作者：李小杰、鄭曉丹（浙江省金華東陽市人民檢察院）
來源：《浙江檢察》2014年第11期，獲授權轉載
借用他人的信用卡進行惡意透支如何定性
【案例要旨】
實踐中信用卡申領人與實際使用人不一致的情況漸趨增多。當信用卡申領人將信用卡出借于實際使用人，實際使用人惡意透支時，是屬于冒用他人型信用卡詐騙還是惡意透支型信用卡詐騙？申領人和實際使用人的行為分別如何評價，能否都適用刑法規(guī)定？這些都是本案例亟需解決的問題。
【案件索引】
起訴：東檢刑訴（2012）1358號起訴書
一審：（2012）東檢初字第1342號判決書
【基本案情】
公訴機關：浙江省東陽市人民檢察院。
被告人何某，女，1980年12月24日出生，漢族，高中文化，農民，住浙江省東陽市東陽江鎮(zhèn)五星村田畈84號。因本案于2012年4月26日被東陽市公安局取保候審。
何某因周轉資金需要，請求表弟樓杰申領信用卡供其使用。樓杰表示同意，以自己名義向中國農業(yè)銀行東陽市支行申領金穗信用卡1張，激活后交何某使用。2009年7月，樓杰為便于何某接收銀行關于消費、還款等信息，將銀行預留號碼改為何某的手機號碼。何某累計透支使用信用卡20多次，前期都能按時歸還卡內欠款。后在經(jīng)營虧損，不具備償還能力的情況下，仍然透支信用卡用于還債、支付日常生活開支等，累計透支本金人民幣20034.09元。銀行多次以電話、信函方式向何某進行催收，但其始終未歸還銀行欠款本息。2012年4月17日，中國農業(yè)銀行東陽市支行向東陽市公安局報案。4月21日，何某家屬代為歸還銀行所有本息。4月26日，何某到東陽市公安局投案。
【分歧意見】
近年來，出現(xiàn)了多例行為人借用親屬或朋友信用卡并惡意透支的案例，如本案。在借用關系下，信用卡申領人與實際使用人不一致，實際使用人惡意透支信用卡時，如何進行評價，成為本案辦理過程中的爭議焦點：
第一種觀點認為，實際使用人不能單獨構成犯罪，只有當申領人構成信用詐騙罪時，實際使用人才能以共犯論處。根據(jù)中國人民銀行《銀行卡業(yè)務管理辦法》等相關規(guī)定，信用卡僅限申領人持有并使用，持卡人不得出租或轉借信用卡及其賬戶。持卡人若將信用卡出借他人使用，實際上存在兩個不同的法律關系：一是申領人與銀行之間的借貸關系，二是實際使用人與申領人之間的借貸關系。前者有納入刑法調整的可能，后者卻只是民事法律關系。因此，實際使用人是否構罪，以申領人是否構成信用卡詐騙罪為前提。如果申領人主觀上明知或放任實際使用人惡意透支，客觀上又沒有采取及時有效的措施以盡到還款義務，則申領人構成信用卡詐騙罪，實際使用人構成共犯；如果申領人沒有惡意透支的主觀故意抑或客觀上已盡還款義務，則申領人不構成信用卡詐騙罪，相應地實際使用人也不構罪。
第二種觀點認為，實際使用人可單獨構成信用卡詐騙罪，且屬于信用卡詐騙罪中的冒用他人類型。理由如下：一是《銀行卡業(yè)務管理辦法》等相關規(guī)定明確僅申領人方可持有使用信用卡，既然實際使用人無權使用信用卡，就談不上惡意透支；二是能夠實現(xiàn)有效懲處，實際使用人惡意透支信用卡的，無論以何種方式取得，如拾得、騙取、借用等，都可以適用“冒用他人信用卡”條款進行懲治，不會造成法律漏洞；三是有利于實現(xiàn)刑事追訴，若將實際使用人確定為惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體，將面臨著缺乏聯(lián)系方式難以實現(xiàn)有效催收、債權債務關系難以確定等諸多困難，不利于刑事追訴。
第三種觀點認為，實際使用人可單獨構成信用卡詐騙罪，且屬于信用卡詐騙罪中的惡意透支類型。理由如下：一是實際使用人惡意透支不歸還的行為，侵害了信用卡管理秩序，與申領人惡意透支行為的危害性無異，從刑法實質解釋的角度出發(fā)，可以將其納入該罪犯罪主體；二是《銀行卡業(yè)務管理辦法》確定了銀行與申領人之間的法律關系，側重解決兩者之間的民事權利義務關系，即在發(fā)生透支情況下如何追償，而刑法注重行為的社會危害性，解決的是如何評價和追訴犯罪的問題，兩者并行不悖，不能以民事法律關系替代刑法評價；三是在出借情況下，實際使用人與申領人之間往往留有聯(lián)系方式，并不影響銀行進行有效催收。
