【相關(guān)法條】
第二十三條 已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
【知識(shí)要點(diǎn)】
一、犯罪未遂的成立條件
(一)已經(jīng)著手實(shí)行犯罪
"著手"不是犯罪行為的起點(diǎn)（犯罪行為的起點(diǎn)是犯罪預(yù)備行為），而是犯罪的實(shí)行行為的起點(diǎn)，但不是預(yù)備行為的終點(diǎn)。
判斷"著手"的形式標(biāo)準(zhǔn)是開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為，其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)（未遂犯都是具體的危險(xiǎn)犯）。例如，盜竊罪的著手標(biāo)準(zhǔn)是行為人開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具有轉(zhuǎn)移他人占有的財(cái)物的緊迫危險(xiǎn)性的行為。
【經(jīng)典考題40】（2010年卷二第5題）甲與一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙將毒藥拌入菜中意圖殺甲。因久等未歸且又懼怕法律制裁，乙遂打消殺人惡念，將菜倒掉。關(guān)于乙的行為，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A．犯罪預(yù)備 B．犯罪預(yù)備階段的犯罪中止 C．犯罪未遂 D．犯罪實(shí)行階段的犯罪中止
解析： 本題主要考核"著手"的判斷以及犯罪行為終了是否出于意志以?xún)?nèi)的原因。
一方面，乙的行為未能著手的原因是其意志以?xún)?nèi)的原因："懼怕法律制裁，乙遂打消殺人惡念，將菜倒掉。" 所以乙屬于犯罪預(yù)備階段的犯罪中止。A選項(xiàng)錯(cuò)誤，B選項(xiàng)正確。
另一方面，乙尚未"著手"故意殺人的實(shí)行行為。故意殺人罪的著手是開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)性的行為。在本案中，盡管乙已經(jīng)準(zhǔn)備好有毒飯菜，但甲尚未回家吃飯，這時(shí)候?qū)椎纳€沒(méi)有侵犯的緊迫危險(xiǎn)，所以乙的行為只屬于預(yù)備行為。乙的行為也就不可能是犯罪未遂或者屬于犯罪實(shí)行階段的犯罪中止，所以CD選項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題正確答案為B。
注意：千萬(wàn)不要認(rèn)為開(kāi)始投毒就是著手、投毒完成就是實(shí)行行為完成。在投毒殺人的場(chǎng)合，只有當(dāng)被害人將要服用毒藥的時(shí)候，才有侵犯他人生命的緊迫危險(xiǎn)，此時(shí)才能認(rèn)定實(shí)行行為的著手；之前準(zhǔn)備毒藥、投放毒藥的行為只是為這一實(shí)行行為制造條件的行為，屬于預(yù)備行為。如果認(rèn)為開(kāi)始投毒就是著手，則行為人投放毒藥后將有毒飲料等置于隱蔽場(chǎng)所，就能認(rèn)定為犯罪未遂，這是不可思議的事情。這種認(rèn)定"著手"的思路是先確定預(yù)備行為的范圍，然后認(rèn)為預(yù)備行為結(jié)束之后的行為就屬于實(shí)行行為。這種思路顛倒了實(shí)行行為與預(yù)備行為認(rèn)定的邏輯順序。實(shí)行行為對(duì)法益具有侵犯的緊迫危險(xiǎn)，是刑法規(guī)定的、主要制裁的行為，嚴(yán)重的預(yù)備行為受處罰的根據(jù)在于預(yù)備行為的發(fā)展（實(shí)行行為）必然或者極有可能造成重大犯罪結(jié)果。所以需要先界定某一犯罪實(shí)行行為的內(nèi)容，然后判斷哪些行為是為其實(shí)行行為制造條件、準(zhǔn)備工具的，從而確定犯罪預(yù)備行為的范圍。換言之，按照行為發(fā)展的進(jìn)程，被害人將要服用毒藥時(shí)具有侵犯生命的緊迫危險(xiǎn)，屬于實(shí)行行為；為這一實(shí)行行為做直接準(zhǔn)備的 行為就是預(yù)備行為。
此外，判斷著手、實(shí)行行為與預(yù)備行為的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
