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文I沈潔（上海市第一中級人民法院）
來源I作者賜稿
借新還舊概念常用于銀企借貸，然民間借貸中此類情況發(fā)生日益頻繁，借新還舊行為的效力及其對保證人責(zé)任范圍的界定，對處理民間借貸中相類似案件有較好的借鑒作用。
申請再審人（一審原告、二審被上訴人）：方某。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：Z公司。
基本事實： 2011年7月1日，方某等六人為出借方，周某為借款方，Z公司為擔(dān)保方，三方簽訂《借款擔(dān)保合同》，約定借款方向方某借款用于周轉(zhuǎn)，在Z公司為借款方提供擔(dān)保的情況下，方某同意將合同約定款項出借給借款方；合同項下借款金額為壹億伍仟萬元整，借款期限自2011年7月1日起至2012年7月2日止，借款月利率為2.5%；自實際提款日起按日計息，借款到期，利隨本清，利息按月支付；合同項下借款的擔(dān)保方式為Z公司承擔(dān)連帶責(zé)任的保證擔(dān)保；擔(dān)保范圍包括合同項下的借款本金、利息；保證期間為合同確定的借款到期之日次日起兩年；Z公司應(yīng)完全了解借款方的借款用途，為其提供連帶責(zé)任的保證擔(dān)保完全出自自愿，并對借款方的借款的使用有監(jiān)督責(zé)任等。
合同簽訂后，周某分別于2011年7月30日、8月10日、18日、23日出具借條5張，借款金額分別為925萬元、275萬元、100萬元、200萬元、20萬元，共計1520萬元。
方某就相關(guān)借條提供的轉(zhuǎn)賬憑證統(tǒng)計：金額為925萬元借條，資金均于2011年1至6月期間由方某賬戶轉(zhuǎn)出，分別通過若干案外人賬戶，最終轉(zhuǎn)至周某賬戶。金額為275萬元借條，其中90萬元轉(zhuǎn)賬時間發(fā)生在2011年7月1日之前。100萬元借條，對應(yīng)資金實際于2011年1月17日，轉(zhuǎn)入周某賬戶110萬元。200萬元借條對應(yīng)轉(zhuǎn)賬憑證為171.52萬元。2011年9月16日，由方某賬戶轉(zhuǎn)入周某賬戶50萬元。
2008年9月1日至2011年7月29日期間，由周某經(jīng)案外人轉(zhuǎn)入Z公司賬戶大量款項。2011年11月28日，周某因涉嫌集資詐騙，被溫州市樂清市公安局立案偵查。后周某因犯集資詐騙罪被判處無期徒刑，刑事判決書認(rèn)定的被害人及集資款金額均不包括方某及相關(guān)案外人款項。因周某到期未能還款，方某起訴要求Z公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，歸還1520萬元借款及相應(yīng)利息。
一審法院提審周某，周某表示：方某的5張借條均由其出具，但借條中的借款的時間與實際轉(zhuǎn)賬時間不一致；借條中的金額包括利息，其償還過部分本金及利息；方某起訴狀中所述借款金額屬實，通過其他案外人賬戶轉(zhuǎn)賬也是事實；周某每次收款后向方某出具借條，再更換借條時收回原來的借條。方某對此表示：對周某陳述的大部分內(nèi)容予以認(rèn)可，但周某所述借條金額包括利息并沒有反映真實情況，假如周某的說法成立，借條的金額不可能是整數(shù)，利息是經(jīng)過復(fù)雜的計算得出，不可能是整數(shù)。Z公司對此表示：周某的陳述與事實嚴(yán)重不符，對于借條是否其本人所簽的回答前后矛盾，無法印證客觀事實。
一審法院認(rèn)為，系爭《借款擔(dān)保合同》有效。根據(jù)方某和借款方之間存在多輪資金往來的事實，可認(rèn)定本案具有滾動借款的特征。鑒于方某提供的對賬單所記載的轉(zhuǎn)賬金額與本案借條金額基本吻合，故對借款的真實性予以認(rèn)定，并對方某現(xiàn)主張的借款金額予以支持。至于借新還舊時有無資金實際劃款并不能改變資金周轉(zhuǎn)的目的，也不能對抗借貸雙方在出具借條時所達(dá)成的借新還舊合意。鑒于本案借條確定的借款日期屬于保證范圍，故Z公司應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
據(jù)此，徐匯法院一審判決：（一）Z公司返還方某借款15,200,000元；（二）Z公司按每月2%的標(biāo)準(zhǔn)支付方某截止至還款之日止的利息。案件受理費(fèi)113,000元、財產(chǎn)保全費(fèi)5,000元，由Z公司負(fù)擔(dān)。
后Z公司不服上訴。本院二審除原一審查明事實外，另查明：2008年9月起，周某與Z公司有大量資金往來。2011年6月30日止，周某尚欠方某、方秀玲兩人含高利的債務(wù)千萬元左右，具體數(shù)額不明。借款擔(dān)保合同簽訂后，方某通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向周某匯款共計320萬元。2011年7月28日，周某賬戶轉(zhuǎn)入方某賬戶1萬元。
