2013年1月31日，最高人民法院發(fā)布了指導案例《董某某、宋某某搶劫案》（指導案例第14號）。為了正確理解和準確參照適用該指導案例，現(xiàn)對其推選經過、裁判要點、需要說明問題等情況予以解釋、論證和說明。
一、推選過程及其意義
2012年7月30日，河南省高級人民法院審判委員會經討論決定向最高人民法院推薦該備選指導案例。最高人民法院案例指導工作辦公室研究后，將該案例送最高人民法院刑四庭審查和征求意見。刑四庭審查后認為，該案例針對未成年人犯罪適用了禁止令，具有典型性，對類似案件審判有指導意義。2013年1月22日，最高人民法院審判委員會討論研究認為，該案例符合最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第2條的有關要求，具有指導意義，同意將該案例確定為指導案例。1月31日，最高人民法院以法［2013］24號文件，將該案例作為第四批指導案例予以發(fā)布。
該案例涉及如何適用《中華人民共和國刑法修正案（八）》［以下簡稱刑法修正案（八）］有關禁止令的規(guī)定，特別是針對未成年人因到網吧上網而誘發(fā)犯罪的如何適用禁止令，作出了示范性裁判，有利于指導審判實踐正確適用禁止令規(guī)定，加強對被判處非監(jiān)禁刑犯罪分子的有效監(jiān)管，充分發(fā)揮其預防和減少再犯罪、維護社會和諧穩(wěn)定的作用。
二、裁判要點的理解與說明
該指導案例的裁判要點確認：對判處管制或者宣告緩刑的未成年被告人，可以根據其犯罪的具體情況以及禁止事項與所犯罪行的關聯(lián)程度，對其適用禁止令。對于未成年人因上網誘發(fā)的犯罪，可以禁止其在一定期限內進入網吧等特定場所?，F(xiàn)對該裁判要點相關的問題做如下說明：
2011年2月25日，第十一屆全國人大常委會第十九次會議審議通過了刑法修正案（八）。該修正案第一次以修正案的形式對刑法總則進行了修改。其中在對刑法第三十八條和第七十二條的修改中，增加了對判處管制和宣告緩刑的罪犯，“可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”的規(guī)定。2011年4月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又專門對禁止令適用問題，印發(fā)《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）。“兩高兩部”有關負責人還就理解和執(zhí)行《規(guī)定》需要把握的主要問題回答了記者提問。根據刑法及《規(guī)定》的要求，審判實踐中應注意準確理解和把握禁止令的性質、刑法增設禁止令的立法目的以及適用禁止令應當把握的原則等問題。
（一）禁止令的性質
刑法修正案（八）公布后，刑法學界和司法實務部門圍繞修正案規(guī)定的禁止令的性質進行了研討。有的觀點提出，修正案有關可以對判處管制、宣告緩刑的罪犯宣告禁止“從事特定活動”的規(guī)定，包含了剝奪罪犯某種資格的內容，特別是《規(guī)定》第3條對有關“從事特定活動”的界定，更進一步明確了可以通過實施禁止令，在禁止令執(zhí)行期間剝奪罪犯從事若干具體民事活動的權利和資格，因此，禁止令是對現(xiàn)行刑法規(guī)定的資格刑的進一步拓展和補充，“現(xiàn)在，‘剝奪從事特定職業(yè)資格’以禁止令的面貌重新出現(xiàn)在刑法中，并且有所超越。雖然禁止令目前還不具有獨立的地位，但是這至少表明立法者對資格刑有了較為積極的認識，今后將禁止令繼續(xù)改造，演變?yōu)楠毩⒌?、真正的資格刑似乎是可以考慮的立法方向?！眥1}還有觀點提出，“禁止令是刑法意義上的保安處分”,{2}是我國將保安處分納入刑法典的開端。“兩高兩部”有關負責人在《規(guī)定》答記者問中則明確指出，“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”。{3}我們認為，審判實踐中對禁止令性質的把握應當以“兩高兩部”解讀的立場和觀點為準。關于禁止令的性質，審判中應注意兩方面問題：一是禁止令既然不是一種新的刑罰，那么決定對罪犯適用禁止令，除了要考慮其罪行因素外，應當以其人身危險性和在社區(qū)矯正過程中再犯罪的可能性等因素作為重點考量依據。二是如果罪犯不服法院作出的禁止令決定，是否允許其就禁止令上訴？或者說對禁止令的實施有沒有司法救濟的途徑？