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最近有數(shù)位同行及當(dāng)事人打來電話咨詢，刑事附帶民事訴訟的賠償為何這么少？當(dāng)事人期望的高額賠償金為何得不到支持？是否還可以依據(jù)其他法律規(guī)定，另行提起訴訟獲得更多賠償？
這是一例不錯(cuò)的課題，值得研究。筆者辦理或參閱的大量判例中，曾有，在2003年持槍故意殺人案件中，被害人家屬得到7萬元的判例；也有，2013年，某故意殺人案件中，被害人家屬實(shí)際獲得賠償130余萬元的案例；甚至，也有僅僅是一張判決書，被害人家屬一分錢都拿不到的惡例......研究這些紛繁復(fù)雜的案例，對(duì)于代理具體刑事附帶民事訴訟案具有極大的指導(dǎo)意義！附帶民事訴訟涉及經(jīng)濟(jì)糾紛，公檢法司等權(quán)力機(jī)關(guān)，往往基于公權(quán)力不得主動(dòng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的原則（公安部甚至有明文規(guī)定，公安機(jī)關(guān)不得插手經(jīng)濟(jì)糾紛），不愿觸碰甚至不愿調(diào)解，惰于調(diào)解，使得社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，往往不得不依靠更為用心的律師群體，當(dāng)事人或被害人能否獲得更多賠償，這時(shí)候，律師們的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、訴訟策略及談判技巧，對(duì)于案件的處理具有至關(guān)重要的決定性意義。
下面的文字，嘗試做一些解讀和展望，以淺陋的專業(yè)功底講一下刑罰功能一節(jié)中，有關(guān)社會(huì)關(guān)系破壞后如何恢復(fù)與重建，如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平、正義的話題。
這個(gè)話題一定程度上區(qū)別于結(jié)果無意義的悲觀觀點(diǎn)。雖然，在侵害法益的行為發(fā)生以后，刑法所能保護(hù)的只能是未來的法益，對(duì)于已經(jīng)侵害的法益，刑罰亦是回天無力。尤其是在面對(duì)侵害生命權(quán)法益的時(shí)候，任何懲罰與救濟(jì)都于事無補(bǔ)，對(duì)被害人來講都是毫無意義的。但是，我們認(rèn)為，刑罰除了具有懲罰與威懾的作用外，還有矯正與安撫的功能，后面這兩種功能在恢復(fù)與重建社會(huì)秩序方面，如果，運(yùn)行得比較好，則比前者擁有更大的功效。
另一方面，我們也不同意這種觀點(diǎn)，以惡制惡，以暴制暴式的報(bào)復(fù)性的懲罰與恐嚇性的威懾。這兩種手段在一定程度上很容易做到，甚至，更容易做出普通大眾或被害者及其家屬期待的結(jié)果。但是，我們從一些新興的刑法學(xué)者的論斷中得知，例如，德國的刑法學(xué)者雅各布斯在他的《市民刑法與敵人刑法》提出，對(duì)于犯罪人，可以區(qū)分為市民與敵人。遭受刑罰制裁的市民在法律上的地位仍然保留，刑罰的功能在于對(duì)不遵守規(guī)范的行為進(jìn)行否定。但是，受到制裁的敵人，被排除在法律保護(hù)之外，他是必須用戰(zhàn)爭(zhēng)征討的人。雅各布斯認(rèn)為：一個(gè)清晰、明確的敵人刑法，比起整個(gè)刑法中四處混雜著敵人刑法的規(guī)定，從依法治國的角度看，危險(xiǎn)更少。進(jìn)而，他要求人們給予一般犯罪人回歸社會(huì)的權(quán)利，而對(duì)個(gè)別特別危險(xiǎn)的“敵人”（例如恐怖分子）給予特殊的處遇。
“犯罪的人擁有重新回到社會(huì)開始正常生活的之權(quán)利，對(duì)此，他無論如何要留存其在法律上作為一個(gè)人格、一個(gè)市民的地位，并且，就此他也負(fù)有彌補(bǔ)所犯錯(cuò)誤的義務(wù)，而義務(wù)，是以人格作為前提條件的......”
刑罰是對(duì)犯罪人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的剝奪，這種剝奪包含了“轉(zhuǎn)移償還”被害人家屬的意義，但是也是有限度的。這種剝奪是對(duì)犯罪人的懲罰，對(duì)罪犯造成生理上和精神上的痛苦，并且威懾社會(huì)中潛在的意欲破壞社會(huì)關(guān)系的人員。雖然，這種威懾功能影響十分有限。
我們需要明確地區(qū)別對(duì)待懲罰所有的犯罪人員，并確立相對(duì)明確、細(xì)膩、易操作的懲處措施。下面看一下我國目前有關(guān)刑附民懲處措施的司法現(xiàn)狀。
一、我國刑事附帶民事訴訟司法觀點(diǎn)的法理解讀
刑事案件犯罪人往往給被害人及其家屬、家庭甚至整個(gè)家族帶來不可挽回的巨大損失，但是，被害人親屬維權(quán)艱難，獲得賠償少，獲得賠償難。法律規(guī)定為何不支持包括精神損失在內(nèi)的訴訟請(qǐng)求？
這是因?yàn)椋?
