注：本案系張某某涉嫌拒不執(zhí)行判決、裁定罪案件，張某某被指控轉(zhuǎn)移逃避執(zhí)行的金額高達(dá)234萬，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定其情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)在三年以上七年以下的刑期，故在認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商是給出三年以上的量刑建議，經(jīng)過和當(dāng)事人溝通結(jié)合案情，沒有接受檢察院的認(rèn)罪認(rèn)罰量刑建議，未簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。
考慮到金額達(dá)到234萬且沒有歸還任何執(zhí)行款項(xiàng)，申請(qǐng)執(zhí)行人一方也沒有出具任何諒解文書等，所以想要爭(zhēng)取降低難度較大。在一審代理本案的過程中，通過對(duì)于惡性程度的說理及綜合全案證據(jù)，最終一審判決還是爭(zhēng)取到兩年六個(gè)月的較好結(jié)果，只是對(duì)于公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”一審未予以摘除。當(dāng)事人希望能夠進(jìn)一步故提起上訴，要求降低刑期并適用緩刑。以下為二審代理意見：
辯護(hù)詞
審判長(zhǎng)、審判員：
福建法正聯(lián)盟律師事務(wù)所接受張三的委托，指派饒金祥、張志芳（實(shí)習(xí)）律師擔(dān)任上訴人張某某的辯護(hù)人參與本案訴訟活動(dòng)，現(xiàn)結(jié)合案件事實(shí)、相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋，提出以下辯護(hù)意見：
對(duì)于一審判決中的認(rèn)定其“情節(jié)特別嚴(yán)重”以及處以兩年六個(gè)月有期徒刑且未對(duì)上訴人宣告緩刑的處罰存在異議。
一，上訴人的涉案情節(jié)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
上訴人涉案情節(jié)是否達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”，不應(yīng)簡(jiǎn)單以涉案金額認(rèn)定，還需要考慮其客觀行為折射的主觀惡意程度大小。一審判決在判定張某某涉案情節(jié)時(shí)片面著重于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)金額，沒有對(duì)張某某全案情節(jié)作出綜合判定，導(dǎo)致其最終在量刑及是否適用緩刑時(shí)無法作出適當(dāng)?shù)呐辛P結(jié)果。
一審判決書中認(rèn)定張某某“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)金額234萬元，達(dá)到執(zhí)行標(biāo)的金額95%以上，其行為構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重”，該涉案金額張某某本人亦無異議，且在案有明確的銀行流水可加以佐證，但是片面著眼于金額，而失去了對(duì)張某某個(gè)人全局的評(píng)判，則作出的判罰自然無法令人信服。
1，現(xiàn)行的法律及司法解釋對(duì)于拒執(zhí)罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定更加強(qiáng)調(diào)的是從“拒執(zhí)行為方式”進(jìn)行規(guī)范，而較為弱化從“拒執(zhí)結(jié)果”的嚴(yán)重程度進(jìn)行規(guī)范，其背后反映出來的法理精神便是傾向于對(duì)拒執(zhí)罪以行為方式的嚴(yán)重程度來論罰，而一審卻并不看重張某某的全案涉案情節(jié)，而是緊緊抓住最終的結(jié)果來定性張某某的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