這是與禁止令性質問題密切相關的另一個問題。當下學界相當一部分學者認為，此次新增加的禁止令實際上是保安處分司法化的情形。因此罪犯可以就法官作出的禁止令提起上訴。而根據“兩高兩部”的解讀，禁止令只是一種監(jiān)管措施的創(chuàng)新，并未就禁止令能否上訴問題予以明確。鑒于此種情況，筆者認為，對于罪犯不服禁止令決定而提出上訴，考慮到《規(guī)定》已經明確將宣告禁止令的內容作為判決的主要事項之一，要求寫在判決書的判決內容中；禁止令又是強制罪犯應當履行的法律義務等情況，依據刑事訴訟法第二百一十六條“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴”的規(guī)定，可以允許其依法提起上訴。
（二）禁止令的立法目的
此次修改刑法，從貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，完善我國有關從寬處理方面的法律制度，規(guī)范非監(jiān)禁刑適用的角度，根據實踐中管制執(zhí)行和緩刑考驗期內加強對社區(qū)服刑罪犯管理的實際需要，增加規(guī)定了禁止令措施。其立法目的一是維護社會穩(wěn)定，保護被害人、證人的人身安全；二是幫助適用管制、緩刑的犯罪分子改過自新，防止其再次犯罪。{4}“兩高兩部”有關負責人在就《規(guī)定》答記者問中進一步指出，“從立法精神看，禁止令的主要目的在于強化對犯罪分子的有效監(jiān)管，促進其教育矯正、防止其再次危害社會”。{5}準確把握增設禁止令的立法目的，對于審判實踐中正確執(zhí)行禁止令規(guī)定也具有重要意義。比如法官在確定禁止令時，除了掌握罪犯的犯罪情況外，還要充分了解罪犯的性格特點、一貫表現(xiàn)等情況，以此為據來判斷禁止令是否有適用的必要，并同樣以此為據確定對矯正該罪犯能切實發(fā)揮作用的個性化禁止令內容。
（三）適用禁止令應當把握的原則
一是必要性原則。對被判處管制、宣告緩刑的罪犯不是一律應當同時宣告禁止令。是否宣告禁止令有賴于法官的自由裁量。考慮到禁止令雖然不是刑罰，但對罪犯而言畢竟是增加了帶有法律強制性的義務，從刑法的謙抑性原則出發(fā)，法官行使這種自由裁量權應非常審慎，非確有必要的情況下不宜采取這項措施。禁止令是加強對罪犯監(jiān)管的一項措施，只有針對社區(qū)矯正中確實有可能再犯罪、有一定人身危險性的罪犯才應當適用。實踐中應避免主要依據犯罪分子罪行的客觀危害大小來決定是否宣告禁止令，更不能將本不應適用管制、緩刑的犯罪分子降格判決，再適用禁止令進行量刑平衡，從而將禁止令作為一種刑罰的替代措施。
二是合法性原則。刑法修正案（八）規(guī)定了可以對犯罪分子予以禁止的三種情況，即“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”?！兑?guī)定》第3、4、5條又對上述三方面進行了進一步解讀和規(guī)制。雖然禁止令是對管制和緩刑罪犯監(jiān)管措施的革新，法官在決定禁止令中享有較大的自由裁量權；禁止令是修正案新增加的規(guī)定，審判實踐中沒有現(xiàn)成的經驗做法可資借鑒，禁止令制度還有待于廣大刑事法官在審判實踐中大膽探索并加以完善。但應予明確的是，禁止令涉及對罪犯人身自由、人身權利的限制，因此法官在審判實踐中應當注意嚴格執(zhí)行刑法的規(guī)定，不允許超越上述法律和相關規(guī)范性文件所確定的范圍另外創(chuàng)設新的禁止令內容。
三是針對性原則。禁止令是一項個性化的社區(qū)矯正措施，應當針對罪犯本人的情況及其所實施犯罪的具體特點，決定應否對其適用以及如何適用禁止令，注意“對癥施治”。針對性原則有兩項具體要求：一是應否宣告禁止令以及禁止令的內容要適應不同罪犯的個體情況和特點，既不應不了解相關情況就草率地做出決定，也要避免做出的禁止令決定“放之四海而皆準”；二是要在規(guī)范性文件規(guī)定的期限內，決定適應不同罪犯的禁止令執(zhí)行期限。刑法修正案（八）對適用禁止令條件規(guī)定的較為原則，即“根據犯罪情況”來宣告禁止令?！兑?guī)定》則具體列舉了屬于“犯罪情況”應予考察的幾個方面?！兑?guī)定》第2條規(guī)定，“人民法院根據犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等情況”決定適用禁止令，而上述幾方面情況與禁止令適用之間的連接點在于“與犯罪分子所犯罪行的關聯(lián)程度”。只有通過了解、分析這些關聯(lián)點與犯罪發(fā)生的關聯(lián)程度，才能據此確定應否適用禁止令以及適用何種禁止令，以便通過禁止令的實施，取得特殊預防和矯正罪犯的效果。
