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用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定適用脫密期，但未約定脫密期具體期限的，勞動(dòng)者主張無需遵守脫密期規(guī)定的，法院不予支持。但用人單位約定脫密期超過六個(gè)月的除外。

2015年3月25日，A公司與鄭某簽訂了期限自2015年3月25日起至2018年3月24日止的《勞動(dòng)合同書》?！秳趧?dòng)合同書》第四十八條約定，鄭某的工作崗位屬于涉密崗位，本合同期內(nèi)鄭某要求解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)按約定的脫密期提前以書面形式通知A公司，脫密期自鄭某辦理完畢工作交接之日起計(jì)算。鄭某同意A公司將其調(diào)至非涉密崗位，脫密期工資待遇按照調(diào)整后的崗位標(biāo)準(zhǔn)確定。因鄭某的原因?qū)е聞趧?dòng)合同剩余期限短于脫密期的，勞動(dòng)合同期限順延至脫密期滿。同日，A公司與鄭某簽訂了《保密協(xié)議書》，就脫密期約定了同樣的內(nèi)容。

鄭某至A公司后擔(dān)任資產(chǎn)托管部總經(jīng)理助理，2016年8月A公司將鄭某調(diào)至零售渠道管理部。2016年8月31日鄭某在資產(chǎn)托管部相關(guān)人員的監(jiān)督下進(jìn)行了工作交接。

2016年9月5日，鄭某以個(gè)人原因?yàn)橛上駻公司遞交辭職報(bào)告。鄭某在A公司最后工作至2016年10月11日，并于同日向A公司辦理了辦公用品及辦公電腦的移交。A公司向鄭某支付了2016年9月的工資15754.33元，此前的4月至9月，鄭某的月均工資為34541元。

2016年11月8日，鄭某提起仲裁申請，要求A公司支付2016年9月1日至9月30日工資差額、出具解除勞動(dòng)合同證明書。2017年1月9日，仲裁委作出裁決，支持了鄭某全部仲裁請求。 A公司不服該裁決，遂訴至法院。

相關(guān)法律規(guī)定，對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者，勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以就勞動(dòng)者要求解除勞動(dòng)合同的提前通知期在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個(gè)月。在此期間，用人單位可以采取相應(yīng)的脫密措施。

A公司、鄭某簽訂的《勞動(dòng)合同書》及《保密協(xié)議書》中均約定鄭某的崗位屬于涉密崗位，鄭某提出解除勞動(dòng)合同，應(yīng)按約定的脫密期提前以書面形式通知A公司，此系A(chǔ)公司與鄭某的真實(shí)意思表示，具有法律約束力，鄭某應(yīng)按約履行?！秳趧?dòng)合同書》及《保密協(xié)議書》對鄭某解除勞動(dòng)合同提前通知期即脫密期的期限未作約定，現(xiàn)A公司提出鄭某的脫密期為6個(gè)月，未超出法律規(guī)定，予以采納。鄭某以《勞動(dòng)合同書》及《保密協(xié)議書》對脫密期的期限未作約定，主張其無需遵守脫密期，依據(jù)不足，不予采納。

用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。鄭某2016年9月5日提出辭職，經(jīng)過六個(gè)月的提前通知期，A公司與鄭某的勞動(dòng)合同于2017年3月4日解除。A公司提出按《勞動(dòng)合同書》、《保密協(xié)議書》約定保密期自鄭某辦理完畢工作交接之日起算，鄭某至今對工作交接手續(xù)未辦理完畢，故鄭某的脫密期尚未開始起算。但鄭某因工作部門變動(dòng)，2016年8月31日對資產(chǎn)管理部門的工作進(jìn)行了交接。嗣后不久，鄭某即于2016年9月5日辭職。現(xiàn)A公司未提供證據(jù)證明鄭某對資產(chǎn)托管部的工作未交接完畢，A公司亦未提供證據(jù)證明鄭某需對零售渠道管理部的工作向A公司交接，故對A公司提出鄭某交接工作未辦理完畢，脫密期未開始計(jì)算之意見不予采納。A公司與鄭某勞動(dòng)合同解除后，A公司應(yīng)及時(shí)為鄭某出具解除勞動(dòng)合同證明、辦理人事檔案的轉(zhuǎn)移等退工手續(xù)。A公司以對鄭某審計(jì)核查中發(fā)現(xiàn)鄭某經(jīng)手業(yè)務(wù)存在諸多問題和風(fēng)險(xiǎn)隱患為由不同意為鄭某辦理相應(yīng)退工手續(xù)之意見，于法不符，且A公司對其主張未提供相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)，故對此不予采納。Ａ公司應(yīng)于2017年３月４日合同解除后，及時(shí)為鄭某出具解除勞動(dòng)合同證明、辦理人事檔案的轉(zhuǎn)移等退工手續(xù)。

用人單位應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)合同約定向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。鄭某提出辭職后，A公司可將鄭某的工作崗位調(diào)整至非涉密崗位。A公司稱鄭某提出辭職后，A公司將其從資產(chǎn)托管部調(diào)整至中心主任崗位，并按照普通員工崗的最高工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放其2016年9月份稅后工資15,734.33元。現(xiàn)因A公司未舉證證明其實(shí)際對鄭某進(jìn)行了調(diào)崗，且也未提供證據(jù)證明中心主任崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)，故不能確定A公司所述的其已按普通員工崗最高工資標(biāo)準(zhǔn)向鄭某支付2016年9月份工資的事實(shí)是否屬實(shí)。現(xiàn)以鄭某提供的銀行交易賬單顯示其2016年4月至2016年8月期間月平均工資34,541.14元，酌情確定為鄭某2016年9月份工資標(biāo)準(zhǔn)。A公司支付鄭某2016年9月1日至2016年9月30日期間工資存在差額，應(yīng)予補(bǔ)付。

