來源｜聚法案例、中國裁判文書網(wǎng)
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考題重現(xiàn)
甲欲殺乙，將乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分鐘后，甲發(fā)現(xiàn)乙未死，便舉刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮帶上，刺第三刀時(shí)刀柄折斷。甲長(zhǎng)嘆“你命太大，整不死你，我服氣了”，遂將乙送醫(yī)，乙得以保命。經(jīng)查，第一刀已致乙重傷。關(guān)于甲犯罪形態(tài)該如何認(rèn)定呢？
這道題是2012年司法考試的真題，司法部公布的答案將該行為認(rèn)定為故意殺人罪的未遂犯。
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案例展示
實(shí)際上，該案是審判實(shí)踐中真實(shí)發(fā)生的案例，法院判決理由指出：“被告人在用繩子猛勒被害人脖子致其昏迷后，發(fā)現(xiàn)被害人沒死，又先后多次重復(fù)實(shí)施殺害行為，已造成了傷害后果，其非完全自動(dòng)放棄殺人的想法。因此，被告人在實(shí)施故意殺人犯罪的過程中由于意志以外的原因而未得逞，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂?！?/span>[福建省上杭縣人民法院刑事判決書，（2008）杭刑初字第 238 號(hào)。]
法條規(guī)定
第二十三條【犯罪未遂】已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
第二十四條【犯罪中止】在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。
對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
犯罪未遂的成立條件
1、行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。
2、犯罪沒有既遂。
3、未得逞是由于意志以外的原因所造成的——欲達(dá)目的而不能。
→上述案例，有人可能會(huì)有疑問：“雖然第三次嘗試后刀斷了，但是甲還可以繼續(xù)采取其他的方式殺死乙，是不是應(yīng)該成立犯罪中止呢？”
答案是否定的，因?yàn)?strong>“能”/“不能”繼續(xù)實(shí)施犯罪應(yīng)以犯罪分子本人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。即使行為人本人的判斷是錯(cuò)誤的，也應(yīng)以行為人本人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。
在該案中，甲長(zhǎng)嘆“你命太大，整不死你，我服氣了。”實(shí)際上，就是甲本人判斷自己不能繼續(xù)實(shí)施犯罪了。所以，不是出于其自己主動(dòng)放棄犯罪。
如果成立犯罪中止，因犯罪行為人主動(dòng)放棄犯罪，從刑事政策的角度要予以“嘉獎(jiǎng)”，本案中，行為人窮盡了幾乎他認(rèn)為可以采取的手段仍然殺不死被害人，在發(fā)現(xiàn)被害人“命大”時(shí)停止犯罪的，其將犯罪停下來的動(dòng)機(jī)不具有異常性、自律性。
在這里，刑法規(guī)范對(duì)被告人的提示沒有發(fā)揮作用，將費(fèi)盡功夫都達(dá)不到既遂的犯罪停止下來的，如果在刑法上也要予以獎(jiǎng)勵(lì)，會(huì)使得他人效仿類似行為，無助于一般預(yù)防，所以，對(duì)行為人按照犯罪未遂處理就是理所當(dāng)然的。
在這里，刑法規(guī)范對(duì)被告人的提示沒有發(fā)揮作用，將費(fèi)盡功夫都達(dá)不到既遂的犯罪停止下來的，如果在刑法上也要予以獎(jiǎng)勵(lì)，會(huì)使得他人效仿類似行為，無助于一般預(yù)防，所以，對(duì)行為人按照犯罪未遂處理就是理所當(dāng)然的。（觀點(diǎn)來源：徐光華）
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