文中內容轉自：法律事務參考
不久前，河南省魯山縣人民檢察院發(fā)表了一篇《魯山一初中生一時沖動犯錯 檢察官介入下雙方冰釋前嫌》的文章，稱在一起某中學16歲初二學生趙某涉嫌強奸17歲女生刑事案件中，辦案檢察官要“最大限度的關注未成年嫌疑人的成長”，將雙方的父母叫到一起，聯(lián)系當?shù)卣{解委員會對雙方進行和解。最終，雙方父母“冰釋前嫌”，自愿簽訂了賠償8萬元的和解協(xié)議書。之后，檢察院將趙某的強制措施由逮捕變更為取保候審，讓其得以在開學時回到了學校，趙某的母親王某給檢察院送來了感謝錦旗。
文章發(fā)表后，引發(fā)輿論嘩然。10月9日，河南檢察微信公眾號及微博都發(fā)布消息稱，魯山縣人民檢察院依法將被告人趙某強奸一案向魯山縣人民法院提起公訴。其中涉及的法律問題如下：
1、無論是取保候審還是逮捕，都屬于強制措施，旨在保障刑事訴訟程序順利進行。雖然取保候審看起來是將人放了，但卻不意味著嫌疑人就不用受到刑事責任追究，只要事實清楚，證據(jù)確實、充分，該有罪還是有罪，該受刑事處罰還是要受刑事處罰的。
“冰釋前嫌案”中將嫌疑人的強制措施由逮捕改為取保候審是否合適，關鍵要看這是否符合法律規(guī)定。
《刑事訴訟法》第79條第1款規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕。
（一）可能實施新的犯罪的；
（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；
（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；
（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；
（五）企圖自殺或者逃跑的。
據(jù)此，對罪行、人身危險性不特別嚴重（刑訴法第79條第2款規(guī)定，對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應當直接予以逮捕）的嫌疑人（被告人）是否應當逮捕，需要滿足三個條件：
第一，證據(jù)條件——有證據(jù)證明有犯罪事實；
第二，刑罰條件——可能判處徒刑以上刑罰；
第三，必要性條件——有社會危險性。
司法實踐中，證據(jù)條件、刑罰條件相對來說比較容易把握，公安、檢察機關往往分歧不大。有難度的是必要性條件，雖然法條規(guī)定了5種具體的情形，但如何認定“可能”則屬于自由裁量。
逮捕是一種保障訴訟程序順利進行的強制措施，根據(jù)“無罪推定”，如果適用其他非羈押性強制措施可以保證訴訟程序順利進行，就沒有必要適用逮捕這種羈押性強制措施。
這是國際法治國家的通行做法。數(shù)據(jù)表明，在英國，85%的犯罪嫌疑人可以獲得保釋，只有15%的犯罪嫌疑人被審前羈押。德國和英國差不多，審前羈押率大概為20%。美國相對多些，審前羈押率也不超過30%。
所以，我們在英美劇中會看到，不少故意殺人犯罪嫌疑人，只要交了保釋金也會被立即釋放。
我國司法實踐則不同，審前羈押率一直保持在80%以上。這與公安機關“批捕率”考核有關，但更多的還是“夠罪即捕”擔心放縱犯罪的思維影響。
基于這樣一種現(xiàn)狀，2012年刑事訴訟法修改時，對“逮捕必要性”進行了細化，規(guī)定了“五種情形”，以期減少逮捕這種羈押性強制措施的適用。
但檢察官在決定是否批準逮捕時仍然相對保守。出于害怕當事人信訪、案件評查麻煩（不捕、不訴、免刑等往往是司法評查案件的重點）等因素，通常只對具有未成年人、自首、中止等法定從輕減輕情節(jié)和認罪認罰悔罪、取得被害人諒解等酌定情節(jié)的案件才謹慎地適用不批準逮捕。特別是存在被害人的案件，即使根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以內心確信嫌疑人沒有社會危險性，但只要被害人不諒解，也不會輕易作出不逮捕的決定。
2、未成年人犯罪的取保候審問題
“冰釋前嫌”案中，嫌疑人作為未成年人，認罪悔罪，具備監(jiān)護幫教條件，又與被害方達成了諒解，強制措施由逮捕這種羈押性的改為取保候審這種非羈押性的，從法律上來看，應當是不存在任何問題的。
對此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第488條規(guī)定的也是很清楚的。
對于罪行較輕，具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施，沒有社會危險性或者社會危險性較小，不逮捕不致妨害訴訟正常進行的未成年犯罪嫌疑人，應當不批準逮捕。
對于罪行比較嚴重，但主觀惡性不大，有悔罪表現(xiàn)，具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害訴訟正常進行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批準逮捕：
（一）初次犯罪、過失犯罪的；
（二）犯罪預備、中止、未遂的；