1、刑事案件被告人已經(jīng)受到了長(zhǎng)期被限制人身自由的懲罰，根據(jù)罪責(zé)刑衡平的原理，這一懲戒性質(zhì)的暴力報(bào)復(fù)性措施，對(duì)于被害人來說就是最大的精神撫慰，因而被害人無須再行單獨(dú)提起精神損害賠償之訴，被害人其他更多的精神損失要求不利于罪責(zé)刑的平衡。
2、刑事案件犯罪人大多數(shù)賠償能力十分有限，即使法院裁判確定的高額賠償費(fèi)用，在現(xiàn)實(shí)生活中往往難以執(zhí)行到位，只會(huì)制造“空判”，引發(fā)新的社會(huì)矛盾。甚至，被告人寧愿被加重刑期，長(zhǎng)期被限制人身自由，也不愿做出經(jīng)濟(jì)賠償，判決難以執(zhí)行到位，不利于維護(hù)判決的公信力及嚴(yán)肅性。
3、無法律依據(jù)。最高院司法解釋及相關(guān)法律規(guī)定，均采取了未予明確規(guī)定的模糊狀態(tài)，刑事附帶民事賠償案件中，不支持精神損失賠償是長(zhǎng)期、一貫、常規(guī)做法。偶有個(gè)別地域、個(gè)別案例有例外。
4、如果對(duì)精神損失可以另行提起民事訴訟，意味著只有遭受物質(zhì)損失才可以提起附帶民事訴訟的法律規(guī)定形同虛設(shè)。絕大部分被害人都會(huì)選擇在刑事案件審結(jié)后另行提起民事訴訟，要求同時(shí)賠償物質(zhì)損失和精神損失， 這勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致附帶民事訴訟制度被架空。
5、如果對(duì)精神損失可以另行提起民事訴訟，還將意味著被害方可以就同一犯罪事實(shí)，兩次提出損失賠償請(qǐng)求，從而出現(xiàn)“一事兩訴”現(xiàn)象，違背了效率原則與公正原則。
精神損失不納入附帶民事訴訟的賠償范圍。主要理由是根據(jù)法律、法理以及我國的傳統(tǒng)文化， 對(duì)附帶民事訴訟不應(yīng)適用與單純民事訴訟相同的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)有關(guān)民事法律的規(guī)定，對(duì)民事侵權(quán)行為，還可判令被告人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。立法對(duì)刑事附帶民事訴訟與單純民事訴訟的賠償責(zé)任作出不同規(guī)定，是充分區(qū)別了兩類不同訴訟的性質(zhì)。
純民事案件， 責(zé)令侵權(quán)人作出相應(yīng)精神賠償，對(duì)其進(jìn)行財(cái)產(chǎn)性懲罰， 是對(duì)被侵害方進(jìn)行安撫、救濟(jì)的唯一手段，故有理由要求侵害人承擔(dān)相應(yīng)更重的賠償責(zé)任。而刑事附帶民事訴訟則不同，被告人不僅要在民事方面承擔(dān)賠償責(zé)任，還要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。要求其作出與單純民事案件相同的精神損害賠償，將不可避免地出現(xiàn)雙重交叉重疊處罰的問題，加重被告人責(zé)任。我國傳統(tǒng)文化上也有“打了不罰、罰了不打”的做法。
所以，當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為，將精神損害納入附帶民事訴訟范圍，非但被害人實(shí)際上難以獲得賠償，反而有可能因判決得不到執(zhí)行而引發(fā)申訴、上訪，影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。
二、刑訴法及司法解釋規(guī)定的賠償程序及內(nèi)容有哪些？
具體來研究下法律規(guī)范，可見：1996年刑事訴訟法對(duì)附帶民事訴訟僅有兩條原則性規(guī)定，新《刑事訴訟法》繼續(xù)沿用了1996年《刑事訴訟法》第77條關(guān)于“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”的規(guī)定。即：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。這里的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。具體范圍是：犯罪行為造成被害人人身損害的，包括賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支付的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入；造成被害人殘疾的，還包括賠償殘疾生活輔助費(fèi)等費(fèi)用；造成被害人死亡的，還包括賠償喪葬費(fèi)等費(fèi)用。
需要特別指出的是，殘疾賠償金、死亡賠償金(含被撫養(yǎng)人、贍養(yǎng)人生活費(fèi)或者補(bǔ)助等)屬于精神撫慰金。
而立法上和司法上之所以做出這種規(guī)定和解釋，按照通行的理解，主要是基于上面五個(gè)方面的理由。立法者在后面的解讀中，也對(duì)此予以認(rèn)可。他們考慮問題的角度主要是：我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r和刑事案件特點(diǎn)；我國還沒有建立起強(qiáng)有力的社會(huì)保障制度，被害人國家救助工作才剛剛起步；絕大部分刑事被告人經(jīng)濟(jì)狀況較差，民事賠償能力極為有限；除調(diào)解結(jié)案的之外，附帶民事訴訟案件普遍存在生效判決難以執(zhí)行的問題。
