趁著中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)院就會(huì)與廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所主辦民法典侵權(quán)責(zé)任法等分編立法問題學(xué)術(shù)研討會(huì)之機(jī)，王利明大老板順便來廣財(cái)開了個(gè)講座，題目比較抽象，內(nèi)容則是以小見大。
講座主要有幾個(gè)內(nèi)容，第一個(gè)是民法總則的基本問題，包括概念問題、立法技術(shù)問題等，關(guān)于概念這個(gè)議題老生常談，一個(gè)概念解釋另一個(gè)概念，這就是套路呀，最后就會(huì)引發(fā)為什么需要解釋？這樣解釋能夠還原民法總則的概念嗎？安德瑞·馬默在《法哲學(xué)》一書中提到語義還原論，用一種事物解釋另一種事物，“民法總則是民法總綱”這樣一種解釋也沒有還原多少；第二個(gè)是民法總則采用什么模式立法的問題，現(xiàn)在已經(jīng)是定論，有意見保留。
接下來是兩個(gè)大塊，民法總則的本土性和時(shí)代性。
一、民法總則的本土性
1、關(guān)于本土性的話題，首先從德國(guó)民法典切入。王教授講到民法典分為兩個(gè)派系，一是德國(guó)民法典，二是法國(guó)民法典；德國(guó)民法典最初立法時(shí)存在較大爭(zhēng)議，薩維尼和蒂堡兩大學(xué)者之間就德國(guó)是否有必要制定民法典展開論戰(zhàn)。蒂堡認(rèn)為，有必要統(tǒng)一德國(guó)民法典，薩維尼認(rèn)為德國(guó)不需要制定民法典，當(dāng)前也沒有能力制定民法典。海德堡大學(xué)的蒂堡教授在1814年的時(shí)候發(fā)了一篇論文——《論統(tǒng)一德意志民法典的必要性》，提到德國(guó)需要一部統(tǒng)一的民法典，以自然正義、理性為指導(dǎo)思想，促進(jìn)工商業(yè)和法律的發(fā)展，促進(jìn)國(guó)家的統(tǒng)一；來自柏林大學(xué)的薩維尼教授就這篇論文也寫了篇文章做出回應(yīng)——《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》。反對(duì)古典自然法學(xué)派的理性主義觀點(diǎn)，提出沒有必要制定統(tǒng)一民法典，他認(rèn)為，法律自古以來如同一個(gè)民族所特有的評(píng)議生活方式和素質(zhì)一樣，具有固定的性質(zhì)，即民族的共同意識(shí)、共同信念，依據(jù)自然；同時(shí)認(rèn)為，制定民法典需要在適用上具有高度統(tǒng)一性、語言簡(jiǎn)潔性、材料完整性，德國(guó)歷史上各個(gè)時(shí)代，包括當(dāng)前時(shí)代，都不具備制定民法典的能力；同時(shí)，制定民法典將切斷民族原始狀態(tài)的生動(dòng)關(guān)系，喪失每個(gè)民族最優(yōu)秀的精神源泉。說得好像挺有道理，黑格爾曾說，否認(rèn)一個(gè)文明民族和它的法學(xué)界編纂民法典的能力，是對(duì)這個(gè)民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱（黑格爾：《法哲學(xué)原理》）。
2、民法總則第10條，習(xí)慣問題。關(guān)于習(xí)慣和法典孰優(yōu)孰劣的爭(zhēng)論一直存在。引入案例：甲向乙購(gòu)買30車黃沙，甲以小客車運(yùn)輸，乙主張應(yīng)該是以大卡車運(yùn)輸。雙方發(fā)生爭(zhēng)議，沒有法律規(guī)則可以適用。實(shí)際操作中，可能援引公平原則直接作出裁判，在民法總則規(guī)定習(xí)慣可以作為裁判依據(jù)后，這個(gè)案例的解決可以采用習(xí)慣作為依據(jù)。習(xí)慣可以有地區(qū)習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣，也有當(dāng)事人之間的一般交易習(xí)慣，在適用順序上，應(yīng)當(dāng)首先適用當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣。如果一方主張有習(xí)慣的，主張的一方需要承擔(dān)舉證責(zé)任。講座現(xiàn)場(chǎng)確實(shí)討論不深入，沒有談到習(xí)慣適用的范圍，是否一定是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程才能適用、是否只能是財(cái)產(chǎn)關(guān)系才能適用、習(xí)慣誰來認(rèn)定、如何認(rèn)定習(xí)慣等等，想必法官們心里對(duì)這個(gè)問題也有疑問吧。
3、法人分類。以前的法人分類采用社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人等，但不能滿足現(xiàn)實(shí)國(guó)情，最終民法總則確定采用營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類。大學(xué)原屬于財(cái)團(tuán)法人，但現(xiàn)實(shí)中存在私立學(xué)校，不能全部歸位財(cái)團(tuán)法人，學(xué)校投資者營(yíng)利目的本身就違背財(cái)團(tuán)法人的基本概念。營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的目的在于是否向出資人或成員分配利益。顯然營(yíng)利法人體現(xiàn)了出資者和成員的營(yíng)利性。民法總則還規(guī)定了宗教場(chǎng)所法人，表述是宗教場(chǎng)所，而不是宗教法人，宗教場(chǎng)所包括寺廟、清真寺、教堂等；確立宗教場(chǎng)所法人地位，是為了避免和尚死后名下還有大量財(cái)產(chǎn)歸屬判斷問題，以前因?yàn)樽诮虉?chǎng)所不能登記，財(cái)產(chǎn)也只能登記在和尚個(gè)人名字。四大皆空成了笑話。民法總則還規(guī)定了特別法人，包括機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性資質(zhì)組織法人。此處講座沒展開。另外，民法總則確立了非法人組織，只有登記了的，才能稱之為非法人組織，與民訴法中的其他組織有較大區(qū)別，民法總則規(guī)定的非法人組織條件更加嚴(yán)格。