本院二審認(rèn)為，借款擔(dān)保合同應(yīng)屬合法有效。Z公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。Z公司承擔(dān)保證責(zé)任始于2011年7月1日，雖然方某主張債權(quán)的借條均系周某在該日期之后簽寫，但根據(jù)交付事實及當(dāng)事人陳述，顯然該些借條中有相當(dāng)部分是由2011年7月1日前方某與周某之間未了的債務(wù)轉(zhuǎn)化得來。根據(jù)法律規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。因此，對于周某于2011年7月1日后向方某的借款金額，不應(yīng)僅以借條為據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以實際交付的金額為據(jù)。基于上述理由，二審認(rèn)定2011年7月1日后方某出借給周某的錢款為320萬元，周某尚有319萬元借款未歸還，Z公司應(yīng)當(dāng)在此范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。據(jù)此，本院作出二審判決：一、撤銷徐匯法院（2011）徐民二（商）初字第1798號民事判決；二、Z公司返還方某借款319萬元；三、Z公司于判決生效之日起十日內(nèi)按同期銀行貸款利率的四倍支付方某截止至還款之日的利息。
方某不服二審判決，申請再審稱，周某系以Z公司名義向方某融資，方某則出于對Z公司的信任才出借款項，也是為了保證借款的安全，要求Z公司就借款提供擔(dān)保。系爭借款擔(dān)保合同的簽訂是方某等與Z公司當(dāng)時法定代表人陳某及公司其他負(fù)責(zé)人一并討論協(xié)商的結(jié)果，Z公司對整個款項的出借、用途等均是明知的。方某在陳某的授意下，與周某就2011年7月之前的資金和借條重新進(jìn)行了整合和展期，形成了5張系爭借條。Z公司是資金的實際用款人和實際受益人，完全了解周某的借款用途，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任。
被申請人Z公司辯稱，對于申請人與周某之前的前債以及相關(guān)的利息、期限，Z公司并不知曉，方某也沒有證據(jù)證明Z公司對此明知。不能以周某和Z公司原法定代表人陳某是情人關(guān)系，就認(rèn)為Z公司對于擔(dān)保合同之前周某的欠債是明知的。Z公司僅對2011年7月1日之后的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。原二審判決作出的認(rèn)定和判決均是正確的，要求予以維持。
再審認(rèn)為，本案爭議焦點為：系爭借款是否存在借新還舊之情形以及Z公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍。
首先，關(guān)于借款是否存在借新還舊的問題。方某主張系爭五張借條是其與周某借款本息的結(jié)算確認(rèn)，周某供述中也承認(rèn)其收到錢時出具借條，之后按月付息，并在與方某結(jié)算時更換過借條，同時Z公司亦認(rèn)為借條是周某、方某對之前借款的展期。根據(jù)上述借款擔(dān)保合同三方當(dāng)事人的陳述，結(jié)合方某、周某在借款關(guān)系存續(xù)期間存在的多輪資金往來的事實，確認(rèn)本案具有滾動借款的特征，方某同周某更換借條的行為屬于借新還舊。鑒于方某提供的銀行對賬單所記載的轉(zhuǎn)賬金額與本案借條金額基本吻合，故對借款的真實性予以認(rèn)定。即雙方截止2011年8月23日最后一份借條為止，周某尚欠方某1520萬元。
其次，Z公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。故Z公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)當(dāng)審查其是否知道方某與周某之間借款用于借新還舊之用途。根據(jù)方某等借款人付款給周某及其代理人，周某再打款給Z公司或Z公司工作人員這一資金走向來看，可認(rèn)定Z公司是系爭借款的實際用款人。還需要指出，借款擔(dān)保合同中明確約定借款用途為資金流轉(zhuǎn)，同時約定了擔(dān)保人“應(yīng)完全了解借款用途”以及“借條作為合同附件與借款擔(dān)保合同同具法律效力”等內(nèi)容。周某為資金周轉(zhuǎn)采取借新還舊的借款方式，由Z公司對其借款提供擔(dān)保，該合同目的與合同條款內(nèi)容完全吻合。綜合上述事實，可以認(rèn)定Z公司對于方某、周某之間的借款用途為借新還舊是明知的。
