作者 ‖洪桂彬
來源 ‖勞動午報
導(dǎo)讀：近日，隨著最高法、最高檢、人社部、公安部四部門聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》。有關(guān)欠薪罪的問題引起了社會的廣泛關(guān)注。
實際中，盡管“欠薪入罪”始于2011年《刑法修正案（八）》的出臺，但有關(guān)“欠薪入罪”的具體落實問題仍不被普通勞動者所了解。遭遇欠薪如何通過刑事手段維權(quán)？欠薪是指拖欠“基本工資”嗎？如何判斷“欠薪”是否已經(jīng)構(gòu)成犯罪？諸如此類的問題長期困擾普通勞動者。本文擬通過十個問題的解答，解析欠薪罪的若干實務(wù)問題。
一、什么是欠薪？
根據(jù)勞動法律法規(guī)規(guī)定，欠薪是指用人單位未按照約定或法律規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的行為。“未按約定支付”主要包括用人單位支付的勞動報酬數(shù)額或時間不符合雙方約定或企業(yè)的規(guī)定。而“未依法支付”則多指用人單位支付的勞動報酬低于法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)或支付形式不合法等情形。
二、什么是惡意欠薪罪？
根據(jù)2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第41條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為”構(gòu)成“惡意欠薪罪”，因此，只有主觀上惡意逃避支付勞動報酬、數(shù)額較大、經(jīng)政府責(zé)令支付后仍不支付的行為，才可能構(gòu)成犯罪。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“惡意欠薪罪”（此系百姓俗稱）的正式罪名為“拒不支付勞動報酬罪”。
三、惡意欠薪罪的“薪”如何確定？是否包括加班費、獎金、提成？
隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，各企業(yè)的薪資結(jié)構(gòu)差異很大，有傳統(tǒng)的基本工資、提成、津貼補貼，也有新類型的效益工資、年終獎金、長期服務(wù)獎勵、股權(quán)激勵等。那么欠薪罪所指的“薪”的范圍如何確定呢？
根據(jù)2013年1月23日最高人民法院公布實施的《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，欠薪罪的“薪”是指“勞動者依照《勞動法》和《勞動合同法》等法律的規(guī)定應(yīng)得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等?！庇纱丝梢?，欠薪的“薪”范圍很廣，基本包括用人單位所有貨幣形式支付的勞動報酬，包括年終獎、提成、績效工資等項目，而不僅僅指合同約定的“基本工資”，勞動者因單位實施股權(quán)激勵計劃而獲得股票分紅、期權(quán)獎勵等一般不列入“薪”的范疇。
四、惡意欠薪的“惡意”如何確定？
如前所述，只有惡意逃避勞動報酬支付的行為才可能構(gòu)成欠薪罪。但何為“惡意逃避”呢？結(jié)合《刑法修正案》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，惡意逃避行為包括：隱匿財產(chǎn)、惡意清償、虛構(gòu)債務(wù)、虛假破產(chǎn)、虛假倒閉或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)的；逃跑、藏匿的；隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關(guān)的材料的；以其他方法逃避支付勞動報酬的。用人單位具有支付薪資能力而故意不支付或拖延支付，也屬“惡意欠薪”。
五、惡意欠薪罪的“欠薪數(shù)額較大”是多大？
由于欠薪罪要求“欠薪數(shù)額較大”，根據(jù)相關(guān)司法解釋“拒不支付一名勞動者3個月以上的勞動報酬且數(shù)額在5000元至2萬元以上的；或者拒不支付10名以上勞動者的勞動報酬且數(shù)額累計在3萬元至10萬元以上的”構(gòu)成“數(shù)額較大”。
當(dāng)然司法解釋授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市高級法院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報最高法院備案。比如目前浙江省即規(guī)定“欠1名勞動者3個月以上勞動報酬且數(shù)額在8000元以上，或拒不支付10名以上勞動者4萬元以上”即可入刑。四川省則規(guī)定“拒不支付1名勞動者3個月以上的勞動報酬且數(shù)額在1萬元以上的；拒不支付10名以上勞動者的勞動報酬且數(shù)額累計在5萬元以上的”可入刑。
六、“惡意欠薪罪”如何啟動刑事立案程序？