【評析意見】
本案爭議的焦點，究其實質，主要是兩個層面的問題：一是何某作為實際使用人，借用樓杰信用卡并使用，是否屬于冒用他人型信用卡詐騙？二是何某的惡意透支行為能否單獨構罪？分析如下：
（一）借用人獲得他人信用卡并使用，不屬于冒用他人信用卡情形。
雖然冒用他人型和惡意透支型都是信用詐騙的表現(xiàn)形式，但由于兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對兩種不同形態(tài)的信用卡詐騙規(guī)定了不同起刑點，前者“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”相關起刑點分別為5000元、5萬元、50萬元，后者分別為1萬元、10萬元和100萬元，因此，區(qū)分哪種形態(tài)的信用卡詐騙就關系著是否構罪、量刑檔次等。
刑法第196條所稱“冒用他人信用卡”，主要是指行為人實施以下行為：拾得他人信用卡并使用的；騙取他人信用卡并使用的；竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。但無論是拾得、收買、騙取等方式，都是未征得申領人同意，其本質違背了申領人意愿。然而，借用他人信用卡，是獲得申領人同意或授權，借用人取得信用卡的行為沒有違背申領人意愿，至于借用人惡意透支信用卡，是否違背申領人意愿則視相關證據(jù)而定。但無論如何，借用人獲得他人信用卡并使用的行為，不符合“冒用他人信用卡”的構成要件，無法套用該條款進行懲治。
（二）借用人即實際使用人惡意透支所借用的信用卡，可以單獨構成惡意透支型信用卡詐騙罪。
根據(jù)刑法第196條規(guī)定和相關司法解釋，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的行為。根據(jù)這一定義，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體是“持卡人”，但目前尚沒有相關規(guī)定明確“持卡人”的范圍，從而導致司法實踐中在處理該類案件上存在爭議。依據(jù)刑法規(guī)定和刑法精神，結合司法實踐，筆者認為借用人即實際使用人的行為可以單獨構成惡意透支型信用卡詐騙罪。
1、從規(guī)范層面看，借用人可單獨構罪符合刑法條文內涵。
對惡意透支型的信用卡詐騙罪，刑法規(guī)定的主體是“持卡人”，但立法者并未限定為登記持卡人還是實際持卡人。從實踐看，申領人為登記持卡人，借用人為實際持卡人，兩者都屬于合法持卡人，都可以納入刑法第196條的“持卡人”范疇。以《銀行卡業(yè)務管理辦法》相關規(guī)定為依據(jù)，將惡意透支型的信用卡詐騙罪主體限定為申領人的主張，實質上混淆了刑事犯罪與民事違約之間的界限。《銀行卡業(yè)務管理辦法》第五十九條規(guī)定，“持卡人出租或轉借其信用卡及其帳戶的，發(fā)卡銀行應當責令其改正，并對其處以1000元人民幣以內的罰款（由發(fā)卡銀行在申請表、領用合約等契約性文件中事先約定）?！边@里的“罰款”，實質是對民事違約行為如何賠償?shù)募s定，其目的在于確定當事人之間的民事關系，但不能據(jù)此替代刑法評價。實際上，刑法評價具有獨立性，與注重形式的民事法律關系不同，刑法重在關注行為實質的社會危害性，只要行為人使用信用卡的行為侵犯了信用卡管理秩序與公私財產所有權，并符合惡意透支等行為要件，就有可能構成惡意透支型信用卡詐騙罪。而且從刑法理論講，先前民事違約行為并不影響對后一行為的刑法評價，關鍵是認定后一行為是否具有應受刑罰處罰必要性的社會危害性。具體到本案，申領人樓杰違規(guī)出借信用卡不影響對實際使用人何某惡意透支行為的刑法評價，這就為實際使用人何某可以構成惡意透支型信用卡詐騙罪留下了充分的解釋空間。
2、從犯罪原因看，借用人可單獨構罪符合立法預期。