比如，《規(guī)定》第2條規(guī)定了犯罪原因。本案例中被告人董某某和宋某某就是因經常到網吧上網，沉迷于網絡游戲不能自拔，為籌集上網費用而實施了搶劫犯罪。經常到網吧上網、沉迷于網絡是誘發(fā)本案中未成年人犯罪的直接原因，其與本案中未成年人犯罪有直接的關聯(lián)?？紤]到這兩名罪犯一旦判處了緩刑，回歸社區(qū)后，對其進入網吧行為如果不加以限制，極有可能重新誘發(fā)犯罪，本案例在充分考慮了未成年人犯罪原因的因素后，作出了其社區(qū)矯正期間禁止進入網吧等場所的禁止令。從以往全國法院判處的未成年人犯罪案件中，搶劫和盜竊罪占全部未成年人犯罪的50%以上；其中因網癮到網吧上網缺少網費而引發(fā)搶劫、盜竊等侵犯財產犯罪的情況又在未成年人搶劫和盜竊犯罪案件中占相當比例。因此，本案例具一定典型性。從作出該項禁止令的法院后續(xù)跟蹤所了解的情況看，禁止令對約束兩名罪犯上網吧的行為，保證其順利渡過緩刑考驗期發(fā)揮了良好作用。
又如，《規(guī)定》第2條規(guī)定了將犯罪性質作為對罪犯適用禁止令應予考察的另一項內容。對此規(guī)定不能簡單理解為凡是犯罪性質嚴重的罪犯就一律要對其適用禁止令。犯罪性質是對犯罪分子定罪量刑的一個重要依據，而禁止令的適用主要為了防止再犯罪，因此，應當通過對其犯罪性質的考察，分析其再犯罪可能性大小，如果其再犯罪可能性比較大，就應當適用禁止令。本案例中，未成年人實施的搶劫犯罪屬于犯罪性質比較嚴重的一種侵犯財產犯罪，但這一點并沒有作為本案例中對其適用禁止令的主要依據。相反，一些犯罪的性質雖然比較輕，但如果其在社區(qū)矯正過程中仍然有再犯罪較大可能的，也應對其適用禁止令。
再如，《規(guī)定》第2條規(guī)定了犯罪手段也應作為考察事項。該規(guī)定要求不僅要考察犯罪手段的惡劣程度，更重要的是要關注其犯罪方法或者手段是否具備重復實施的可能性。實踐中某些犯罪的犯罪手段、行為模式因與其日常生產生活密切相關，易于重復實施。最典型的例子就是犯罪分子在從事日常生產經營活動中，摻雜、摻假牟取暴利的犯罪；還有一些犯罪分子掌握證券、貸款、票據、信用卡方面一定的專門知識、技能，他們利用這些知識技能實施了證券犯罪、貸款犯罪、票據犯罪、信用卡犯罪等，如果放任其社區(qū)矯正期間的行為而不予有針對性約束，那么他們就極有可能出于某種習慣或者其他原因故技重施、繼續(xù)從事危害社會的犯罪活動。
最后，《規(guī)定》第2條還規(guī)定要考察犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)。本案例中，通過對未成年人一貫表現(xiàn)的調查發(fā)現(xiàn)，罪犯此前有6-7年泡網吧的經歷，有了一定網癮；并且此前上網費用來源有時是偷家里的錢物，有時找同學借；家長和學校對他們上網吧的行為長期缺乏有效約束手段。根據上述情況及罪犯自我約束能力差的特點，法院決定對其適用禁止令。因此，對自制力較差、不對其日常行為有效約束就可能再次犯罪的罪犯，應重點考慮宣告禁止令，以便有效約束其在社區(qū)的行為，防止重新犯罪。而對于罪犯悔罪表現(xiàn)好，平時一貫表現(xiàn)也比較好的罪犯，則一般可不對其適用禁止令。
總之，應當在客觀了解、全面掌握罪犯的上述情況的前提下，從預防罪犯在社區(qū)矯正過程中重新犯罪、維護社會穩(wěn)定、保護證人和被害人安全的角度出發(fā)，對罪犯宣告禁止令。
四是可操作性原則。禁止令作為法律義務，一方面要靠罪犯自覺履行，另一方面也要靠罪犯所在家庭、社區(qū)矯正機構的監(jiān)督，以確保其不成為一紙空文。因此，確定禁止令內容時應充分考慮可操作性?？刹僮餍栽瓌t在貫徹落實中主要應注意兩方面問題：一是禁止令內容應當符合現(xiàn)階段我國社區(qū)矯正試點工作發(fā)展的水平。如果禁止令宣告后，社區(qū)矯正機構根本無法或者無力對罪犯是否執(zhí)行該項禁止令的情況進行有效掌控和監(jiān)督，那么禁止令的宣告就流于形式，罪犯違反禁止令的情況無法及時知悉，可能影響判決的權威性。當然，人民法院在合理確定禁止令事項前提下，現(xiàn)階段也應適度參與、積極配合社區(qū)矯正工作的開展，協(xié)助加強對罪犯執(zhí)行禁止令情況的監(jiān)督和管理。特別是對宣告禁止令的未成年罪犯，少年法庭應當堅持多年來行之有效的向后延伸工作制度，通過定期或者不定期走訪管制或者緩刑罪犯，及時了解其社區(qū)矯正的情況和存在問題，幫助社區(qū)矯正機構對未成年罪犯的行為進行有效管束和矯正。二是注意不能因為禁止令而影響犯罪分子正常生活以及各項法定權利的行使。{6}
