最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《職務(wù)犯罪自首意見》）規(guī)定，對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。根據(jù)刑法總則第六十七條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，自首分為一般自首、準(zhǔn)自首、特別自首三大類。
1.一般自首。所謂一般自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。所謂自動投案，是指犯罪嫌疑人或者犯罪事實未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，或者雖被發(fā)現(xiàn)，但犯罪嫌疑人尚未受到司法機關(guān)的傳喚，犯罪嫌疑人主動向有關(guān)機關(guān)或單位投案的行為；罪行雖然未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，但僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問，主動交代自己的罪行的，也視為自動投案；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的也應(yīng)視為自動投案；犯罪嫌疑人因傷、病或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案的也應(yīng)視為自動投案；正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的，都應(yīng)當(dāng)視為自動投案。公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案。并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的視為自動投案；根據(jù)《職務(wù)犯罪自首意見》規(guī)定，犯罪分子向所在單位等辦案機關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。所以，一般自首又可以分為自動投案的一般自首和視為投案的一般自首兩種類型。《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，對于自首情節(jié)，綜合考慮投案的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。
2.準(zhǔn)自首。按照《自首和立功解釋》第二條規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，并且屬于不同種罪行的以自首論；而《職務(wù)犯罪自首意見》規(guī)定，雖然犯罪嫌疑人沒有自動投案，但如實交代未掌握的不同種罪行或辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的都視為自首。
3.特別自首。關(guān)于對“非國家工作人員行賄罪”的處罰，刑法第一百六十四條第三款規(guī)定，行賄人在被追訴之前主動交代行賄事實的，可以減輕處罰或者免除處罰。關(guān)于對“行賄罪”的處罰，刑法第三百九十條第二款規(guī)定，行賄人在被追訴之前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。關(guān)于對“介紹賄賂罪”的處罰，刑法第三百九十二條第二款規(guī)定，介紹賄賂人在被追訴之前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。筆者認(rèn)為，這三款規(guī)定都是我國刑法關(guān)于特別自首的規(guī)定。因為：第一，犯罪人在被追訴前主動交代自己的犯罪行為，符合自首的本質(zhì)特征。第二，刑法總則第六十七條關(guān)于自首的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用于刑法分則的每個罪名，行賄人、介紹賄賂人在被追訴前主動交代自己的罪行，本質(zhì)上就是自首。第三，刑法分則針對行賄、介紹賄賂、對非國家工作人員行賄這三個罪名，規(guī)定在被追訴前主動交代罪行的“可以減輕或免除處罰”。在從寬幅度上超出了刑法對自首的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為刑法對特別罪名的犯罪人自首的特別規(guī)定，是對我國自首制度的重要補充。為什么要對這個罪名作出特別的規(guī)定呢？原因是賄賂犯罪具有很大的隱蔽性，取證難度較大而行賄與受賄又是對應(yīng)的，密不可分的，行賄人主動交代行賄行為實際上是對于受賄人的檢舉揭發(fā)，本質(zhì)上是立功，但又因為屬于行賄人、介紹賄賂人如實供述的范圍而不能認(rèn)定為立功，因此，為了分化瓦解犯罪分子，嚴(yán)厲打擊受賄犯罪，給行賄人更大的從寬幅度是必要的。
在司法實踐中，某丙法院存在自首的案件共有39人。其中1人從輕幅度為15％；10人從輕幅度為20％；1人從輕幅度為25％；2人從輕幅度為40％；25人從輕幅度為30％。交通肇事、故意傷害、販賣毒品、非法拘禁、聚眾斗毆、職務(wù)侵占、詐騙、敲詐勒索、尋釁滋事、掩飾隱瞞犯罪所得的，均為已被發(fā)覺而未受到訊問或未被采取強制措施的自動投案，共25件。其中5人從輕幅度為20％，1人從輕幅度為25％，19人從輕幅度為30％。盜竊、搶劫的，均為僅形跡可疑受到盤問后如實供述，共14件。其中7人從輕幅度為20％，2人從輕幅度為40％，1人從輕幅度為10％，4人從輕幅度為30％?？梢姡ㄔ旱姆ü賹H形跡可疑受到盤問后如實供述的自首，從輕幅度較大，絕大部分超過了《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的5%至10％。
綜上，筆者發(fā)現(xiàn)，對自首減輕幅度的選擇，與投案主動性的程度當(dāng)然是有關(guān)系的，一般主動直接的投案，減輕幅度為30％的比例較多，僅因形跡可疑的減輕幅度為20％的較多。對于直接主動投案的，選擇30％，為《量刑指導(dǎo)意見中》中的上線幅度；僅因形跡可疑的，選擇20％，超過了《量刑指導(dǎo)意見》中的5%至10％。筆者認(rèn)為，應(yīng)提高僅因形跡可疑的自首的從輕幅度到10％－30％。另外，也應(yīng)該看到，減輕幅度與退賠的程度也有關(guān)，在所有的案件中，有退賠或賠償情況的，往往對自首也選擇較高的從輕幅度；對于沒有退賠的，往往選擇較低的從輕幅度。而投案的主動性與案件的性質(zhì)也有關(guān)系，盜竊案一般為僅因形跡可疑的情況，而交通肇事一般為主動直接的情況。所以退賠或賠償和投案的主動性情況在對自首減輕幅度的選擇上確實也是經(jīng)常結(jié)合在一起考慮的。
作者：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后 唐亞南
來源：人民法院報10月22日第六版
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