根據(jù)根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百一十三條的解釋》、2007年最高法《關(guān)于依法嚴(yán)肅查處拒不執(zhí)行判決、裁定和暴力抗拒法院執(zhí)行犯罪行為有關(guān)問題的通知》規(guī)定了“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重”的五種情形，2015年最高法《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重”的八種情形，均是拒不執(zhí)行行為方式的規(guī)定，可見在高層的法律設(shè)計(jì)框架中，多年以來一貫著眼于從“執(zhí)行行為方式”的反抗激烈程度來推定被執(zhí)行人的主觀惡意及行為后果的嚴(yán)重性。
2，從“拒執(zhí)行為方式”來規(guī)范拒執(zhí)罪嚴(yán)重性，更加符合司法公平正義原則，也更能體現(xiàn)上層對(duì)法律及司法解釋背后法律的貫徹落實(shí)，而張某某案件中應(yīng)當(dāng)弱化對(duì)于“拒執(zhí)結(jié)果”的強(qiáng)調(diào)或者將其擺在與其他涉案情節(jié)平等的角度去權(quán)衡。
辯護(hù)人認(rèn)為，在拒執(zhí)罪案件中，行為人未履行標(biāo)的部分占全部執(zhí)行標(biāo)的的比例，及抗拒執(zhí)行的金額數(shù)量，可以成為衡量情節(jié)是否嚴(yán)重、特別嚴(yán)重的部分標(biāo)準(zhǔn)，但不應(yīng)當(dāng)視為全部。當(dāng)前，包括福建省在內(nèi)的部分省份已經(jīng)出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，如，福建省公安廳、省檢察院、省高級(jí)法院《關(guān)于辦理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件若干問題的意見》中亦有對(duì)于金額的相關(guān)規(guī)定，但是我國(guó)的相關(guān)立法解釋、司法解釋卻未根據(jù)“金額”進(jìn)行定罪量刑的幅度進(jìn)行規(guī)定。
全國(guó)人大、最高法在對(duì)于具體某個(gè)罪名進(jìn)行量刑規(guī)范的時(shí)候，往往都會(huì)劃定一個(gè)范圍，比如在詐騙罪的規(guī)定中，根據(jù)司法解釋“詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的'數(shù)額較大’、'數(shù)額巨大’、'數(shù)額特別巨大’”，然后各省在結(jié)合自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況，確定具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，如福建省以5千、10萬、50萬對(duì)應(yīng)刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”，而寧夏回族自治區(qū)則以3千、3萬、50萬對(duì)應(yīng)刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。
同理，即使人民法院在判罰時(shí)，主要依照數(shù)額對(duì)拒執(zhí)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”進(jìn)行評(píng)判，也應(yīng)當(dāng)在上位法有明確的規(guī)定之下進(jìn)行，而非自己擅自作主進(jìn)行規(guī)定，這樣并不符合我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范體系。最高院的司法解釋與福建省《關(guān)于辦理拒不執(zhí)行、裁定刑事案件若干問題的指導(dǎo)意見》存在位階上存在上下之分，在上位法沒有具體規(guī)定的情況下，下位法不應(yīng)當(dāng)自行“造法”，即張某某案件應(yīng)當(dāng)以最高院的司法解釋作為本案的裁判標(biāo)準(zhǔn)，不能簡(jiǎn)單粗暴以“金額”來片面認(rèn)定，才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)的判罰結(jié)果。