（1）實(shí)行行為由刑法分則條文加以規(guī)定，但刑法分則條文規(guī)定的并非都是實(shí)行行為，有的只是該罪的預(yù)備行為。
例如，保險(xiǎn)詐騙罪條文中規(guī)定了制造保險(xiǎn)事故的行為，誣告陷害罪、誹謗罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪條文中都規(guī)定了捏造事實(shí)的行為，但這些行為不是該犯罪的實(shí)行行為，只是該犯罪的預(yù)備行為。
（2）預(yù)備行為與實(shí)行行為的界限具有相對(duì)性，即某一犯罪的預(yù)備行為可能是其他犯罪的實(shí)行行為，反之亦然。
例如，保險(xiǎn)詐騙罪中制造保險(xiǎn)事故的行為，既是保險(xiǎn)詐騙罪的預(yù)備行為，也是其他具體犯罪的實(shí)行行為（例如故意傷害罪、故意殺人罪、放火罪等等）。
再如，為了殺人而盜竊槍支的行為，既是故意殺人罪的預(yù)備行為，也是盜竊槍支罪的實(shí)行行為。如果甲為了殺人僅僅實(shí)施了盜竊槍支的行為，則成立故意殺人罪預(yù)備與盜竊槍支罪既遂的想象競(jìng)合犯；如果甲盜竊了槍支并實(shí)施了殺害行為，則成立故意殺人罪（未遂或者既遂）與盜竊槍支罪既遂，數(shù)罪并罰。
如果兩個(gè)行為之間存在手段與目的的關(guān)系，而且二者間的這種關(guān)系在社會(huì)生活中存在極高的并發(fā)性，可能被認(rèn)定為牽連犯，擇一重罪處罰。
例如，為了進(jìn)行詐騙而偽造相關(guān)證件，并實(shí)施詐騙行為的，其中偽造證件的行為既是詐騙罪的預(yù)備行為，也是偽造證件犯罪的實(shí)行行為。但偽造證件的行為與詐騙行為之間存在牽連關(guān)系，擇一重罪處罰。
（3）有的犯罪的實(shí)行行為有多個(gè)環(huán)節(jié)或者多種形式，行為人實(shí)施任何一個(gè)環(huán)節(jié)或者任何一種形式都應(yīng)認(rèn)定為著手。
例如，搶劫罪的實(shí)行行為包括以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行取的財(cái)物的行為，只要行為人開(kāi)始實(shí)施暴力等行為時(shí)，就是搶劫罪的著手。
再如，拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為包括拐騙、綁架、收買(mǎi)、接送、中轉(zhuǎn)等形式，只要行為人以出賣(mài)為目的，開(kāi)始實(shí)施上述任何行為，就是拐賣(mài)婦女兒童罪的著手。
（4）即使在一般情形被認(rèn)定為實(shí)行行為，但在特殊情況下也要根據(jù)實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（是否具有法益侵犯的緊迫危險(xiǎn)）認(rèn)定是否是實(shí)行行為。
例如在強(qiáng)奸罪中，通常只要行為人實(shí)施脅迫方式的手段行為，就可以認(rèn)定著手。但是行為人通過(guò)投遞信件的方式脅迫時(shí)，就沒(méi)有侵犯法益的緊迫危險(xiǎn)，不是著手。
(二)犯罪未得逞
犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標(biāo)志。
犯罪未得逞，是指行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生。
1．行為人所追求、放任的結(jié)果應(yīng)限定于實(shí)行行為的性質(zhì)本身所能導(dǎo)致的結(jié)果（行為的邏輯結(jié)果），而非任何結(jié)果。
例如，故意殺人罪既遂要求的危害結(jié)果是死亡，而不能是傷害。傷害結(jié)果是故意傷害罪既遂要求的危害結(jié)果，但不是故意殺人罪既遂要求發(fā)生的危害結(jié)果。
例如，盜竊罪（包括要求數(shù)額較大的其他犯罪）既遂要求的危害結(jié)果是轉(zhuǎn)移他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物，如果行為人盜竊數(shù)額沒(méi)有達(dá)到較大的要求，不成立盜竊罪既遂（可能成立盜竊罪未遂）。
