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    案情

    2009年2月13日，岳某從重慶市江津區(qū)煙草專賣局申請換發(fā)了煙草專賣零售許可證，許可核定經(jīng)營地址為重慶市江津區(qū)得勝街103號。經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)讓，王甲、何乙于2010年8月25日取得該門市的經(jīng)營權(quán)和岳某的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)證、煙草專賣零售許可證等。王甲、何乙在經(jīng)營該商店期間，用岳某的煙草專賣零售許可證，以岳某的名義在中國煙草總公司江津分公司購進(jìn)各類香煙230條，共計價值42萬余元進(jìn)行銷售。

    公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人何乙、王甲未經(jīng)煙草專賣局許可經(jīng)營香煙，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    分歧

    本案是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，存在兩種觀點。

    一種意見認(rèn)為，兩被告人在購買他人門面后，該門面煙草專賣零售許可證持證人的主體發(fā)生了變化，依法應(yīng)當(dāng)重新申領(lǐng)煙草專賣零售許可證，但兩人未重新申領(lǐng)，用他人的許可證非法零售煙草價值42萬余元，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    另一種意見認(rèn)為，兩被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。應(yīng)予以行政處罰。

    評析

    筆者同意第二種意見。

    最高人民法院、最高人民檢察院在司法解釋中規(guī)定了無煙草專賣零售許可證而經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)等四種涉煙草非法經(jīng)營行為。被告人王甲、何乙憑借岳某的煙草專賣零售許可證以岳某名義在正規(guī)渠道購買煙草制品，并在該專賣零售許可證核定的地點進(jìn)行銷售，并未擾亂煙草專賣行政主管部門對煙草制品零售點合理布局的要求，顯然不屬于司法解釋中規(guī)定的“無”煙草專賣零售許可證而經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的行為。

    兩被告人的行為雖不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但已構(gòu)成行政違法行為，可對其施以相應(yīng)的行政處罰措施。

    （作者單位：重慶市第五中級人民法院）