丁達(dá)鵬
履約保函作為承包人履約保證的一種形式，是國際建筑工程項目中的通行做法。在國際經(jīng)濟一體化的今天，伴隨著我國建筑領(lǐng)域逐步向國際市場開放，在國際性工程項目、政府投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目及一些大型企業(yè)建設(shè)項目中被廣泛采用。在工程招標(biāo)時，發(fā)包人通常要求投標(biāo)人出具履約保函作為項目競標(biāo)的實質(zhì)要件，一方面要展示競標(biāo)人的經(jīng)濟實力，更重要的是對中標(biāo)人履約行為的一種約束。中標(biāo)人在簽訂建設(shè)工程施工合同后，為避免履約保函項下款項不因發(fā)包人索賠而喪失，就必須加強建筑工程質(zhì)量、安全管理，遵守合同工期。履約保函的益處很明顯，提高了承包人合同風(fēng)險識別和防范能力，但同時履約保函給承包人帶來的風(fēng)險也不容忽視。國內(nèi)很多建筑企業(yè)沒有認(rèn)真研究過履約保函的適用條款，投標(biāo)時為了得到工程，不顧及可能出現(xiàn)的風(fēng)險，施工中也不主動進(jìn)行風(fēng)險控制，當(dāng)履約保函項下款項被無情的劃走時，只能采取被動的方法來抗辯。我所律師在辦理因履約保函引起的建筑工程合同糾紛案件時，從合同的制訂、合同的履行、合同爭議的解決等幾個方面入手，研究履約保函法律風(fēng)險防范措施，期望能為建筑工程承包人簽訂、履行合同時規(guī)避風(fēng)險提供一些幫助。
一
履約保函是承包商履約擔(dān)保的主要形式，通常由銀行應(yīng)承包人的要求向發(fā)包人出具，承諾當(dāng)承包人違約時向發(fā)包人支付保函中所列的款項，以保證發(fā)包人能得到相應(yīng)救濟的保證文件。履約保函的主要作用是保證承包人按合同約定的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)和工期條款完全履行合同。建立履約保函制度對促使承包人履約、防止承包人違約，督促承包人履行合同義務(wù)具有重要的作用。因此，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第2款做了如下規(guī)定：招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。但現(xiàn)實中，承包人提交了履約保函后卻面臨諸多風(fēng)險。
（一）提交履約保函成為承包人單方的義務(wù)
在建筑工程領(lǐng)域，發(fā)包人的支付保函和承包人的履約保函體現(xiàn)合同雙方平等的擔(dān)保義務(wù)，按我國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第41.1條規(guī)定：發(fā)包人承包人為了全面履行合同，應(yīng)互相提供以下?lián)＃喊l(fā)包人向承包人提供履約擔(dān)保，按合同約定支付工程價款；承包人向發(fā)包人提供履約擔(dān)保，按合同約定履行自己的各項義務(wù)。合同本應(yīng)反映締約雙方平等的權(quán)利義務(wù)，但實踐中激烈的競爭使多數(shù)承包人不敢主張發(fā)包人向其提供支付保函，或是在招標(biāo)文件中就已經(jīng)剝奪了承包人的該項權(quán)利，因此合同內(nèi)容并非是完全平等的。通常履約保函金額一般為合同金額的10％－15％，承包人以現(xiàn)金或其他物權(quán)抵押向銀行提供了擔(dān)保，同時還要承擔(dān)一定的擔(dān)保費用，而承包人整個工程的利潤可能就僅限于此，或是更少。承包人將同時面臨施工過程風(fēng)險（尤其一次包死合同）、延遲付款風(fēng)險和喪失保函金的風(fēng)險。
（二）無條件保函加重了承包人的履約風(fēng)險
常見的履約保函有兩種形式：附條件的保函和無條件保函。附條件的履約保函是指保函中附成就條件，銀行（擔(dān)保人）只有在這些條件出現(xiàn)時才向發(fā)包人支付保函數(shù)額。如約定違約條件，即要求發(fā)包人證明承包人違約及由于承包人違約給發(fā)包人造成的損失；也可是發(fā)包人提交某些文件，例如在工程未按期完成時提交顯示工期延誤的文件，而不用證明工程的延誤是由于承包商的違約造成的。無條件履約保函是指銀行在接到發(fā)包人以某種約定的通知形式要求時，即支付保函的數(shù)額。常見的發(fā)包人向銀行發(fā)出“索賠通知書”，銀行在接到通知后就必須支付保函額，而不論承包人是否存在異議。
發(fā)包人希望保函是無條件的，承包人則希望保函是附條件的。隨著無條件履約保函在國際建設(shè)工程項目中越來越多地被使用，由此產(chǎn)生的爭議也日漸增多。是否只要發(fā)包人提出要求就可獲銀行的支付，或是需要首先滿足某些條件？需滿足的條件是什么？是否只需提供某些文件或要以事實證明承包商已經(jīng)違約？顯而易見，如果發(fā)包人將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求，承包人履約風(fēng)險將會很大。
（三）沒有完善的法律來保護(hù)承包人履約保函風(fēng)險