【經(jīng)典考題41】（2007年試卷二第6題）甲將汽車(chē)停在自家樓下，忘記拔車(chē)鑰匙，匆匆上樓取文件，被恰好路過(guò)的乙發(fā)現(xiàn)。乙發(fā)動(dòng)汽車(chē)剛要掛檔開(kāi)動(dòng)時(shí)，甲正好下樓，將乙抓獲。關(guān)于乙的行為，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A．構(gòu)成侵占罪既遂 B．構(gòu)成侵占罪未遂 C．構(gòu)成盜竊罪既遂 D．構(gòu)成盜竊罪未遂
解析： 本題主要考核盜竊罪與侵占罪的區(qū)分以及盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。
按照社會(huì)觀念，汽車(chē)無(wú)論停在何處，都屬于他人占有的財(cái)物。甲盡管上樓時(shí)忘記拔車(chē)鑰匙，但該汽車(chē)仍然屬于甲占有的財(cái)物。乙只要認(rèn)識(shí)到是汽車(chē)這一特定對(duì)象，就認(rèn)識(shí)到了本案中的汽車(chē)屬于他人占有的財(cái)物。乙發(fā)動(dòng)汽車(chē)打算開(kāi)動(dòng)汽車(chē)，這一行為有導(dǎo)致轉(zhuǎn)移該財(cái)物占有狀態(tài)的緊迫危險(xiǎn)，盜竊實(shí)行行為已經(jīng)著手。但此時(shí)正好甲下樓，將乙抓獲，盜竊行為的邏輯結(jié)果，也是乙希望的結(jié)果--轉(zhuǎn)移財(cái)物占有--沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，因而乙只成立盜竊罪未遂。
正確選項(xiàng)為D，ABC三選項(xiàng)錯(cuò)誤。
本案不成立侵占罪。侵占罪的成立有兩種情形：一是行為對(duì)象在客觀上屬于行為人代為保管物（行為人自己合法占有他人所有的財(cái)物）、遺忘物或者埋藏物（脫離占有但他人所有的財(cái)物）；二是行為對(duì)象在客觀上屬于他人占有之物，但行為人誤以為是代為保管物、遺忘物或者埋藏物，即存在抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形。本案中汽車(chē)屬于他人占有之物，對(duì)此行為人沒(méi)有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不存在侵占罪的故意，所以不成立侵占罪。至于行為人是否存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不以行為人的口供為準(zhǔn)，而是根據(jù)客觀事實(shí)加以合理推斷。
注意：盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)采取控制加失控說(shuō)，具體表現(xiàn)為行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有或者第三者占有（被害人一定失去占有）。如果行為人的轉(zhuǎn)移占有難以判定但被害人已經(jīng)失去占有的，也認(rèn)定既遂。
例如（2008年試卷二第6題）甲潛入乙的住宅盜竊，將乙的皮箱（內(nèi)有現(xiàn)金3萬(wàn)元）扔到院墻外，準(zhǔn)備一會(huì)兒翻墻出去再撿。偶爾經(jīng)過(guò)此處的丙發(fā)現(xiàn)皮箱無(wú)人看管，遂將其拿走，據(jù)為己有。15分鐘后，甲來(lái)到院墻外，發(fā)現(xiàn)皮箱已無(wú)蹤影。對(duì)于甲、丙行為的定性，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A．甲成立盜竊罪（既遂），丙無(wú)罪 B．甲成立盜竊罪（未遂），丙成立盜竊罪（既遂）
C．甲成立盜竊罪（既遂），丙成立侵占罪 D．甲成立盜竊罪（未遂），丙成立侵占罪
本案中，甲以非法占有為目的，排除權(quán)利人的支配和控制，采取平和手段轉(zhuǎn)移他人財(cái)物的占有，成立盜竊罪。盡管甲在轉(zhuǎn)移皮箱占有狀態(tài)之后沒(méi)有占有該財(cái)物，但被害人對(duì)該皮箱已經(jīng)失去控制，侵犯他人財(cái)產(chǎn)的實(shí)害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，所以甲成立盜竊罪既遂。院墻外無(wú)人看管的皮箱原則上屬于脫離他人占有但他人所有的財(cái)物，即屬于遺忘物。丙認(rèn)識(shí)到了該財(cái)物處于院墻之外并無(wú)人看管的事實(shí)，即認(rèn)識(shí)到了該財(cái)物屬于遺忘物，隨之將財(cái)物拿走，并據(jù)為己有，客觀上實(shí)施了侵占行為，所以丙成立侵占罪。本題正確答案為C選項(xiàng)。
