員工A于2018年1月1日入職，于2019年3月1日起未再到崗上班，員工A現(xiàn)申請勞動仲裁并主張經(jīng)濟補償金，公司B在實務(wù)中幾種處理方式之分析。一、單位抗辯自動離職，會成功嗎？（實務(wù)分析）1、不管不理型：即公司B對于員工A自己離開未在到崗不問緣由、不作處理。此種情形公司因并無相關(guān)對員工處理決定的證據(jù)，在應(yīng)訴階段多以“員工自行離職”作為抗辯理由。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條之規(guī)定，即“誰主張，誰舉證”原則，勞動者一般多以公司辭退進行闡述，但無證據(jù)提交，公司以員工“自行離職”為由抗辯，亦未有證據(jù)佐證。在現(xiàn)行實務(wù)處理中，多以協(xié)商一致解除勞動關(guān)系進行最后裁決（判決），此種情形下，公司B需向員工A支付經(jīng)濟補償金。補充某法院視為協(xié)商一致的判決話語：關(guān)于原告的離職情況，原告主張其系被告無故辭退，但其提交的電子郵件打印件系電子證據(jù)，其具有非固定易改動的特性，現(xiàn)被告對此不予認可，且該證據(jù)未經(jīng)公證，故本委對于原告提供的上述證據(jù)的效力不予確認?？紤]到被告亦未對原告系自行離職的主張舉證予以證實，結(jié)合雙方當(dāng)時人的陳述以及申請人已經(jīng)離職的事實，認定雙方為協(xié)商一致解除勞動關(guān)系。是否所有協(xié)商一致解除勞動關(guān)系的行為均能獲得經(jīng)濟補償金？答案是絕對否定的。我國《勞動法》第二十四條、《勞動合同法》第三十六條均規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同，協(xié)商一致的情形下，由用人單位解除與勞動者的勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。上述法律法規(guī)著重強調(diào)由用人單位提出解除勞動合同，此乃協(xié)商一致解除勞動關(guān)系獲得經(jīng)濟補償金的條件?！蛾P(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)【1996】354號）第二十條：勞動者按照《勞動法》第二十四條的規(guī)定，主動提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。故其實協(xié)商一致情形下支付經(jīng)濟補償金的法律正確表述應(yīng)當(dāng)為“協(xié)商一致，由用人單位解除勞動關(guān)系”。2、直接解除型：即公司B以員工A曠工為由，依據(jù)規(guī)章制度XX條XX款解除雙方之間勞動關(guān)系。對待公司此種解除行為，判定是否合法，應(yīng)從如下幾個方面進行分析。（1）首先，應(yīng)當(dāng)知曉法律之演變過程所帶來的側(cè)重之不同。1994年《勞動法》第三條規(guī)定“勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)…遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”，第四條規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”；2008年《勞動合同法》出臺，“勞動紀(jì)律”這個概念未再出現(xiàn)，而且《勞動合同法》第四條中對“規(guī)章制度”的生效要件進行了進一步規(guī)定（即需同時滿足經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論、提出方案和意見后修改完善、公示這三個要求），法律的推進和演變，足以看出隨著經(jīng)濟的發(fā)展和用工形式的靈活多變，對于規(guī)章制度的合理合法性提出了更高的要求，《勞動合同法》第八十條亦規(guī)定了規(guī)章制度給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，審查解除是否合法，首先審查規(guī)章制度是否符合《勞動合同法》第四條之規(guī)定，實務(wù)處理中，主要審查用人單位的公示義務(wù)（即用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者）回歸本案例，公司以規(guī)章制度XX款解除雙方勞動關(guān)系，如若在員工否認單位已將規(guī)章制度組織勞動者學(xué)習(xí)或公示的情況下，公司亦無法舉證證明存在公示或者告知行為，那么規(guī)章制度對員工不具約束力，公司以此為由解除勞動關(guān)系，便存在依據(jù)不足的瑕疵，構(gòu)成違法解除。（2）已盡公示和告知義務(wù)，依據(jù)規(guī)章制度曠工相關(guān)條款解除是否當(dāng)然合法？答案顯然是否定的。 《勞動合同法》第38條第（二）項規(guī)定“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的”，公司可以行使單方解除權(quán)，但法律對“嚴(yán)重”二字并未有明確界定，故規(guī)章制度中是否明確曠工幾天達到可以解除或者辭退的“嚴(yán)重”程度，也是實務(wù)處理中的審查要素之一。