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》傾向了對發(fā)包人權(quán)益的保護(hù)，即“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”，但對如何保護(hù)承包人權(quán)益沒有作出規(guī)定。比如，履約保證金交付的比例，如何監(jiān)管，由誰監(jiān)管等等，致使實踐中出現(xiàn)較多的問題。財政部《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》第36條和第37條中，對投標(biāo)保證金的收取比例進(jìn)行了明確的規(guī)定,但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定,政府采購中心具體操作的時候也沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)部2005 年 5 月推行的《承包商履約保函文本》（試行）雖然做出如下規(guī)定，“貴方要求我方承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)向我方發(fā)出書面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務(wù)的證明材料。索賠通知應(yīng)寫明要求索賠的金額，支付款項應(yīng)到達(dá)的賬號，并附有說明承包商違反主合同造成貴方損失情況的證明材料”，但該文本僅處于在部分試點城市推廣階段，還不能對抗發(fā)包人無條件保函的要求。
（四）銀行欠缺審查義務(wù)給承包人帶來的風(fēng)險
雖然銀行作為連帶責(zé)任保證人，但通常不調(diào)查發(fā)包人的道德品質(zhì)，不審查發(fā)包人的索賠文件的實質(zhì)性內(nèi)容，一般按照發(fā)包人提供的格式出具履約保函，按發(fā)包人索賠通知支付保函項下款項，為發(fā)包人欺詐或濫用權(quán)利的索賠提供了極大的方便。我國目前對銀行保函項下的欺詐認(rèn)定和處理尚未有明確的法律規(guī)定，因此給承包人帶來的風(fēng)險也是客觀存在的。
二
認(rèn)識到履約保函將會帶給承包人的風(fēng)險，那么如何防范風(fēng)險則成為每個承包人認(rèn)真思考的問題。履約保函不僅僅是一個文件，也不僅僅是一筆錢，它是建筑施工合同的一個組成部分，合同履行過程中每個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都會涉及到履約保函。因此承包人主動加強合同管理，提高自身合同風(fēng)險識別和防范能力，是履約保函風(fēng)險防范的主要措施。
（一）合同談判過程中積極主張權(quán)利
由于建筑工程市場競爭激烈，往往使承包人的地位處于劣勢，這種劣勢使得他們不敢和發(fā)包人“討價還價”。承包人按招標(biāo)文件要求提交履約保函是應(yīng)該的，因為《招標(biāo)投標(biāo)法》有相關(guān)規(guī)定。但在保函形式問題上承包人應(yīng)該主動與發(fā)包人協(xié)商，進(jìn)行“討價還價”，因為法律沒有規(guī)定必須采用無條件保函，承包人選擇附條件的保函更利于對自己的保護(hù)，同時也不損害發(fā)包人的利益。如果雙方協(xié)議采用附條件保函形式，承包人必須將條件明確在合同中，如“發(fā)包人在索賠保函的同時，應(yīng)出具承包商違約的證據(jù)”，甚至可以約定提交仲裁機構(gòu)的裁決書或法院的判決書等等。但對于發(fā)包人堅持采用無條件保函形式時，就需要承包人拿出合法的依據(jù)使發(fā)包人接受自己的主張。如2005年遼寧省建設(shè)廳制定的《遼寧省房地產(chǎn)開發(fā)項目建設(shè)工程合同擔(dān)保實施辦法》第28條規(guī)定，“發(fā)包人向保證人提出索賠之前，應(yīng)書面通知承包人，說明其違約情況，并提供項目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對承包人違約的書面確認(rèn)書。如果發(fā)包人索賠的理由是工程質(zhì)量問題，發(fā)包人還需提供建筑工程質(zhì)量檢測機構(gòu)出具的檢測報告”。那么在遼寧省內(nèi)建設(shè)工程應(yīng)該執(zhí)行該《辦法》，因此,履約擔(dān)保項下的索賠應(yīng)該是有條件的。如果是國際工程項目，按《FIDIC土木工程施工合同》第10.3條規(guī)定，“雇主在對履約擔(dān)保提出索賠要求之前，在任何情況下都應(yīng)通知承包人說明有關(guān)此索賠要求所涉及承包人違約的性質(zhì)”，也可證明履約擔(dān)保項下的索賠應(yīng)該是有條件的。
（二）依據(jù)合同條款認(rèn)真履行合同