再如(2002年試卷二第9題）李某系A(chǔ)市建設(shè)銀行某儲(chǔ)蓄所記賬員。2002年3月20日下午下班時(shí)，李某發(fā)現(xiàn)本所出納員陳某將2萬(wàn)元營(yíng)業(yè)款遺忘在辦公桌抽屜內(nèi)（未鎖）。當(dāng)日下班后，李某趁所內(nèi)無(wú)人之機(jī)，返回所內(nèi)將該2萬(wàn)元取出，用報(bào)紙包好后藏到自己辦公桌下面的垃圾袋中，并用紙箱遮住垃圾袋。次日上午案發(fā)，贓款被他人找出。
本案中李某的行為屬于盜竊既遂（由于在職務(wù)上李某并非主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)受該款項(xiàng)的人，所以不成立貪污既遂）。
本題正確答案為D。
2．實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。如果實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，也不成立既遂，可能成立犯罪未遂。
例如詐騙罪、搶劫罪、敲詐勒索罪對(duì)行為結(jié)構(gòu)的因果發(fā)展進(jìn)程有特殊要求，只有滿(mǎn)足了特定的發(fā)展過(guò)程才可能認(rèn)定為犯罪既遂，否則只能認(rèn)定為未遂。
【經(jīng)典考題42】（2009年試卷二第15題）甲將自己的汽車(chē)藏匿，以汽車(chē)被盜為由向保險(xiǎn)公司索賠。保險(xiǎn)公司認(rèn)為該案存有疑點(diǎn)，隨即報(bào)警。在掌握充分證據(jù)后，偵查機(jī)關(guān)安排保險(xiǎn)公司向甲"理賠"。甲到保險(xiǎn)公司二樓財(cái)務(wù)室領(lǐng)取20萬(wàn)元賠償金后，剛走到一樓即被守候的多名偵查人員抓獲。關(guān)于甲的行為，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A．保險(xiǎn)詐騙罪未遂 B．保險(xiǎn)詐騙罪既遂 C．保險(xiǎn)詐騙罪預(yù)備 D．合同詐騙罪
解析：
本案中甲編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故，欺騙保險(xiǎn)公司，意圖騙取保險(xiǎn)賠償金，屬于保險(xiǎn)詐騙的行為。只要甲向保險(xiǎn)公司提出保險(xiǎn)理賠申請(qǐng)，其保險(xiǎn)詐騙行為就已經(jīng)著手，所以保險(xiǎn)詐騙罪預(yù)備的說(shuō)法錯(cuò)誤。但保險(xiǎn)公司識(shí)破了騙局，并且為了配合警方抓捕行為人甲而向其支付了20萬(wàn)賠償金，即保險(xiǎn)公司并非因?yàn)楸或_產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。顯然，甲的欺騙行為與取得保險(xiǎn)賠償金之間不存在刑法上的因果關(guān)系，即本案中，甲的欺騙行為沒(méi)有導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，所以甲的行為成立保險(xiǎn)詐騙罪未遂。因?yàn)樵p騙罪的既遂要求被騙人陷于財(cái)產(chǎn)處分的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。本題A選項(xiàng)正確，BCD三選項(xiàng)錯(cuò)誤。
注意：本案不成立合同詐騙罪。保險(xiǎn)詐騙罪與合同詐騙罪之間可謂是特殊法條與普通法條的法條競(jìng)合關(guān)系，原則上適用特殊法條。但如果適用特殊法條不能做到罪刑相適應(yīng)，而且法條中沒(méi)有限制性規(guī)定的，可以適用重法條。本案不存在適用重法條的條件。參見(jiàn)法條競(jìng)合的相關(guān)理論。法律教育 網(wǎng)
本題正確答案為A。