至于周某向方某的還款（即2011年7月28日10,000元），因周某與方某之間是滾動型借款，因此雙方對債權(quán)債務(wù)的確認(rèn)也并非一次性完成，而是通過分多次、多張借條分別結(jié)算。因前述10,000元支付時間早于周某最后一張借條出具時間，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定周某的還款已在多次借條更新中一并計算，而不能作為周某對借條所確定的債務(wù)范圍內(nèi)的還款。故原二審判決認(rèn)定周某的還款沖抵7月1日后債務(wù)的認(rèn)定有所不當(dāng)，本院予以糾正。
據(jù)此再審改判如下：一、撤銷本院（2013）滬一中民一（民）終字第40號民事判決；二、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2011）徐民二（商）初字第1798號民事判決。
本案再審爭議焦點為：系爭借款是否存在借新還舊之情形以及Z公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍。對上述問題的認(rèn)定，首先要明確借新還舊的效力以及擔(dān)保責(zé)任范圍。
一、“借新還舊”的由來和效力演變
借新還舊是新貸還舊貸的簡稱，原本是指金融機(jī)構(gòu)為了消除逾期貸款采取的一種清收行為，即指金融機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人與債務(wù)人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款的行為。
之所以會產(chǎn)生借新還舊這一借貸形式，主要有以下幾方面成因：一是企業(yè)運(yùn)營資金缺口，長期以來銀行信貸是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的主要資金來源。企業(yè)一旦出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)問題，就會發(fā)生貸款難以按時歸還的情況；二是借款方為了降低財務(wù)成本，通過借新還舊方式達(dá)到短貸長用的目的，從而僅支付短期貸款利息獲得長期貸款；三是銀行受長期貸款指標(biāo)等制度約束，利用短期貸款多次借新還舊方式變相發(fā)放長期貸款；四是為避免不良貸款上升影響工作業(yè)績，銀行采用借新還舊下調(diào)不良貸款率。
正是因為借新還舊的出現(xiàn)，更多的是為了規(guī)避當(dāng)時財政、金融政策規(guī)范，一度金融管理機(jī)構(gòu)對借新還舊的行為予以限制和禁止，當(dāng)時的審判實務(wù)中對借新還舊合同的效力也多有分歧。直至中國人民銀行2000年9月公布并施行的《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以了承認(rèn)，最高人民法院于同年12月公布施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。至此，借新還舊合同經(jīng)歷了漫長的歷程，成為一種合法借貸形式，在銀企借貸中頻繁出現(xiàn)。
二、“借新還舊”的類型
在銀企借貸中，借新還舊逐步成為一種含義較為寬泛的借貸行為，其形式也是多種多樣，主要可以歸結(jié)為以下四種：一是借款人在貸款到期后直接在該銀行取得新貸款歸還其所欠舊貸；二是借款人在甲銀行貸款到期后，從乙銀行取得新貸款用于歸還所欠甲銀行的舊貸；三是企業(yè)取得貸款后并非自行使用，而是轉(zhuǎn)給其他企業(yè)用于歸還其他企業(yè)舊貸，其他企業(yè)歸還舊貸后借出新貸，再轉(zhuǎn)回該企業(yè)；四是從擔(dān)保公司、投資公司、典當(dāng)行、企業(yè)等非銀行機(jī)構(gòu)高息拆借資金提前幾日歸還貸款，再用銀行新的貸款歸還拆借資金。
無論通過何種形式的借新還舊，銀企之間的借新還舊，均有鑒別之法，無論通過查核企業(yè)還舊貸款的資金來源還是查核新貸款的資金去向，抑或通過央行征信系統(tǒng)，查核企業(yè)多家銀行倒貸可能性，均可判斷企業(yè)是否以營業(yè)收入還貸款還是借新還舊。
三、“借新還舊”在民間借貸中的認(rèn)定
