作者：陳洪兵（東南大學(xué)教授）
來源：摘自陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪罪名精釋與案例百選》
何謂“盜竊”？盜竊必須具有“秘密”性嗎？
案1：某天夜里，獨居的90歲的張老太洗漱完就早早上床休息了。王某看到張老太房間的燈熄滅后，又等了一會兒才進(jìn)入張老太的房間，準(zhǔn)備行竊?？蓪嶋H上，張老太這時還沒有睡著，但她不敢吱聲，就盯著王某的一舉一動。王某其實也發(fā)現(xiàn)了張老太正在盯著自己，但他并沒有放棄，而是在張老太的注視下把屋里值錢的東西都拿走了。
對于本案，按照主流關(guān)于盜竊必須限于秘密竊取的觀點，王某的行為就不可能成立盜竊罪。因為王某是在張老太眼皮底下取走財物的，這顯然不是秘密竊取。主流觀點會認(rèn)為這種行為構(gòu)成搶奪罪。但搶奪罪的成立，要求行為人采取具有致人死傷可能性的對物暴力的方式奪取他人緊密占有的財物，本案并非如此，而且，如果認(rèn)為是搶奪，那么若取得的財物數(shù)額沒有達(dá)到較大的要求，就不能定財產(chǎn)罪。本案也不能成立侵占罪，因為王某與張老太之間也沒有委托信任關(guān)系，王某獲取的也不是遺忘物或者埋藏物。所以，本案只能評價為（公開）盜竊，屬于入戶盜竊。即便數(shù)額沒有達(dá)到較大，也能成立盜竊罪。
案2：甲男是乙女以前的男朋友。某日，甲經(jīng)過乙的宿舍時，發(fā)現(xiàn)乙不在宿舍，而乙的室友丙又是一個新來的員工。于是，甲走進(jìn)乙的宿舍對丙說：“我是乙的男朋友，她電腦壞了，我要幫她去修電腦。”丙并沒有接甲的話，一直在做自己的事情。甲就趁機(jī)將乙的手提電腦拿走了。
本案屬于典型的公然盜竊。在集體宿舍或者合住的房間中，一般每個人都會將自己的財物放在固定的位置上，并且只占有自己的財物；即使有人外出，室友也不會因此而占有其財物，因而不具有處分其財物的權(quán)限。本案中，乙的電腦仍舊歸乙占有，丙既不占有乙的電腦，也沒有處分乙電腦的權(quán)限。構(gòu)成詐騙罪要求行為人的欺騙行為使財產(chǎn)處分人陷入認(rèn)識錯誤而處分財物，由于丙不具有處分乙電腦的權(quán)限，故甲的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，而不是詐騙罪。
我國刑法理論幾乎沒有爭議地將盜竊罪定義為：“以非法占有為目的,秘密竊取公私財物,數(shù)額較大,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為?！焙茱@然,這一定義只是將“盜竊”解釋為“秘密竊取”。但是,要求盜竊必須具有“秘密”性,是存在疑問的;這一定義也沒有說明竊取對象的屬性(財物由誰占有),更沒有回答何謂“竊取”。
首先，要求盜竊具有秘密性,是為了區(qū)分盜竊與搶奪(即盜竊是秘密的,搶奪是公開的),但是,這種區(qū)別難以成立。
根據(jù)通說,“秘密是指行為人自認(rèn)為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)。如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺,公然將財物取走,不構(gòu)成盜竊罪,而應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪?！睋?jù)此,只要行為人認(rèn)識到自己是在秘密竊取他人財物,就屬于盜竊;如果認(rèn)識到自己是在公開取得他人財物,就成立搶奪;至于客觀行為本身是秘密還是公開,則無關(guān)緊要。但通說存在以下問題：
(1)通說在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取,但同時提出,只要行為人主觀上“自認(rèn)為”沒有被所有人、占有人發(fā)覺即可,不必客觀上具有秘密性,這便混淆了主觀要素與客觀要素。
(2)根據(jù)通說,在客觀上同樣是公開取得他人財物的行為,當(dāng)行為人自認(rèn)為所有人、占有人沒有發(fā)覺時成立盜竊罪,當(dāng)行為人認(rèn)識到所有人、占有人發(fā)覺時成立搶奪罪。這種觀點顛倒了認(rèn)定犯罪的順序,形成了“客觀行為類型完全相同,主觀認(rèn)識內(nèi)容不同,就構(gòu)成不同犯罪”的不合理局面。