3．未得逞是指行為人希望、放任發(fā)生的危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，即故意的意志因素沒(méi)有實(shí)現(xiàn)；不包括沒(méi)有實(shí)現(xiàn)刑法分則"以……目的"的情況，即不包括沒(méi)有實(shí)現(xiàn)目的犯中的目的的情況；換言之，目的犯中的目的是否實(shí)現(xiàn)，不影響犯罪既遂的成立。
例如，綁架罪的既遂不要求勒索財(cái)物的目的實(shí)現(xiàn)，只要行為人以勒索財(cái)物為目的，開(kāi)始實(shí)施綁架行為就是著手，達(dá)到以實(shí)力控制他人程度就可以認(rèn)定為既遂。同樣，走私淫穢物品罪的既遂也不要求行為人牟利或者傳播的目的得以實(shí)現(xiàn)。
4．抽象的危險(xiǎn)犯與具體的危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)也要求發(fā)生特定的實(shí)害結(jié)果。
注意：在傳統(tǒng)刑法理論中，故意犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)需要區(qū)分行為犯、結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯甚至舉動(dòng)犯，根據(jù)不同的犯罪類(lèi)型提出了不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)。在司法考試領(lǐng)域，這一觀點(diǎn)不被采納。
例如，劫持航空器罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)并非行為人開(kāi)始實(shí)施劫持航空器的行為，這只是實(shí)行行為的著手。劫持航空器行為的邏輯結(jié)果是控制航空器或者控制航空器的航線(xiàn)，行為人實(shí)施該行為希望或者放任的結(jié)果也是控制航空器或者控制航空器的航線(xiàn)，所以劫持航空器罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是行為人控制航空器或者控制航空器的航線(xiàn)。
再如，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪以行為人控制槍支、彈藥、爆炸物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。放火罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪以"致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失"作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，開(kāi)始實(shí)施具有危害公共安全性質(zhì)的放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為，只是著手實(shí)行行為。
(三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
犯罪人意志以外的原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認(rèn)為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。
抑止犯罪意志的原因：如搶劫時(shí)聽(tīng)見(jiàn)警笛聲，以為警察前來(lái)抓捕自己而逃離現(xiàn)場(chǎng)。
抑止犯罪行為的原因：實(shí)施犯罪行為時(shí)被第三者制止、抓獲。
抑止犯罪結(jié)果的原因：行為人打昏被害人后將其扔進(jìn)水中，以為被害人就會(huì)死亡，但路人救之。
注意結(jié)果加重犯與未遂犯的關(guān)系：
在故意犯罪的結(jié)果加重犯中，存在這樣的情形：適用結(jié)果加重犯的法定刑，同時(shí)適用未遂的處罰規(guī)定。
一種情形是，對(duì)加重結(jié)果是故意心態(tài)，但加重結(jié)果沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。例如搶劫致人死亡的情形，如果行為人為搶劫財(cái)物而故意殺人，即使沒(méi)有導(dǎo)致被害人死亡的，也要適用搶劫致人死亡的法定刑，但同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定。