《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（2013年1月1日最高院頒布實(shí)施）第一百五十五條規(guī)定，對(duì)附帶的民事訴訟做出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。
犯罪行為造成被害人人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支付的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)等費(fèi)用；
造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)等費(fèi)用。（注意，這里沒有死亡賠償金和殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人、贍養(yǎng)人補(bǔ)助金這樣的說法，這一侵害生命權(quán)獲得賠償?shù)淖顬橹匾臈l款，卻最為簡(jiǎn)短，著實(shí)令人惋惜）
駕駛機(jī)動(dòng)車致人傷亡或者造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失，構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定確定賠償責(zé)任。
附帶民事訴訟當(dāng)事人就民事賠償問題達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍、數(shù)額不受第二款、第三款規(guī)定的限制。（此條款，便是被害人代理律師可以發(fā)揮訴訟外調(diào)解功能的法律依據(jù)，也是考察代理律師參與談判、調(diào)解實(shí)務(wù)能力、水平的一條）
第一百五十七條規(guī)定，審理刑事附帶民事訴訟案件，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人賠償被害人物質(zhì)損失的情況認(rèn)定其悔罪表現(xiàn)，并在量刑時(shí)予以考慮。
第一百六十三條，人民法院審理附帶民事訴訟案件，除刑法、刑事訴訟法以及刑事司法解釋已有規(guī)定的以外，適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。（這個(gè)條款規(guī)定，刑事領(lǐng)域的民事賠償問題，首先適用的是刑法、刑訴法及刑事司法解釋中的已有規(guī)定，沒有規(guī)定的才可以適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。）
順帶腦補(bǔ)一下，提起附帶民事賠償?shù)臋?quán)利人是哪些？
法定代理人及近親屬在訴訟法中有明確規(guī)定。在刑訴法第九章其他規(guī)定中，法定代理人是指被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹（筆者注，非同父母所生子女排除在外）。這樣，以家族蒙羞、族人受辱，或以宗親代表名義提出并聯(lián)名要求賠償?shù)娜藛T，不在法律規(guī)定的提出人之列。
何時(shí)提出刑事附帶民事賠償申請(qǐng)？
被害人法定代理人及近親屬提起附帶民事訴訟的方式，依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定來看主要存在兩種方式：一種是由被害人在檢察機(jī)關(guān)提起公訴的同時(shí)，自行采用口頭或者書面的形式直接向法院提起；另一種是由被害人向負(fù)責(zé)案件偵查的偵辦機(jī)關(guān)或者審查起訴的檢察機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)，經(jīng)這些機(jī)關(guān)審查以后在刑事公訴中附帶提起。
怎么計(jì)算刑事附帶民事賠償申請(qǐng)的數(shù)額及項(xiàng)目？
這個(gè)題目屬于實(shí)務(wù)操作類，留給你的律師根據(jù)專業(yè)的計(jì)算方式來計(jì)算吧。
三、刑事附帶民事賠償領(lǐng)域的司法困境
最高人民法院在2001年出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》；2009年頒布了《侵權(quán)責(zé)任法》。這兩部法律相繼出臺(tái)，并未理順侵害人身權(quán)刑事附帶民事賠償問題。相反，理論界對(duì)附帶民事訴訟的訴訟主體、案件范圍、制度定位、保障措施尤其是在賠償標(biāo)準(zhǔn)等問題上提出了很多不同的看法，大量受理這類案件的基層法院在這些問題的處理上也出現(xiàn)了一些不同做法，甚至突破了法律的有關(guān)規(guī)定。