多年來，各地少年法庭堅持建立和完善對未成年被告人情況的調查報告制度，有的法院還探索通過心理測評的方法，對未成年罪犯人身危險性、再犯罪可能性進行評估，作為是否判處管制或者宣告緩刑、宣告禁止令的輔助參考。這些工作和經驗都為未成年人犯罪案件準確適用禁止令打下良好基礎，提供了有利條件。
三、其他需要說明的問題
“兩高兩部”有關負責人在《規(guī)定》答記者問中強調指出，“對于有關法律法規(guī)已經明確禁止的內容，不能再通過禁止令的形式予以禁止”。例如，根據有關法律規(guī)定，任何人均不得吸食毒品，因此，不能作出“禁止吸食毒品”的禁止令；又如，相關法律已經規(guī)定，違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構成犯罪的，依法追究刑事責任，并由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證，因此，對犯有相關罪行被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，也不能作出“禁止駕駛機動車”的禁止令。上述意見主要是考慮到法律法規(guī)已經明確對某項行為予以禁止，如果法院再對罪犯宣告禁止該內容，反而容易引起歧義，產生禁止令執(zhí)行完畢后是否就允許當事人實施類似行為的疑義。因此，審判實踐中對此不能再宣告禁止令。有的觀點提出，有關未成年人禁止進入網吧的問題，我國未成年人保護法已經做出了明確規(guī)定。根據上述“兩高兩部”的意見，對未成年罪犯就不應做出禁止進入網吧的禁止令。我們認為，未成年罪犯只要在判決生效時已經成年，就不屬于違反未成年人保護法禁止性規(guī)定的情形，可以對其做出禁止進入網吧的禁止令。本案例中的兩名罪犯在案件審理過程中就已年滿18周歲，因此，可以對其做出禁止進入網吧的禁止令。但需要注意的是，實踐中如果遇到判決生效時未成年罪犯仍未滿十八周歲的情形，則不宜再行宣告禁止進入網吧的禁止令。
【注釋】
{1}李懷勝:“禁止令的法律性質及其改革方向”，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。
{2}張勇：“禁止令：保安處分刑法化的試金石”，載《檢察日報》2011年7月18日第3版。
{3}“正確適用禁止令相關規(guī)定 確保非監(jiān)禁刑執(zhí)行效果——最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》答記者問”，載《人民法院報》2011年5月4日第3版。
{4}黃太云：“《中華人民共和國刑法修正案（八）》的理解與適用”，載《公檢法辦案指南》2011年第3輯，第13頁。
{5}“正確適用禁止令相關規(guī)定 確保非監(jiān)禁刑執(zhí)行效果——最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》答記者問”，載《人民法院報》2011年5月4日第3版。
{6}“正確適用禁止令相關規(guī)定 確保非監(jiān)禁刑執(zhí)行效果——最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關負責人就《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》答記者問”，載《人民法院報》2011年5月4日第3版。
【作者】李兵
【作者單位】最高人民法院
【來源】《人民司法·案例》2014年第06期
【中國律師專家網】http://www.lawyerwgh.cn
【首席律師】王冠華博士，13810112545
【聲明】本文僅供學術研究交流使用
本站僅提供存儲服務，所有內容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權內容，請
點擊舉報。