應(yīng)該說履約保函的風(fēng)險源于承包人的違約行為，所以承包人防范的措施重點應(yīng)該是認(rèn)真履行合同義務(wù)，防止違約行為發(fā)生。我國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第35.2條規(guī)定了三類承包人違約情況：即因承包人原因造成的工期延誤；因承包人原因造成的達(dá)不到合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；承包人不履行合同義務(wù)的其他違約。本文不從工程技術(shù)管理角度研究承包人如何做好工程質(zhì)量、進(jìn)度、成本控制，而從律師角度提出承包人進(jìn)行合同風(fēng)險控制值得注意的問題。首先承包人應(yīng)養(yǎng)成用書面形式與發(fā)包人、監(jiān)理工程師進(jìn)行交流的習(xí)慣。因為建筑工程合同屬于要式合同，應(yīng)采用書面形式訂立，合同雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件是合同的組成部分。因此在工程實施過程中應(yīng)避免口頭約定，尤其涉及圖紙、設(shè)計變更發(fā)放記錄及每周的工程例會紀(jì)要，更是證明工期、工程量、合同價款變更的有效證據(jù)。其次所有涉及書面的文件必須履行簽字確認(rèn)程序。這里包含兩個注意的問題，一是簽字的人必須是合同中指定的發(fā)包人代表或項目監(jiān)理工程師，其他人簽字很可能會被認(rèn)定無效；二是簽寫的時間必須是事件發(fā)生當(dāng)時的時間，而不是簽字當(dāng)天的時間，這一點很重要。第三承包人必須熟記合同中規(guī)定的時間限制，并認(rèn)真執(zhí)行。我國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》很多條款規(guī)定了時間，例如第36.2條關(guān)于索賠：“承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：(1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；(2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；(4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認(rèn)可…”。這些條款是法律賦予承包人的權(quán)利，而條款規(guī)定的時限又是對權(quán)利行使的一種約束，如果承包人不按規(guī)定的時限行使權(quán)利，那么將承擔(dān)放棄權(quán)利的后果。
（三）及時選擇合法途徑解決履約保函爭議
除非承包人嚴(yán)重違約，合同無法繼續(xù)履行，發(fā)包人一般不會采用索賠履約保函的極端手段。在工程項目的發(fā)包人為政府部門的情況下，情況尤其如此。因為在一般情況下，承包人會千方百計尋找理由為自己辯護(hù)，證明自己一方?jīng)]有違約。此時，承包人應(yīng)選擇合法途徑解決履約保函爭議。我們曾代理過一個履約保函索賠案件；發(fā)包人在履約保函到期日前向擔(dān)保銀行發(fā)出“索賠通知書”，沒有附任何索賠依據(jù)。而恰恰該保函是無條件的，銀行接到“索賠通知書”后就必須付款。我們首先向有管轄權(quán)的法院申請保全，然后起訴發(fā)包人，解決合同違約爭議，有效保護(hù)了我當(dāng)事人合法權(quán)益沒有受到侵害。
當(dāng)發(fā)包人在缺乏充分事實依據(jù)的情況下輕率地索賠保函，或出于其它目的惡意索賠一個無條件保函時，按某些國家的法律，還可以向法院申請禁止令來阻止擔(dān)保人對保函進(jìn)行賠付。我國現(xiàn)行法律對此還沒有明確的規(guī)定，仍需法律進(jìn)一步完善。當(dāng)然要達(dá)到這一目的，承包人必須要有確鑿的證據(jù)使法庭信服發(fā)包人索賠保函的行為是濫用權(quán)力或出于不良動機，否則，法庭不會輕易支持承包人的訴求。
三、相關(guān)立法建議
應(yīng)該看到在規(guī)范工程擔(dān)保制度問題上，我國相關(guān)立法滯后。象前面案例引起的糾紛時常發(fā)生，如何減少這類糾紛，做到有法可依，與國際慣例接軌，應(yīng)引起立法機關(guān)高度重視。筆者作為律師提出以下兩點建議，供參考。
（一）我國《擔(dān)保法》、《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對工程擔(dān)保都做了原則上的規(guī)定，具體操作上必須建立符合建筑業(yè)和工程建設(shè)特點的配套法規(guī)及部門規(guī)章，使得工程擔(dān)保制度有法可依，有規(guī)可循。2006年建設(shè)部《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》仍處于推行試點階段，該《意見》第6條對工程招標(biāo)中承包人提供履約擔(dān)保，發(fā)包人提供支付擔(dān)保做出明確規(guī)定，否則將受到行政處罰；第16 條規(guī)定統(tǒng)一使用《工程擔(dān)保合同示范文本》或《保函格式文本》；第21 條規(guī)定履約保函索賠程序；第24 條規(guī)定了保函行政審查程序。應(yīng)該說，一旦該《意見》內(nèi)容以法規(guī)或部門規(guī)章形式明確，將對規(guī)范我國工程擔(dān)保制度起到重要的作用。
（二）引入國際慣例“欺詐例外原則”以對履約保函項下的欺詐進(jìn)行防范和控制。同時使銀行有權(quán)以此作為抗辯拒絕付款，這符合合同誠實信用原則。我國合同法將欺詐規(guī)定為一種可撤消的法律行為，因此，我國的司法實踐完全有可能采納這一原則。銀行在實際的索賠案例中，應(yīng)可充分運用這一法律原則去防范風(fēng)險。
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