(3)實踐中經(jīng)常發(fā)生行為人在非法取得他人財物時,根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺的案件。根據(jù)通說,便無法確定該行為的性質(zhì);或者不得不以客觀行為是否秘密為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分盜竊與搶奪,但這與通說定義的秘密竊取相沖突。
(4)由于盜竊行為客觀上完全可能具有公開性,所以,通說只好將“秘密”解釋為行為人“自認(rèn)為”秘密?？墒?通說不能說明故意的認(rèn)識內(nèi)容。眾所周知,客觀構(gòu)成要件規(guī)制著故意的認(rèn)識內(nèi)容。一方面,凡屬于構(gòu)成要件客觀要素的事實,都是故意的認(rèn)識內(nèi)容(客觀的超過要素除外)。另一方面,凡不屬于構(gòu)成要件客觀要素的事實,就不可能成為故意的認(rèn)識內(nèi)容。但是,通說一方面認(rèn)為,客觀的盜竊行為既可以是公開的,也可以是秘密的。另一方面又要求行為人必須以“自認(rèn)為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)”。換言之,即使行為在客觀上表現(xiàn)為公開盜竊時,行為人主觀上也必須認(rèn)識到秘密竊取。這便不可思議了!既然客觀上可以表現(xiàn)為公開盜竊,主觀上就可以表現(xiàn)為認(rèn)識到自己是在公開盜竊。如果認(rèn)為客觀上公開盜竊時,主觀上也必須認(rèn)識到秘密竊取,那便意味著：行為人不必認(rèn)識到客觀構(gòu)成事實(不必認(rèn)識到公開盜竊),但必須認(rèn)識到客觀構(gòu)成事實之外的內(nèi)容(必須認(rèn)識到秘密竊取)。
綜上,要求盜竊行為具有秘密性,或許符合一般人的觀念,但并不符合客觀事實,且違背刑法的基本原理,因而不妥當(dāng)。
其次，不說明盜竊對象的屬性,就不可能區(qū)分盜竊罪與侵占罪。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,盜竊與侵占是一種對立關(guān)系。雖然《刑法》僅將盜竊罪的對象規(guī)定為“公私財物”,但是,聯(lián)系侵占罪考察盜竊罪的對象時,必然認(rèn)為盜竊罪的對象只能是他人占有的財物。因為盜竊意味著將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有,對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。侵占罪包括兩種類型：一是將自己占有的他人財物據(jù)為己有;二是將脫離他人占有的他人財物(遺忘物、埋藏物)據(jù)為己有。所以,一方面,對于《刑法》第270條第1款規(guī)定的“代為保管”，必須理解為受委托而占有他人財物（一般這樣認(rèn)為，本書不贊成）。另一方面,對于第2款規(guī)定的“遺忘物”“埋藏物”必須理解為不是基于他人本意、脫離了他人占有的物。特別是就“代為保管”中的事實上的占有而言,只有這樣解釋,才能使盜竊罪與侵占罪之間既不重疊,又無漏洞：對他人占有的財物成立盜竊罪;對自己占有的財物成立侵占罪。如果將代為保管解釋得比占有寬泛,就意味著一部分代為保管與他人的占有相重疊,導(dǎo)致侵占罪與盜竊罪重疊,造成定罪的困難;如若將代為保管解釋得比占有狹窄,就意味著侵占罪與盜竊罪之間存在漏洞,導(dǎo)致一部分財物既不是行為人代為保管的財物,也不是他人占有的財物,而不能成為財產(chǎn)罪的對象。更為重要的是,侵占罪是侵害所有、未侵害占有的犯罪,故應(yīng)當(dāng)將代為保管解釋為占有,從而與盜竊罪相區(qū)別。概言之,盜竊罪的對象只能是他人占有的財物,而侵占罪的對象必須是自己占有或者脫離占有的他人財物。所以,一個行為不可能既成立盜竊罪,也成立侵占罪。
不難看出,僅指出竊取的對象是公私財物,而不說明是他人占有的財物,便不可能準(zhǔn)確認(rèn)定盜竊罪。司法實踐中常常難以區(qū)分盜竊罪與侵占罪,重要原因之一是沒有注重兩種犯罪之間在行為對象屬性上的差異。