綜上，法律及司法解釋未明確規(guī)定以金額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，而是以行為作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。則對(duì)于張某某的拒執(zhí)案件，需更加強(qiáng)調(diào)其個(gè)人在拒執(zhí)行為的嚴(yán)重性。
二，張某某主觀上惡意極小。
（一）、從張某某將父母房屋過戶至個(gè)人名下的時(shí)間，結(jié)合申請(qǐng)執(zhí)行人林某某第一次起訴的時(shí)間，可知張某某在明知已經(jīng)存在司法訴訟的風(fēng)險(xiǎn)的情況下，并沒有強(qiáng)烈的惡意去躲避債務(wù)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，相反，張某某一心希望自己能夠“東山再起”，還清包括林某某在內(nèi)的全部債權(quán)人的債務(wù)。
首先，根據(jù)辯護(hù)人舉證的（2014）莆民初字第***號(hào)《福建省莆田市中級(jí)人民法院民事裁定書》，結(jié)合張某某本人的當(dāng)庭陳述可知，林某某就案涉的200萬債務(wù)曾經(jīng)提起過訴訟，而且雙方都委托律師代理案件，而莆田市中級(jí)人法院在2015年1月28日的這份民事裁定中顯示，雙方擬庭外和解，因此撤訴。
先不談這次起訴后撤訴是否因?yàn)殡p方達(dá)成來某種程度和解的真實(shí)意思表示，僅在此提醒合議庭，張某某實(shí)際上在2015年年初，甚至更早的時(shí)間內(nèi)，已經(jīng)知悉自己與林某某之間的債務(wù)，對(duì)方將付諸司法訴訟，而他也對(duì)后續(xù)可能面臨訴訟存在心理預(yù)期。
其次，張某某需要資金用于生意周轉(zhuǎn)，試圖扭轉(zhuǎn)自己負(fù)債的局面，便想通過抵押父母的房產(chǎn)向銀行低息借款?？墒菑埬衬掣改改晔乱迅撸y行無法審批通過房屋抵押貸款，故張某某與其父親楊某某在2015年8月27日簽訂《房地產(chǎn)買賣契約》，將該房屋轉(zhuǎn)移到張某某名下。完成過戶后，張某某以該房屋向銀行抵押貸款50萬元用以生意周轉(zhuǎn)。
最后，通過對(duì)比可以清楚地知道，張某某將自己父母的房屋過戶到個(gè)人名下的時(shí)間是2015年的8月27日，比林某某第一次提起訴訟要求張某某償還債務(wù)并撤訴的時(shí)間2015年1月28日更晚，也就是說，張某某是在經(jīng)歷了第一次訴訟之后，且未來極可能再次面臨訴訟的情況之下，仍然將父母的房屋變更到自己名下，從而向銀行抵押貸款用于生意周轉(zhuǎn)，說明張某某主觀上并不是蓄意要逃避債務(wù)的人，也表明張某某個(gè)人不存在有意去對(duì)抗執(zhí)行的初衷，其惡性程度極小。
（二）、綜合本案在案卷宗可知，林某某的第二次訴訟是在2017年1月16日提出，于2018年9月20日莆田市中級(jí)人民法院作出二審判決，且該判決在2018年11月28日生效。從期間張某某的各種表現(xiàn)，我們可以清楚地感知到其是在努力地償還債務(wù)，雖然張某某沒有優(yōu)先履行已經(jīng)生效的司法債權(quán)，但是我們不能一概否定地對(duì)張某某作出評(píng)價(jià)，認(rèn)為其存在較大的惡意在對(duì)抗執(zhí)行， 或者存在較大惡意故意讓生效法律文書處于無法執(zhí)行的尷尬境地。
首先，張某某在某種程度上是個(gè)法律意識(shí)淺薄的法盲，只是憑著自己樸素的觀念認(rèn)為，欠債必須還，沒有區(qū)分優(yōu)先級(jí)。也正因此，導(dǎo)致錯(cuò)誤的發(fā)生，讓生效的法律判決文書面臨無法全部或者部分執(zhí)行的后果。
其次，我們也要看到，在一審敗訴之后，也就是在顯然張某某已經(jīng)處于極為不利的局面之下，張某某也沒有想過要趕緊把房子賣了，以此躲避將來極可能面臨的執(zhí)行問題。
再有，張某某實(shí)際交易的過程中，沒有低于市場(chǎng)行情價(jià)格售出房屋，是按照正常的符合市場(chǎng)實(shí)際的價(jià)格，進(jìn)行合理的交易，沒有急迫著變賣來試圖轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。
