注意到：一是應(yīng)當(dāng)符合一般的社會觀念和刑法精神，認(rèn)識到立法是為社會一般人所訂立的行為規(guī)范，不宜超出社會常識和常理的范圍；二是應(yīng)當(dāng)尊重組織賣淫罪的法律蘊(yùn)含的客觀性，既不以立法者意志為轉(zhuǎn)移，也不以司法者意志為轉(zhuǎn)移。“控制性”在組織賣淫罪中的程度地位，既不能拔高也不能壓低，而是要適中、妥當(dāng)，合理運(yùn)用自由裁量權(quán)，從而得出符合客觀情況的結(jié)論。如果過于拔高，則易于與強(qiáng)迫賣淫罪混淆；如果過于壓低，則易于與引誘、介紹、容留賣淫罪混淆。從控制方式來看，組織賣淫表現(xiàn)為軟控制方式和硬控制方式，或二者的相互結(jié)合方式。硬控制方式在外在形式上帶有一定的強(qiáng)制力特征，組織者在組織賣淫過程中對被組織者的賣淫方式、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與分成等方面都作出了規(guī)定和要求，被組織者必須服從。但是，硬控制方式在根本上沒有違背賣淫人員的主觀賣淫意愿，它注重的是紀(jì)律、收益和秩序的管理。比如，組織者對愿意賣淫的人，強(qiáng)迫服用避孕藥，以延長女性經(jīng)期間隔，增加賣淫時間和次數(shù)；或者對賣淫人員實(shí)施扣押身份證、戶口簿等證件，限制其來去自由；或者假借代為保管名義控制賣淫人員手機(jī)等通訊工具，以限制其與外界聯(lián)系的自由；或者直接安排馬仔參與保護(hù)、監(jiān)督賣淫交易，等等。但組織者沒有對賣淫人員實(shí)施強(qiáng)制賣淫的要求，賣淫人員還有決定自己是否繼續(xù)賣淫的意志和自由。本質(zhì)上，組織者之所以施加強(qiáng)制，目的在于防范賣淫人員“偷懶”“干私活”獨(dú)吞收入或“另謀高就”，從而避免“損失”，最大化提高賣淫交易所得收益。在這個意義上，硬控制方式是一種“積極”控制方式。軟控制方式并不對賣淫人員實(shí)施任何強(qiáng)制性限制，即不對賣淫人員實(shí)施意志控制、人身自由控制或財(cái)產(chǎn)等其他控制。軟控制方式一般表現(xiàn)為組織者使用協(xié)商、勸說、引誘等平和的方式，與賣淫人員就賣淫服務(wù)期限、賣淫服務(wù)內(nèi)容、利潤分成、起居安排等達(dá)成合意，使得賣淫人員自覺服從賣淫交易的流程安排或管理秩序。因此，如果說硬控制方式是“積極”控制，那么軟控制方式則是“消極”控制?！胺e極”控制方式使得賣淫人員的自由被打了折扣，“消極”控制意不在此，但二者目標(biāo)是相同的，即讓賣淫人員處于有序狀態(tài)下進(jìn)行賣淫交易，產(chǎn)生了團(tuán)隊(duì)性、穩(wěn)定性、有序性等特征。隨著國家進(jìn)一步加強(qiáng)對組織賣淫犯罪行為的打擊力度，信息網(wǎng)絡(luò)對賣淫資源聚合能力增強(qiáng)，組織者組織賣淫方式、賣淫人員選擇變得更加平和，組織賣淫更多會體現(xiàn)為軟控制或者說以軟控制為主、硬控制為輔。
回到本文案例，被告人衡巖通過與賣淫人員協(xié)商，其出資為賣淫人員整形，介紹攝影師為賣淫人員拍攝宣傳照，賣淫人員在約定期限將賣淫所得交于被告人，用以償還前期的借款，賣淫人員自行尋找客戶、商定價格并完成賣淫行為。賣淫人員完成與被告人約定期限和償還款項(xiàng)即可自行離去，賣淫人員表面上擁有來去自由和行動自由的特征，被告人衡巖似乎并未有以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的事實(shí)，該方式與組織賣淫者通過制定押金、工資結(jié)算、上下班、請假、從業(yè)等制度，以可能侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方式控制賣淫人員從事賣淫活動的組織類型有著一定的區(qū)別。但是結(jié)合本案的事實(shí)證據(jù)，通過對組織、控制的內(nèi)涵和方式進(jìn)行分析就發(fā)現(xiàn)，被告人衡巖墊付整形、拍照的提升賣淫女形象的款項(xiàng)，賣淫人員將一定期限賣淫所得交予被告人，實(shí)質(zhì)上是被告人衡巖與賣淫人員事前對賣淫方式達(dá)成的協(xié)議，被告人作為組織者使用協(xié)商、勸說、引誘等平和的方式，與賣淫人員就賣淫服務(wù)期限、利潤分成達(dá)成合意，使得賣淫人員自覺從事賣淫活動，況且被告人對缺乏自覺性的賣淫人員亦實(shí)施了一定程度的威脅，如扣留賣淫人員的證件、要求賣淫人員立即償還欠款，因此，被告人衡巖仍屬控制賣淫人員從事賣淫活動，被告人衡巖與賣淫人員的金錢借貸款項(xiàng)不能掩蓋其組織賣淫的犯罪事實(shí)。
（深圳市中級人民法院 溫錦資）
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