（三）有自首或者立功表現(xiàn)的；
（四）犯罪后如實交代罪行，真誠悔罪，積極退贓，盡力減少和賠償損失，被害人諒解的；
（五）不屬于共同犯罪的主犯或者集團犯罪中的首要分子的；
（六）屬于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人或者系在校學生的；
（七）其他可以不批準逮捕的情形。
順便說一句，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第488條第2款的7種情形不是并列關系，而是選擇關系。即使沒有被害人諒解，只要是已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人或者系在校學生，如果其主觀惡性不大、有悔罪表現(xiàn)、具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施、不逮捕不致妨害訴訟正常進行的，也都可以不批準逮捕。
3、刑事案件的“刑事和解”問題
刑事訴訟法第277條規(guī)定，下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：
(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;
(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。
未成年嫌疑人強奸案雖然屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，但要說其是因為“民間糾紛”引起還是不大可能。
因此，嚴格意義上來講，“冰釋前嫌”案不能適用刑事和解程序。
但是，倘若嫌疑人與被害人自愿就民事部分達成了和解，取得了被害人的諒解，檢察機關尊重當事人的民事和解意思自治并無不可。
那么，如果不是當事人最先達成而是檢察機關促使其達成和解是不是就不可以了呢？未必。賠償具有重要的撫慰功能，對于修復社會關系、彌補被害人損失具有重要的作用。正是因為如此，最高人民法院才規(guī)定“賠償可以減少40%基準刑”。任何一個刑事律師、檢察官、法官都不會不知道，在存在被害人的刑事案件中，民事部分調解促使被害人諒解幾乎就是不可缺少的。
2017年3月9日，最高人民法院修訂《關于常見犯罪的量刑指導意見》第“十”大條第9小條明確規(guī)定：
對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數(shù)額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40%以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20%以下。其中搶劫、強奸等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。
為什么要這樣做？一方面是最大限度地維護被害人利益。畢竟，附帶民事訴訟只賠償直接經(jīng)濟損失。以故意殺人案件為例，被告人也只賠償喪葬費、治療費等直接經(jīng)濟損失，通常不超過2萬元。像強奸案，如果被害人沒有到醫(yī)院就診，幾乎得不到任何賠償。另一方面，通過民事部分調解，發(fā)揮賠償?shù)膿嵛抗δ埽瑢崿F(xiàn)被害人諒解嫌疑人，在一定程度上也有利于修復社會關系。
4、“被害人諒解”不是“刑事和解”
“被害人諒解”等同于 “刑事和解”，顯然這種觀點是錯誤的，因為“被害人諒解”屬于當事人“私了”，“刑事和解”在刑事訴訟程序設計上屬于“公了”，二者有本質的區(qū)別。
刑事和解，是指在公訴案件中犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，司法機關對犯罪嫌疑人、被告人不予追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。
被害人諒解，一般指犯罪嫌疑人、被告人與被害人就犯罪行為造成的危害、損失及賠償與被告人進行溝通與磋商，進而達成協(xié)議并取得被害人諒解。
不過，無論如何，既然促使和解是為了維護被害人的利益，那就必須尊重受害人的意思，不能勉強。否則，給被害人可能帶來更大的心理傷害。
這一點必須慎重。
所以，如果檢察機關在充分尊重雙方意愿的情況下，積極促使被害人對嫌疑人諒解，并非完全不可，但要慎重。
特別需要明確的是，這種諒解，根本不是刑事訴訟法上的“刑事和解”，不能使用“刑事和解”之類的字眼，否則對既有法律、對社會也是一種傷害。
更妄論使用“冰釋前嫌”之類的字眼了。
當然，這已經(jīng)不屬于法律上的問題了。司法需要讓人民群眾感受到公平正義，如何實現(xiàn)案件法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一，任重而道遠。
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