另一種情形是加重結(jié)果出現(xiàn)，但基本犯罪未遂。例如強(qiáng)奸致使被害婦女重傷，但沒(méi)有實(shí)施奸淫行為的，適用加重情形的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的處罰規(guī)定。
同理，在結(jié)合犯的情形適用相同的規(guī)定。例如，綁架殺害被綁架人的，即使被綁架人由于意志以外的原因沒(méi)有死亡，對(duì)行為人同樣適用"綁架殺害被綁架人的"法定刑，同時(shí)適用未遂犯的處罰規(guī)定。
【經(jīng)典考題43】（2006年試卷二第54題）下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？
A.甲、乙二人合謀搶劫出租車(chē)，準(zhǔn)備兇器和繩索后攔住一輛出租車(chē)，謊稱(chēng)去郊區(qū)某地。出租車(chē)行駛到檢查站，檢查人員見(jiàn)甲、乙二人神色慌張便進(jìn)一步檢查，在檢查時(shí)甲、乙意圖逃離出租車(chē)被抓獲。甲、乙二人的行為構(gòu)成搶劫（未遂）罪
B.甲深夜?jié)撊肽炽y行儲(chǔ)蓄所行竊，正在撬保險(xiǎn)柜時(shí)，聽(tīng)到窗外有響動(dòng)，以為有人來(lái)了，因害怕被抓就悄悄逃離。甲的行為構(gòu)成盜竊（未遂）罪
C.甲意圖殺害乙，經(jīng)過(guò)跟蹤，掌握了乙每天上下班的路線(xiàn)。某日，甲準(zhǔn)備了兇器，來(lái)到乙必經(jīng)的路口等候。在乙經(jīng)過(guò)的時(shí)間快要到時(shí)，甲因口渴到旁邊的小賣(mài)部買(mǎi)飲料，待甲返回時(shí)，乙因提前下班已經(jīng)過(guò)了路口。甲等了一陣兒不見(jiàn)乙經(jīng)過(guò)，就準(zhǔn)備回家，在回家路上因兇器暴露被抓獲。甲的行為構(gòu)成故意殺人（未遂）罪
D.甲意圖陷害乙，遂捏造了乙受賄10萬(wàn)元并與他人通奸的所謂犯罪事實(shí)，寫(xiě)了一封匿名信給檢察院反貪局。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)初查發(fā)現(xiàn)根本不存在受賄事實(shí)，對(duì)乙未追究刑事責(zé)任。甲欲使乙受到刑事追究的意圖未能得逞。甲的行為構(gòu)成誣告陷害（未遂）罪
解析： 本題主要考核故意犯罪形態(tài)的區(qū)分問(wèn)題。
1．甲、乙二人為搶劫出租車(chē)司機(jī)，準(zhǔn)備兇器、繩索，并坐上出租車(chē)伺機(jī)作案。這是為搶劫的實(shí)行行為準(zhǔn)備工具、制造條件，屬于搶劫罪的預(yù)備行為。在這過(guò)程中，甲、乙被檢查人員抓獲；這一意志以外的原因使得甲、乙的預(yù)備行為未能繼續(xù)發(fā)展或者未能著手實(shí)施搶劫的實(shí)行行為。即甲、乙二人還沒(méi)有實(shí)施暴力、脅迫等壓制被害人反抗的行為，搶劫行為還沒(méi)有著手，所以不成立搶劫罪未遂，只構(gòu)成搶劫（預(yù)備）罪。A選項(xiàng)結(jié)論錯(cuò)誤。
注意：區(qū)分預(yù)備行為和實(shí)行行為的邏輯順序是先界定實(shí)行行為的內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)在于具有法益侵犯的緊迫危險(xiǎn)，而為這一行為準(zhǔn)備工具、制造條件的行為就是預(yù)備行為。例如，搶劫罪的實(shí)行行為就是開(kāi)始實(shí)施暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行劫取財(cái)物的行為，而為這一行為制造條件、準(zhǔn)備工具的行為（準(zhǔn)備兇器、繩索、尋找作案目標(biāo)、跟蹤、調(diào)查被害人行蹤等）就是該罪的預(yù)備行為。
2．甲撬保險(xiǎn)柜的行為有轉(zhuǎn)移被害人財(cái)產(chǎn)占有的緊迫危險(xiǎn)，屬于盜竊罪的實(shí)行行為。該行為沒(méi)有導(dǎo)致轉(zhuǎn)移他人財(cái)物占有的結(jié)果，屬于"未得逞"；未得逞的原因是甲"聽(tīng)到窗外有響動(dòng)，以為有人來(lái)了，因害怕被抓就悄悄逃離"，屬于意志以外的原因，即甲認(rèn)為自己客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，從而被迫停止犯罪。所以，甲的行為構(gòu)成盜竊（未遂）罪。B選項(xiàng)說(shuō)法正確。