以一例來說明規(guī)章制度明確規(guī)定“嚴(yán)重”程度之必要性：某案中，某超市的規(guī)章制度對工作場所暴力行為有明確規(guī)定，根據(jù)《員工手冊》參與危險打鬧行為，確屬違反公司規(guī)章制度的行為，但因規(guī)章制度并未約定打鬧行為至何種程度，構(gòu)成嚴(yán)重違反，法院最后判決中以“既未對用人單位工作秩序造成嚴(yán)重影響、亦未造成人身損害等嚴(yán)重后果，故尚未達到解雇的嚴(yán)重程度”為由，認定用人單位違法解除。此案中，如若用人單位規(guī)章制度能夠明確只要在工作場所打架行為進行大聲喧嘩并發(fā)生實質(zhì)性肢體沖突即為嚴(yán)重違反規(guī)章制度，可能判決結(jié)果將會有所不同。除上述審查要素之外，由于勞動關(guān)系不同于一般的平等民事主體，具有人身依附性，故實踐中，已有大量地區(qū)的在此種類型的判決中，體現(xiàn)了應(yīng)考察用人單位管理性職責(zé)。何謂管理性職責(zé)？勞動合同不同于普通民事合同，勞動關(guān)系具有較強的人身依附性，用人單位有組織勞動者從事勞動、開展工作的職能，對勞動者負有一定的管理職責(zé)，這種管理職責(zé)體現(xiàn)在用人單位應(yīng)保障勞動者享有勞動權(quán)利、督促勞動者履行勞動義務(wù)。 從管理性職責(zé)的角度論述，那么如若員工未到崗上班，那么用人單位應(yīng)負督促履職之義務(wù)，若未盡此責(zé)任，則依據(jù)過錯責(zé)任原則，用人單位亦存在過錯，此種情形下，即便勞動者存在過錯，亦有存在支付經(jīng)濟補償金之風(fēng)險。二、單位應(yīng)該怎么做，避免法律風(fēng)險？（1）員工未到崗上班3日內(nèi)，向員工送達《限期返崗?fù)ㄖ獣罚?/section>（2）員工未按限期返崗?fù)ㄖ獣蠓祶徤习?，可依?jù)《勞動法》第三條的“未遵守勞動紀(jì)律”解除勞動關(guān)系。《中華人民共和國憲法》第五十三條規(guī)定“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會公德”，以“違反勞動紀(jì)律”解除勞動關(guān)系，相當(dāng)于以憲法和勞動法的立法精神和要求解除，具備一定合理性。但應(yīng)當(dāng)知曉，曠工（自行離職）幾日，可視為違反勞動紀(jì)律，此乃法律之未明確之處，故以此為由解除勞動關(guān)系是否合法，存在不同法官或仲裁員對事實認定后的自由裁量，具有較大的不確定性。（1）規(guī)章制度已經(jīng)符合《勞動合同法》第四條之規(guī)定，即已經(jīng)進行公示等程序：向員工送達《限期返崗?fù)ㄖ獣?--未返崗，依據(jù)規(guī)章制度解除。（2）規(guī)章制度未組織勞動者學(xué)習(xí)或公示：向員工送達《限期返崗?fù)ㄖ獣凡⒏綆б?guī)章制度（《考勤管理制度》等）---員工未按要求返崗，依據(jù)規(guī)章制度解除。以一例說明：員工2018年1月1日入職，2018年3月13日至2018年3月20日無故曠工了，隨后返崗上班，單位到2019年1月1日預(yù)開除員工，能否以員工曾經(jīng)存在曠工行為解除勞動關(guān)系。《企業(yè)職工獎懲條例》（2008年1月15日已廢止）第二十條規(guī)定“審批職工處分的時間，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過5個月，其他處分不得超過3個月”，該條例已經(jīng)廢止，《勞動合同法》也未就上述情況給予明確規(guī)定，但大量的實踐案例及地方性法規(guī)均明確說明，用人單位對員工的處理不應(yīng)延長至無限期，而應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)作出，這也是《企業(yè)職工獎懲條例》對于現(xiàn)行制度下的參照。1、《重慶市職工權(quán)益保障條例》（2011修正）第二十六條：因用人單位作出的解除和終止勞動合同，減少勞動報酬、計算職工工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任。用人單位應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道職工違反規(guī)章制度行為之日起一年內(nèi)作出處理決定。逾期未處理的，不再追究該違章責(zé)任。2、2018年天津市人社局公布的《天津市貫徹落實<勞動合同法>若干問題的實施細則》中規(guī)定，現(xiàn)根據(jù)《實施細則》第十二條，勞動者存在《勞動合同法》第三十九條第二項、第三項、第四項、第五項、第六項情形之一的，用人單位與勞動者解除勞動合同，應(yīng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道勞動者存在上述情形之日起六個月內(nèi)作出解除勞動合同決定。3、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭 浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件的解答（二）》【2014】7號第八條：勞動者違反用人單位的規(guī)章制度，符合用人單位與其解除勞動合同的條件，用人單位一般應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起5個月內(nèi)行使勞動合同解除權(quán)。從上述各地區(qū)的規(guī)定可知，用人單位追究勞動者違反規(guī)章制度的行為，并不是可以無限延后，而應(yīng)在一定的合理期限內(nèi)作出處理。
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