另外，張某某接收款項(xiàng)是通過個(gè)人銀行賬戶，在扣除銀行抵押貸款后，分別收款兩筆，一筆是2018年11月22日的106萬元，一筆是2018年12月14日的128萬元，收款后立即轉(zhuǎn)入公司對(duì)公賬戶，完全沒有任何意圖要通過取現(xiàn)金等方式，隱藏資金動(dòng)向，反而是直接以對(duì)公賬戶為支付賬戶，不斷償還各種債務(wù)。
上述轉(zhuǎn)賬行為，最終經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)非常細(xì)致的核實(shí)銀行流水、詢問證人后，都查證屬于還款，沒有用于個(gè)人揮霍，沒有隱匿財(cái)產(chǎn)。由此可見，張某某確實(shí)沒有強(qiáng)烈的反偵查的惡意，相較于最高人民法院在《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》羅列的“偽造、毀滅有關(guān)被執(zhí)行人履行能力的重要證據(jù)”、“故意毀損財(cái)產(chǎn)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)”等歸屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的惡劣行徑，張某某的主觀惡意及其外在所謂危害性行為都相對(duì)較小。
最后，需要指出的一點(diǎn)是，在林某某整個(gè)訴訟過程中，都沒有提出財(cái)產(chǎn)保全，無論在訴前還是訴中，都沒有提前向法院提出保全張某某個(gè)人名下資產(chǎn)的請(qǐng)求，而張某某也在訴訟期間也沒有采取任何的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的動(dòng)作，鉆這個(gè)漏洞去隱匿資產(chǎn)。所以，也一定程度上表明張某某主觀上逃避債務(wù)及隱匿財(cái)產(chǎn)的惡意是極小的。
（三）、張某某個(gè)人對(duì)該債務(wù)的情緒問題，及已經(jīng)提起再審申訴后他本人產(chǎn)生的法律上的誤解，認(rèn)為案子沒有最終結(jié)束，還可能繼續(xù)下去，沒有意識(shí)到二審的判決便是要執(zhí)行的依據(jù)，就算是申請(qǐng)?jiān)賹?，在結(jié)果出來之前，也不妨礙執(zhí)行的繼續(xù)。
1、張某某對(duì)本案生效的民事判決不服，加上張某某與林某某本是大學(xué)同學(xué)，一起合作生意，鬧到如今，張某某又面臨幾乎傾家蕩產(chǎn)的局面，也讓張某某情緒上一直難以釋懷。所以張某某還抱著一種心態(tài)，就算二審判決下來后法院全部支持了林某某的主張，張某某個(gè)人還是堅(jiān)持認(rèn)為合理的還款金額是200萬元，而且曾經(jīng)積極主動(dòng)地多次找過林某某及其代理律師協(xié)商，但是始終沒有談成。
從局外人看這個(gè)執(zhí)念確實(shí)未必正確，但是這恰好就是張某某為何沒有第一時(shí)間將賣房的款項(xiàng)支付給林某某的重要原因。從中也可以看出，張某某確實(shí)有還款意愿，而不是如同其他類型拒執(zhí)罪案件或者失信被執(zhí)行人那樣，干脆破罐子破摔一了百了。
2，二審裁定下來后，張某某不久便申請(qǐng)省高院進(jìn)行再審，從其個(gè)人的理解，認(rèn)為只要司法程序還可以進(jìn)行下去，案件就不算真正結(jié)束，其個(gè)人法律常識(shí)欠缺，不完全明白二審終審的意義，及二審裁定下來以后，執(zhí)行程序便可以立即啟動(dòng)。這一點(diǎn)，也一定程度表明張某某的錯(cuò)誤理解，也正是這些錯(cuò)誤的理解，導(dǎo)致張某某后續(xù)沒有意識(shí)到還款優(yōu)先級(jí)的法律意義，將司法確認(rèn)的債權(quán)和普通債權(quán)混為一談，作出錯(cuò)誤的行為。
三，上訴人一向遵紀(jì)守法，系初犯、偶犯，且具有自首情節(jié)，沒有再犯可能性，不具有社會(huì)危害性，完全符合緩刑條件，可以對(duì)其宣告緩刑。
1，張某某系初犯、偶犯，沒有再犯的可能。
根據(jù)卷宗在案的犯罪經(jīng)歷查詢證明，可知張某某一貫遵紀(jì)守法，沒有前科劣跡，并且他作為常年經(jīng)商人士，受過高等教育，不會(huì)對(duì)他人，對(duì)社會(huì)再次造成上傷害，其在鄰里、同事和朋友之間，一直有著不錯(cuò)的評(píng)價(jià)，完全沒有再犯的可能性。
2，張某某不具有社會(huì)危害性。