4、決議行為與共同法律行為。兩者在主體、程序、意思表示一致方面存在區(qū)別。決議行為主體是法人、非法人組織，不能是自然人；共同法律行為的主體包括自然人；決議行為需要履行一定的程序，意思表示不需要一致，存在規(guī)定數(shù)量的意思一致即可；共同法律行為需要一致。此處也存在疑問，決議行為或許不能認(rèn)為是法人、非法人組織自身的決議行為，而是其意思表示機(jī)關(guān)的意思表示，作為意思表示機(jī)關(guān)的成員，其具有特殊的身份，或許這才是主體的不同所在。
二、民法總則的時(shí)代性
1、人文關(guān)懷。王教授曾寫過——民法的人文關(guān)懷一文，講到民法除了私法自治之外，還有人文關(guān)懷，主要體現(xiàn)在保護(hù)人格尊嚴(yán)。人格尊嚴(yán)是人的權(quán)利的終極價(jià)值，對(duì)人格權(quán)的立法尤為必要。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法立法也體現(xiàn)了人文關(guān)懷，如公平責(zé)任，在高空拋物致人損害情況下，無法確定致害人，此時(shí)適用公平責(zé)任，體現(xiàn)人文關(guān)懷。民法總則第109條強(qiáng)調(diào)人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。該條款本應(yīng)是憲法條款，但因?yàn)閼椃o法作為裁判依據(jù)，因此在民法總則中增加這一條款，此后如果無法確定某一權(quán)利受損時(shí)，或大多可以落到該條規(guī)定范圍內(nèi)，對(duì)人格權(quán)兜底保護(hù)。十九大報(bào)告也強(qiáng)調(diào)了人格權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，首次在報(bào)告中出現(xiàn)人格權(quán)保護(hù)。
2、隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)。福祿姆金在《隱私之死》一書中列舉了高科技給人類帶來福祉的同時(shí)，也使得人類無處藏身，他認(rèn)為隱私權(quán)已經(jīng)變成“零隱權(quán)”。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，個(gè)人隱私包括越來越重要；個(gè)人信息也是相應(yīng)時(shí)代需要，在民法總則中加以規(guī)定，但個(gè)人信息權(quán)歸為具體人格權(quán)，原因可能是當(dāng)前沒有通說觀點(diǎn)。
3、數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)。數(shù)據(jù)權(quán)利是一項(xiàng)綜合性權(quán)利，涉及大量隱私，這不屬于開發(fā)者的權(quán)利，而是隱私權(quán)人、個(gè)人信息權(quán)人的權(quán)利；開發(fā)者使用這些信息如果沒有經(jīng)過同意，侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)很大。王教授傾向認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是債權(quán)性財(cái)產(chǎn)，建立在服務(wù)協(xié)議之上。
4、綠色原則。民法總則一大亮點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)如同珍愛生命一樣珍愛環(huán)境，其認(rèn)為私人財(cái)產(chǎn)如果屬于整個(gè)生態(tài)環(huán)境的一部分的，基于公益需要，不僅是私權(quán)保護(hù)問題，還應(yīng)該與綠色原則相配合，規(guī)定禁止濫用權(quán)利。這是為私權(quán)增加義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)對(duì)等，享受生態(tài)環(huán)境的權(quán)利，同時(shí)承擔(dān)保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。
三、提問環(huán)節(jié)
第一個(gè)學(xué)生：民法總則185條規(guī)定英烈等人格利益保護(hù)，如何界定英烈、如何保護(hù)、是否限制學(xué)術(shù)研究表達(dá)自由。
回答：目前已經(jīng)有在制定相關(guān)條列界定英烈；保護(hù)同時(shí)是一項(xiàng)公益訴訟，應(yīng)該結(jié)合是否損害公共利益、是否有損公眾感情等；是否限制學(xué)術(shù)研究表達(dá)自由值得探討，原則是不能一刀切，應(yīng)該一事一議。
第二個(gè)學(xué)生：?jiǎn)柫艘粋€(gè)案例，丈夫出車禍導(dǎo)致喪失性功能，妻子可否起訴侵權(quán)人侵害其權(quán)益。學(xué)生自己的觀點(diǎn)是，可以適用人格尊嚴(yán)的保護(hù)規(guī)定。
回答：這個(gè)問題。。。。。沒聽，在門口等著老王出來簽名，不好意思哈。
王教授很匆忙，建議大家看他的論文——民法總則的本土性與時(shí)代性。
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