1、加重民事賠償?shù)暮袈曅鷩虊m上。附帶民事訴訟的賠償標(biāo)準(zhǔn)是長(zhǎng)期以來積累的一個(gè)刑法學(xué)領(lǐng)域的民事賠償問題。理論界一直有將殘疾賠償金、死亡賠償金等精神損失納入附帶民事訴訟賠償范圍的強(qiáng)烈呼聲， 加之過去針對(duì)該問題沒有統(tǒng)一、明確、權(quán)威的規(guī)范可供參照?qǐng)?zhí)行，各地各級(jí)法院做法不一，有的地方對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等精神損失不予賠償；有的地方則不僅予以賠償，還專門就此制定了具體的會(huì)議紀(jì)要及操作細(xì)則，不予賠償或者賠償過低，尤其是賠償過低，嚴(yán)重影響刑罰在被害人及關(guān)注此案件的社會(huì)群體心中的期望值，筆者多次在法庭中聽到，殺個(gè)人就賠償這么少點(diǎn)錢？人命真不值錢的怨詞！甚至激化了矛盾，影響了法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，急需立法加以明確。
2.按照純民事案件的經(jīng)濟(jì)賠償標(biāo)準(zhǔn)裁判產(chǎn)生的“空判”現(xiàn)象突出，難以執(zhí)行到位，易引發(fā)涉法信訪，嚴(yán)重影響案件的裁判效果。如依照民事案件的賠償標(biāo)準(zhǔn)判賠，則意味著，對(duì)侵害生命權(quán)案件，被害人如果是城鎮(zhèn)居民的，如果低于六十歲，僅死亡賠償金一項(xiàng)，賠償20年，一般就要賠40萬元以上；如果是農(nóng)村居民的，賠償數(shù)額也在20萬元以上。而刑事案件被告人絕大多數(shù)都是經(jīng)濟(jì)狀況差、賠償能力低的無業(yè)人員或者社會(huì)底層農(nóng)民、工人，有的被執(zhí)行死刑或者其他刑罰后，家中便失去頂梁柱，失去主要經(jīng)濟(jì)來源，更無法承擔(dān)如此高額的賠償責(zé)任，相關(guān)判決往往成為一張白條。
3.賠償標(biāo)準(zhǔn)過高，實(shí)際上不利于社會(huì)矛盾化解，不利于維護(hù)被害人的合法權(quán)益。被害方的期待值高，“要價(jià)”高，常常遠(yuǎn)超被告人的承受能力，導(dǎo)致不少案件中原本愿意賠償?shù)谋桓嫒擞H屬索性不再理會(huì)， 結(jié)果導(dǎo)致被害方反而得不到任何賠償，“人財(cái)兩空”。索要賠償數(shù)額過高，往往還導(dǎo)致主持附帶民事調(diào)解和矛盾化解的司法人員工作難度大大增加，耗時(shí)費(fèi)力不討好，干脆嚴(yán)格依照法律規(guī)定，簡(jiǎn)單快捷裁判了事，這樣的裁判，實(shí)際上難以案結(jié)事了，有效化解社會(huì)矛盾。一方面是被害方對(duì)巨額賠償抱有不切實(shí)際的期待，一方面是疲于應(yīng)對(duì)的司法工作人員，還有稍有導(dǎo)火索便爆發(fā)的被害方親屬群，矛盾聚集，堪比薩拉熱窩。筆者認(rèn)為，有風(fēng)險(xiǎn)便有商機(jī)，律師群體在此類案件中可以充分發(fā)揮自由身的特長(zhǎng)，在授權(quán)委托的范圍內(nèi)，妥善處理此類案件，無論在庭前還是庭間，當(dāng)然，此處，我并不建議庭后裁判下達(dá)再去做調(diào)解工作，那時(shí)候，為時(shí)已晚。
四、律師在此類案件中可以實(shí)現(xiàn)的其他救濟(jì)途徑
根據(jù)中政委、最高院、最高檢、公安部、司法部、民政部、財(cái)政部、人力資源和社會(huì)保障部2009年聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于開展刑事被害人救助工作的若干意見》，對(duì)刑事被害人的救助金額一般可申請(qǐng)至3萬元。這也是一條針對(duì)刑事被害人救濟(jì)的不錯(cuò)的路徑。對(duì)符合條件的被害方，可以給予相應(yīng)國家救助，以此促成調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。比如，被害方要求賠償人民幣10萬元，被告人傾其所有只能賠償7萬元，對(duì)于余下的3萬元缺口，在條件允許的情況下即可考慮通過國家救助予以解決。當(dāng)然，適用這條應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人賠償情況認(rèn)定其悔罪表現(xiàn)，在量刑時(shí)予以照顧。律師群體可以嘗試下。
另，可以在《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)范內(nèi)做點(diǎn)文章。《侵權(quán)責(zé)任法》第4條規(guī)定，“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的， 先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”當(dāng)然， 應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定和《侵權(quán)責(zé)任法》第5條規(guī)定結(jié)合起來分析?！肚謾?quán)責(zé)任法》第5條規(guī)定，“其他法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。
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