隨著我國民間資本的積聚，民間借貸的規(guī)模不斷擴(kuò)張，近年來，借新還舊的提法逐漸出現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域并有延伸趨勢。民間借貸中，本有一種方式是在發(fā)生借貸關(guān)系期間，出借方不定期的借款給借款人，借款人收款后亦不定期的歸還部分借款并支付利息，且還款與每筆借款金額之間并不一一相應(yīng)，稱之為滾動借款。由于大多數(shù)民間借貸在借貸手續(xù)上并不太嚴(yán)密，從而導(dǎo)致了此類糾紛的產(chǎn)生和增加。一般滾動借款，有的出具了借（收）條，有的因短期歸還并無借（收）條；有的通過銀行轉(zhuǎn)帳交付，有的則通過現(xiàn)金交付；有的借條上明確了利息，有的并未記載；有的款項是歸還本金，有的則是支付利息。款項來往往往多達(dá)幾十筆甚至幾百筆。借貸雙方對具體借款數(shù)額、借款時是否將利息預(yù)先扣除等情況往往無法說明或舉證。最終，法院只能通過審查雙方全部的資金來往明細(xì)，結(jié)合雙方的交易習(xí)慣來確認(rèn)全部的借款與還款金額。
為了避免涉及仲裁或訴訟中此類繁瑣舉證情況，民間借貸中漸漸衍生中借新還舊的分支類型，主要有以下兩種形式，一是簡單的通過變更舊的借款合同部分條款，形成新的借款合同關(guān)系，此種情形下新債并無實際資金流轉(zhuǎn)之事實，雙方實際存在的只有一個債；二是先行歸還部分舊的貸款本息，出借人再發(fā)放新借款，通過定期或不定期的對借款合同（借條）進(jìn)行全部或部分清理，確定彼此債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此種情形下一般有繁復(fù)的資金流轉(zhuǎn)，且資金流轉(zhuǎn)的數(shù)額存在無法一一對應(yīng)的情況。在審判實務(wù)中，后者出現(xiàn)的頻次漸高。
對此類借新還舊新類型，我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對借新還舊行為沒有禁止、限制，只要借新還舊確屬當(dāng)事人真實意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。但對此類借新還舊中的“新”“舊”借款本金、利息、還款情況，仍需要查核雙方資金往來以作認(rèn)定。
四、“借新還舊”中擔(dān)保人責(zé)任范圍的界定
區(qū)別是否屬于借新還舊，在審判實務(wù)中的重要意義之一是對擔(dān)保人責(zé)任的界定。擔(dān)保法司法解釋第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！睋?jù)此對借新還舊的保證責(zé)任可以區(qū)別以下情況分別處理：
1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任就只是針對新貸款的，因此即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負(fù)擔(dān)，不構(gòu)成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。保證人仍應(yīng)承擔(dān)對后一份貸款的保證責(zé)任。從公平的角度看，對保證人也不會有什么不公平的結(jié)果。
2、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因為在這種情況下的借新還舊，不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通實際變更主合同的貸款用途、未征得保證人的同意，而且保證人承擔(dān)保證的可能是一筆可能無法收回債權(quán)，在此情況下，還讓保證人保證，明顯對保證人不公，有違民法上的公平原則。
3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，例如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”或者“資金周轉(zhuǎn)”，又或者有證據(jù)證明保證人提供保證時已經(jīng)知曉該筆貸款的真實用途。由于不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。
本案中適用第三種情形，即在借新還舊的保證擔(dān)保中，保證人知道貸款用途是借新還舊的，應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。Z公司無論從借款資金走向還是借款合同中約定的借款用途，以及對保證人對借條效力的認(rèn)可和了解借款用途的資限制性條款等，均可以佐證Z工資對于方某、周某之間借款用途的借新還舊。故原一審判決判令Z公司在借款總金額1520萬元范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任，并無不當(dāng)。
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