實踐中，部分銀行因各種原因，未經(jīng)審慎審查義務亂發(fā)、濫發(fā)信用卡的現(xiàn)象客觀存在。在惡意透支型案件中，甚至有極個別銀行幫助不具有申領資格的人員造假，導致不具有申領資格的人員領取了具有透支功能的信用卡。在日常交易過程中，有些銀行也疏于管理，如未嚴格要求特約商戶審查用卡人是否系信用卡申領人，只要求輸入正確密碼即可完成支付。以上種種，是導致申領人基于各種考慮出借信用卡的重要原因。由于銀行不了解實際使用人經(jīng)濟狀況及個人信用，難以對其透支行為進行有效監(jiān)督，實際使用人逾期不歸還卡內欠款時有發(fā)生，部分進一步演化為惡意透支行為。立法者對此有充分的認識和考量，突出表現(xiàn)在以被害人銀行存在一定過錯，導致“涉及的信用卡使用人數(shù)眾多”，對其定罪量刑標準從寬掌握，即提高了惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪量刑標準。因此，將實際使用人解釋為惡意透支型信用卡犯罪主體，將實際使用人的惡意透支行為認定為信用卡詐騙，并未超出立法者的認識與預期。
3、從犯罪追訴看，借用人可單獨構罪能有效懲治犯罪。
有觀點借用共犯理論來解決實際使用人的犯罪主體問題，認為實際使用人是否構成犯罪依附于合法持卡人的行為。且不論將實際使用人排除在惡意透支型信用卡詐騙罪主體范圍外與刑法規(guī)定不符，單就犯罪追訴看，這種觀點容易造成對犯罪行為的放縱。在實踐案件中，申領人往往對借用人也即實際使用人的惡意透支行為不知情，主觀上沒有非法占有的故意，客觀上也非申領人實施的惡意透支行為，雖然銀行根據(jù)預留的信息進行催收，但因申領人犯罪主觀意圖缺乏，不構成犯罪。比如本案，無法證實申領人樓杰對實際使用人何某惡意透支行為具有追求的直接故意或放任的間接故意。相反地，申領人樓杰是在知曉何某有合法經(jīng)營的生意及固定的收益，因為短期資金周轉的需要，才同意辦理并出借信用卡；在早期正常使用信用卡時，為方便銀行催收和何某還款，樓杰將銀行預留號碼修改為何某的手機號碼。因此，申領人樓杰不構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。如果按照共犯理論的主張，申領人樓杰不構成信用卡詐騙罪，相應地實際使用人何某也不構成信用卡詐騙罪，這顯然是對借用人無限惡意透支行為的放縱，不利于信用卡管理秩序的維護和他人合法財產的保護。若借用人可單獨入罪，則可防止類似情形發(fā)生，能有效懲治惡意透支的信用卡詐騙行為。
也有觀點擔心，若將實際使用人列為惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體，可能不利于銀行開展催收工作。然而，在借用情況下，實際使用人與申領人有著密切關系，難以完全切斷彼此間的聯(lián)系，銀行也能夠根據(jù)申領人提供的聯(lián)系方式或者通過其進行有效催收。催收的方式可以按照其在銀行預留的聯(lián)系方式，電話聯(lián)系或者書面送達都可以，銀行方要按照規(guī)定做好催收記錄，如聯(lián)系時間、聯(lián)系內容、聯(lián)系結果等。通過電話方式聯(lián)系的，必要時可以錄音，如果顯示其電話已經(jīng)成為空號，應當按照其他方式進行聯(lián)系，不可連續(xù)撥打，這也能夠避免申領人與實際使用人惡意串通躲避追訴。
綜合本案，實際使用人何某在明知自己不具備償還能力的情況下，惡意透支信用卡本金人民幣兩萬余元，經(jīng)銀行四次催收仍未歸還，構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。
【處理結果】
2012年11月15日，東陽市人民檢察院以被告人何某犯信用卡詐騙罪向東陽市人民法院提起公訴。經(jīng)審理，東陽市人民法院認定被告人何某犯信用卡詐騙罪，鑒于其已歸還銀行欠款，依法可從輕處罰，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬五千元。
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