上述典型案例涉及到了對脫密期適用問題的認(rèn)定，我們對此作幾點(diǎn)闡釋：

1、什么是脫密期

脫密期是指負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的要求后，至用人單位正式與其解除勞動(dòng)合同的一段期間。脫密期并非是《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的內(nèi)容，但就上海地區(qū)而言，《上海市勞動(dòng)合同條例》第十五條規(guī)定了用人單位可以與勞動(dòng)者約定脫密期。此外，北京和江蘇地區(qū)也有脫密期的相關(guān)規(guī)定。曾經(jīng)的勞動(dòng)部于1996年發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》，其中第二點(diǎn)也出現(xiàn)了脫密期規(guī)定的雛形。

《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定了“勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同”究其本質(zhì)，脫密期即為“提前通知期”，脫密期的特殊性在于時(shí)間更長，且用人單位可在此期間內(nèi)采取一系列脫密措施。

2、勞動(dòng)雙方在脫密期所負(fù)義務(wù)

脫密期內(nèi)，雙方的勞動(dòng)關(guān)系依然存在，雙方均應(yīng)履行勞動(dòng)合同義務(wù)。此外，需要注意以下幾點(diǎn)：

對于勞動(dòng)者而言，勞動(dòng)者應(yīng)遵守脫密期規(guī)定。勞動(dòng)者違反脫密期規(guī)定，擅自要求解除勞動(dòng)合同或擅自離職，給用人單位造成損失的，用人單位可按合同約定及法律規(guī)定要求勞動(dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任和賠償責(zé)任。此外，脫密期屆滿，勞動(dòng)者應(yīng)及時(shí)完成工作交接。

對于用人單位而言，主要負(fù)有以下三個(gè)義務(wù)：

首先，用人單位在脫密期內(nèi)應(yīng)采取合理的脫密措施，例如將勞動(dòng)者調(diào)整至不接觸到商業(yè)秘密的崗位；

其次，用人單位應(yīng)按照調(diào)整崗位后的工資向勞動(dòng)者支付工資。用人單位未依法向勞動(dòng)者發(fā)放工資或未足額發(fā)放工資的，勞動(dòng)者有權(quán)要求用人單位足額支付；

最后，脫密期屆滿，用人單位應(yīng)及時(shí)與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同關(guān)系，并及時(shí)辦理相關(guān)退工手續(xù)。脫密期屆滿，用人單位未及時(shí)辦理退工手續(xù)，給勞動(dòng)者造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

1、用人單位如何約定脫密期

首先，脫密期的適用對象是有限制的，僅對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位才能與其約定脫密期。

其次，建議另行訂立保密協(xié)議，在保密協(xié)議中約定脫密期。另行訂立保密協(xié)議的好處有三點(diǎn)：第一、可以區(qū)分負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者與普通勞動(dòng)者，以免勞動(dòng)者日后抗辯其不屬于負(fù)有保密義務(wù)的人；第二、明確商業(yè)秘密范圍；第三、明確勞動(dòng)者的義務(wù)與違約責(zé)任。

再次，脫密期應(yīng)注意約定以下內(nèi)容。第一、脫密期的期限。脫密期不得超過六個(gè)月；第二、脫密期的起算時(shí)間。用人單位可依據(jù)實(shí)際情況，約定脫密期自勞動(dòng)者提出離職申請之日起計(jì)算，或自勞動(dòng)者完成涉密崗位工作交接之日起計(jì)算。

最后，脫密期不要與競業(yè)限制一并約定。同時(shí)約定這兩者的話容易產(chǎn)生過度限制勞動(dòng)者正當(dāng)勞動(dòng)權(quán)利的問題，可能被法院認(rèn)定有失公平。而且《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》中對這兩者的規(guī)定也是采取了“擇一適用”的態(tài)度。

2、用人單位在脫密期內(nèi)調(diào)崗要留存證據(jù)

前文已述，調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位是一種常見的脫密措施，但是用人單位需留存相關(guān)調(diào)崗證據(jù)，以免日后雙方就調(diào)崗事實(shí)產(chǎn)生爭議時(shí)，用人單位承擔(dān)舉證不能的不利后果。此外，調(diào)崗證據(jù)還能證明新崗位的工資待遇水平，以免日后雙方就調(diào)崗后的工資待遇產(chǎn)生糾紛。

一般而言，調(diào)崗之后的工資待遇會低于勞動(dòng)者涉密崗位的工資待遇。如果用人單位不能舉證證明調(diào)崗事實(shí)，則勞動(dòng)者有權(quán)要求用人單位支付工資差額。

調(diào)崗的證據(jù)包括：勞動(dòng)者簽收、簽字確認(rèn)的崗位調(diào)整通知書、新崗位報(bào)道通知書等。

《上海市勞動(dòng)合同條例》

第十五條  勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保密條款或者單獨(dú)簽訂保密協(xié)議。商業(yè)秘密進(jìn)入公知狀態(tài)后，保密條款、保密協(xié)議約定的內(nèi)容自行失效。

對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者，勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以就勞動(dòng)者要求解除勞動(dòng)合同的提前通知期在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個(gè)月。在此期間，用人單位可以采取相應(yīng)的脫密措施。

《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》

二、用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí),可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)(不超過六個(gè)月),調(diào)整其工作崗位,變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi)容;用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)(不超過三年),不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職,也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù),但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

《中華人民共和國勞動(dòng)法》

第三十條  用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。

用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。

第五十條  用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時(shí)支付。

用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本，至少保存二年備查【勞動(dòng)法研22】