再次，不說明“竊取”行為的具體內(nèi)容,就不可能區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。盜竊罪與詐騙罪一樣,都是轉(zhuǎn)移占有的犯罪。但是,盜竊罪是違反被害人意志取得財物的行為,被害人不存在處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤與處分行為;而詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志取得財物的行為,被害人存在處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤與處分行為。人們習(xí)慣于簡單地認(rèn)為,盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為;詐騙罪是虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取公私財物的行為。于是,只要行為人實施了“騙”的行為,并取得了財物,便觸犯了詐騙罪;詐騙罪與盜竊罪就產(chǎn)生了交叉。另一方面,為了合理地認(rèn)定犯罪,刑法理論上提出了一些并不合理的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如主要手段是“騙”的,成立詐騙罪;主要手段是“偷”的,成立盜竊罪?；蛘哒f,根據(jù)起決定性作用的是偷還是騙,來區(qū)分盜竊與詐騙。但類似的說法,并沒有為合理區(qū)分盜竊罪與詐騙罪提供標(biāo)準(zhǔn)。因為行為人為了盜竊,也可能對被害人實施欺騙行為。例如,A為了非法占有商店的西服,而假裝試穿西服,然后向營業(yè)員聲稱照鏡子,待營業(yè)員接待其他顧客時,逃之夭夭。A取得西服的手段主要是“騙”還是“偷”呢?這是難以回答的問題。
其實,針對一個財產(chǎn)損失而言,一個行為不可能同時既是盜竊,又是詐騙。易言之,在面對行為人企圖非法取得某財物的行為時,占有該財物的被害人不可能既作出財產(chǎn)處分決定,又不作出財產(chǎn)處分決定。在行為人已經(jīng)取得財產(chǎn)的情況下,詐騙與盜竊的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。顯然,上述A的行為不成立詐騙罪,因為營業(yè)員并沒有基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)?；谕瑯拥睦碛?在行為人未取得財產(chǎn)(未遂)的情況下,詐騙與盜竊的關(guān)鍵區(qū)別在于,行為是否屬于足以使對方產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的欺騙行為。
顯而易見,不說明竊取行為的具體內(nèi)容,也不利于準(zhǔn)確認(rèn)定盜竊罪。換言之,為了合理區(qū)分盜竊罪與詐騙罪,必須說明竊取行為的具體含義。
最后，盜竊,是指以非法占有為目的,違反被害人的意志,將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為。
“以非法占有為目的”使得盜竊罪與挪用資金罪、故意毀壞財物罪相區(qū)別,后者不具有刑法意義上的非法占有目的;“違反被害人的意志”使得盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪相區(qū)別,因為詐騙罪與敲詐勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財物的;“將他人占有的財物轉(zhuǎn)移”使得盜竊罪與侵占罪、職務(wù)侵占罪相區(qū)別,因為侵占罪是將自己占有的財物或者將脫離他人占有的財物據(jù)為己有;“轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有”使得盜竊罪與故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪相區(qū)別,后兩種犯罪并不是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有,而是毀棄財產(chǎn);“將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有”,表明了兩個方面的內(nèi)容：一是破壞或者排除了他人對財物的占有,二是建立了新的占有,使行為人或第三者具有類似所有人的地位。
行為是否具有秘密性,并不直接決定是否存在排除占有與建立占有的事實,故不應(yīng)作為盜竊行為的要素。換言之,客觀上的公開竊取行為,仍然可能實現(xiàn)排除他人對財物的占有和建立新的占有的效果。
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