法不外乎人情，從張某某涉及的整個(gè)案件事實(shí)和情節(jié)來看，張某某并非是一個(gè)大奸大惡之人，張某某確實(shí)犯了錯(cuò)誤，但是主觀惡意極小，顯然相較于其他重大惡性刑事案件而言，及張某某一貫的表現(xiàn)及個(gè)人生活經(jīng)歷，包括其在案件中全部的涉案手段來看，張某某本身不存在什么社會(huì)危害性。
綜合審視全案事實(shí)及證據(jù)可知，在張某某債務(wù)負(fù)擔(dān)極其巨大的時(shí)候，張某某沒有選擇做一個(gè)老賴高高掛起，而是在努力償還各種債務(wù)，包括支付員工工資和員工社醫(yī)保。張某某不是一個(gè)成功的商人，但也勉強(qiáng)算得上是個(gè)合格的老板，在他諸多負(fù)債的時(shí)候，他的員工在拖欠工資的情況下，還能夠借錢給張某某。而張某某在賣掉案涉的房屋之后，也沒有去揮霍、隱匿，而是直接將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶，用于還款及支付員工工資和社醫(yī)保等，可見張某某本人不是個(gè)劣跡斑斑的人。
再者，張某某已經(jīng)知罪悔罪，其主動(dòng)投案，坦白全部涉案情節(jié)，沒有絲毫隱瞞，也多次表了愿意還款的意愿。2021年11月11號(hào)張某某就年滿60周歲，已是耳順之年，本案發(fā)生之前，張某某一貫遵紀(jì)守法，若不是法律意識(shí)淺薄，其也不會(huì)落到今天的下場(chǎng)，張某某已經(jīng)得到深刻的教訓(xùn)。歷經(jīng)本案之后，張某某更不可能再涉嫌任何刑事犯罪。
張某某一直患有嚴(yán)重的高血壓，體弱多病，長(zhǎng)期服用降壓藥物，或伴有頭暈?zāi)垦５葼顩r。近幾年由于生意的失利、家庭的變故，人一直處于抑郁狀態(tài)，身體狀況堪憂。其中，關(guān)于常年患有高血壓一事，貴院可依法對(duì)其身體狀況進(jìn)行查明，張某某收縮壓常年血壓維持在140至180之間，舒張壓常年接近120，根據(jù)國(guó)內(nèi)目前采用的高血壓治療指南建議標(biāo)準(zhǔn)，張某某的血壓處于重度高血壓的狀態(tài)。然而，縱使如此，張某某仍然被收監(jiān)羈押于看守所監(jiān)管病房，自2021年3月30日羈押至今，已經(jīng)有7個(gè)月，張某某也已遭受到相應(yīng)的懲罰，也得到來很深刻的教育。
在羈押期間，張某某多次滑膜炎發(fā)作，生活幾乎無法自理，滑膜炎發(fā)作的時(shí)間短則一周，長(zhǎng)則一個(gè)月有余，該情況合議庭可以向監(jiān)管病房醫(yī)護(hù)人員調(diào)取相應(yīng)的資料予以核實(shí)。
另外，張某某父母均已年屆八十，身體狀況差，一直都是張某某陪伴在身邊照料老人起居，在本案案發(fā)后，張某某的老母親還曾經(jīng)一度中風(fēng)住院搶救，望合議庭也能念及張某某的困難家境，給予適度寬容。
刑法是現(xiàn)代社會(huì)最為嚴(yán)格的規(guī)范，也用于打擊犯罪，望合議庭能夠?qū)拠?yán)相濟(jì)，對(duì)張某某施以刑罰時(shí)，讓刑罰不至于變成目的，而是讓刑罰僅作為懲罰犯罪的工具，目的還是改造和教育，盡早讓犯錯(cuò)的人改正后，回歸社會(huì)，回歸家庭。
綜上所述，張某某是個(gè)不太“聰明”的人，如果他“聰明”，就不該在負(fù)債累累的情況下把房子過戶到自己名下；如果他“聰明”，在經(jīng)歷過民事訴訟一審形勢(shì)不對(duì)的情況下，恰好也沒有被財(cái)產(chǎn)保全措施的時(shí)候，就作出一些規(guī)避措施；如果他“聰明”，就不是通過銀行轉(zhuǎn)賬一筆一筆償還欠下的債務(wù)。當(dāng)然，如果他聰明，他就應(yīng)該及早意識(shí)到，法律是嚴(yán)肅的，最終司法判決下來的債權(quán)，他應(yīng)該要老老實(shí)實(shí)優(yōu)先履行完畢。
對(duì)于張某某，希望合議庭能夠綜合全案，全面審視其主觀惡意之大小，看到張某某的積極悔罪，對(duì)其處于罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰時(shí)，也盡可能立足于教育與改造，這樣既彰顯司法權(quán)威，也流露法律的情懷。
此致
福建省莆田市中級(jí)人民法院
辯護(hù)人：饒金祥 律師
2021年12月12日
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