3．無(wú)論是甲跟蹤、調(diào)查乙的行蹤，還是準(zhǔn)備兇器、在乙回家路上等候乙的行為，都還沒(méi)有侵犯乙生命的緊迫危險(xiǎn)，只屬于殺人的預(yù)備行為。由于意志以外的原因，這一行為沒(méi)能繼續(xù)進(jìn)行或者沒(méi)有著手實(shí)行殺人行為，所以甲的行為成立故意殺人（預(yù)備）罪。Ｃ選項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
4．誣告陷害罪中，行為人開(kāi)始實(shí)施告發(fā)行為只是著手，而非既遂。當(dāng)告發(fā)達(dá)到了使司法機(jī)關(guān)可能采取刑事追究活動(dòng)程度的時(shí)候，就是誣告陷害罪的既遂。誣告陷害罪的既遂不要求司法機(jī)關(guān)實(shí)施了追究活動(dòng)，更不要求最終追究了被害人的刑事責(zé)任，因?yàn)?意圖使他人受到刑事追究"只是行為人的主觀目的，而且誣告陷害行為的邏輯結(jié)果是達(dá)到使司法機(jī)關(guān)可能采取刑事追究的程度，這也是行為人實(shí)施誣告行為希望或者放任的結(jié)果。甲通過(guò)自己的告發(fā)行為達(dá)到了使司法機(jī)關(guān)采取刑事追究活動(dòng)的程度，誣告陷害罪已經(jīng)既遂。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題正確答案為ACD。
二、犯罪未遂的類(lèi)型
1．實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂
實(shí)行終了的未遂，是指犯罪人已將其認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，但由于意志以外的原因未得逞。如甲向乙食物中投放了毒藥，乙中毒后被他人發(fā)現(xiàn)送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。
未實(shí)行終了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能將他認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，因而未得逞。如甲在舉刀殺人時(shí)，被第三者制服。
"行為是否實(shí)行終了"中的行為，是指導(dǎo)致發(fā)生危害結(jié)果的行為，不包括危害結(jié)果發(fā)生后行為人為了其他目的所實(shí)施的行為。如甲打算致人死亡后碎尸，行為是否實(shí)行終了，應(yīng)以甲自認(rèn)為致人死亡所必需的行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)，不以是否碎尸為標(biāo)準(zhǔn)。
2．不可罰的不能犯與未遂犯
當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實(shí)施的行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒(méi)有侵害法益的任何危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯，不以犯罪論處。至于客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，則應(yīng)以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，站在行為時(shí)，根據(jù)客觀的因果法則進(jìn)行判斷。