由于欠薪定罪同時要求“有關(guān)行政部門處理后仍不支付”的前提條件，因此對勞動者而言，如果用人單位發(fā)生拒不支付勞動報酬的行為，應(yīng)該先行向用人單位所在地的勞動監(jiān)察部門舉報、投訴，由勞動監(jiān)察部門調(diào)查欠薪事實后責(zé)令用人單位“限期支付”，如逾期仍未支付的，勞動行政部門可將材料移轉(zhuǎn)給公安部門和檢察機關(guān)，由公安部門和檢察機關(guān)完成刑事偵查和提起公訴程序，經(jīng)人民法院審判后可追究相關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任。
七、對“惡意欠薪罪”如何處罰？
根據(jù)刑法修正案規(guī)定，構(gòu)成“欠薪罪”的，一般對用人單位處以罰金，對直接負(fù)責(zé)人員（如法定代表人、人事負(fù)責(zé)人等）可處3年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑。其中“造成嚴(yán)重后果”是指“造成勞動者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時醫(yī)治或者失學(xué)的；對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；造成其他嚴(yán)重后果的?！钡惹樾巍?div style="height:15px;">
八、老板逃匿，“欠薪”事實如何確定？
公司法定代表人“跑路”等行為客觀上會造成欠薪事實難查明，根據(jù)近期四部委發(fā)布的《關(guān)于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》規(guī)定，“由于行為人逃匿導(dǎo)致工資賬冊等證據(jù)材料無法調(diào)取或用人單位在規(guī)定的時間內(nèi)未提供有關(guān)工資支付等相關(guān)證據(jù)材料的，人力資源社會保障部門應(yīng)及時對勞動者進行調(diào)查詢問并制作詢問筆錄，同時應(yīng)積極收集可證明勞動用工、欠薪數(shù)額等事實的相關(guān)證據(jù)，依據(jù)勞動者提供的工資數(shù)額及其他有關(guān)證據(jù)認(rèn)定事實?！贝送?，人保部門可通過“在行為人住所地、辦公地、生產(chǎn)經(jīng)營場所、建筑施工項目所在地等地張貼責(zé)令支付文書”的方式完成處罰決定書等文件的送達(dá)程序。
因此，惡意欠薪責(zé)任人逃匿的，不影響人保部門調(diào)查取證、處罰以及移送公安機關(guān)/檢察機關(guān)追究相關(guān)當(dāng)事人的刑責(zé)。
九、“惡意欠薪”事實要勞動者舉證嗎？
調(diào)查欠薪事實，一般以行政機關(guān)主動調(diào)取證據(jù)為原則，當(dāng)然勞動者可以提供勞動關(guān)系的基本資料以配合調(diào)查，如提供勞動合同、工資條、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、社保繳費單、勞動手冊等證據(jù)，有利于盡快確定調(diào)查欠薪事實。但勞動者并無充分舉證“欠薪事實”的法定義務(wù)。
十、沒有勞動關(guān)系可以認(rèn)定“惡意欠薪罪”嗎？
實踐中，建筑行業(yè)由于層層轉(zhuǎn)包，農(nóng)民工欠薪案件高發(fā)。很多具備用工主體資格的單位將業(yè)務(wù)外包給沒有用工主體資格的自然人（如包工頭），之后該自然人招聘“員工”在工地上提供勞動。此時上述員工不接受發(fā)包單位管理，工資也一般由“包工頭”直接發(fā)放，故與發(fā)包單位之間不建立勞動關(guān)系。但上述情形并不妨礙司法機關(guān)追究惡意欠薪的自然人的刑事責(zé)任。
相關(guān)司法解釋明確規(guī)定“不具備用工主體資格的單位或者個人，違法用工且拒不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第276條之一的規(guī)定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責(zé)任”，在具體操作上，一般由人保部門先向具備用工主體資格的企業(yè)下達(dá)限期整改指令書或行政處罰決定書，責(zé)令該企業(yè)限期支付勞動者勞動報酬。
對于該企業(yè)有充足證據(jù)證明已向不具備用工主體資格的單位或個人支付了勞動者全部的勞動報酬，該單位或個人仍未向勞動者支付的，人保部門再向不具備用工主體資格的單位或個人下達(dá)限期整改指令書或行政處理決定書，并要求企業(yè)監(jiān)督該單位或個人向勞動者發(fā)放到位。如果相關(guān)不具備用工主體資格單位或個人仍未支付的，司法機關(guān)可以“惡意欠薪罪”追究其刑事責(zé)任。
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