例如(2003年試卷二第4題）甲為上廁所，將不滿(mǎn)1歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進(jìn)入廁所，就聽(tīng)到女兒的哭聲，急忙出來(lái)，發(fā)現(xiàn)女兒倒地，疑是站在女兒身邊的4歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導(dǎo)致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，并一動(dòng)不動(dòng)。甲認(rèn)為乙可能死了，就將其抱進(jìn)一個(gè)山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發(fā)現(xiàn)稻草動(dòng)了一下，以為乙沒(méi)死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤(pán)壓在乙的身上后離去。案發(fā)后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經(jīng)死亡。
本案中甲的行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，不成立故意殺人罪（未遂），因?yàn)楸景覆淮嬖诠室鈿⑷说膶?shí)行行為：既然被害人在客觀上已經(jīng)死亡，那么，甲隨后實(shí)施的"拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤(pán)壓在乙的身上"的行為在客觀上沒(méi)有導(dǎo)致他人死亡的任何可能性。故意殺人罪的對(duì)象是人，只有當(dāng)有人存在的時(shí)候，其行為才能導(dǎo)致他人死亡的緊迫危險(xiǎn)，才能認(rèn)定為故意殺人罪未遂。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，是否有導(dǎo)致他人死亡的可能性，應(yīng)以行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容為準(zhǔn)，站在一般人立場(chǎng)判斷有無(wú)導(dǎo)致法益侵犯的可能性。但這種觀點(diǎn)有主觀歸罪的嫌疑，因?yàn)橹挥锌陀^行為才能侵犯法益，而行為人主觀想象的內(nèi)容不等于客觀行為。例如（2005年試卷二第7題）甲深夜?jié)撊胍壹倚懈`，發(fā)現(xiàn)留長(zhǎng)發(fā)穿花布睡衣的乙正在睡覺(jué)，意圖奸淫，便撲在乙身上強(qiáng)脫其衣。乙驚醒后大聲喝問(wèn)，甲發(fā)現(xiàn)乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。如果認(rèn)為甲的行為屬于強(qiáng)奸未遂，則有主觀歸罪的嫌疑。
注意以下一些典型案件的處理結(jié)論：
（1）甲欲殺人，原本打算投放毒藥，但事實(shí)上只投放了白糖的。甲無(wú)罪。
（2）甲以為是仇人而開(kāi)槍?zhuān)聦?shí)上射擊了稻草人（尸體或者樹(shù)樁）的。甲無(wú)罪。
（3）倘若100毫升敵敵畏才能致人死亡，甲為了殺人只故意投放l毫升敵敵畏。甲無(wú)罪。
（4）甲為了殺人而使乙食用剪碎的頭發(fā)。即使行為人或者一般人都認(rèn)為吃了頭發(fā)會(huì)死亡，但根據(jù)科學(xué)的因果法則，甲的行為不可能造成死亡。甲無(wú)罪。
（5）通常1分鐘內(nèi)向他人靜脈注射120毫升空氣會(huì)致人死亡，甲以為注射3毫升空氣就能致人死亡，便只注射了3毫升空氣。甲無(wú)罪。
（6）乙站在某地未動(dòng)，甲瞄準(zhǔn)其頭部開(kāi)槍。但甲剛摳動(dòng)扳機(jī)時(shí)，乙移動(dòng)了身體，甲的子彈沒(méi)有打中乙。或者甲向乙開(kāi)槍射擊，乙因?yàn)樯泶┓缽椧露涟l(fā)未損。甲成立故意殺人未遂。
（7）甲攔路搶劫，但行人（被害人）身無(wú)分文。甲成立搶劫罪未遂。
（8）甲夜晚潛伏乙家謀殺乙，從窗戶(hù)外向乙的床鋪猛開(kāi)槍?zhuān)瑢?shí)際上床上無(wú)人（乙2分鐘前上洗手間）。甲構(gòu)成故意殺人罪未遂。
（9）甲在熱鬧的王府井大街誤將街頭雕塑當(dāng)作乙而開(kāi)槍。甲構(gòu)成故意殺人罪未遂。
（10）甲欲殺害張三，誤將李四當(dāng)作張三而殺害。甲構(gòu)成故意殺人既遂。
（11）郵政部門(mén)的臨時(shí)清掃工，誤認(rèn)為自己是郵政工作人員，而私自開(kāi)拆、隱匿或者毀棄郵件，不成立以郵政工作人員為主體的私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪（可能構(gòu)成侵犯通信自由罪）。
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