菏澤開發(fā)區(qū)法院 仵新忠
罪刑法定是當代刑事司法的基本原則之一。開宗明義，量刑的基礎與定罪一樣，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。我國刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處?！弊允资欠ǘǖ牧啃糖楣?jié)，只有對自首情節(jié)的正確認定，才能保證量刑的準確得當。
一、自首概述
根據(jù)刑法規(guī)定，關于自首的定義，刑法第67條第1款已作明確規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首?！睋?jù)此，認定自首必須同時具備兩項基本要件。一是必須自動投案；二是必須如實地供述自己的罪行。
司法實務中，考慮犯罪分子因形跡可疑或犯數(shù)罪中的部分罪行已被司法機關偵查發(fā)現(xiàn)，為鼓勵其積極認罪、悔罪和節(jié)約司法資源，刑法第67條第2款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”
在司法解釋方面，為規(guī)范司法實踐中對自首情節(jié)的正確認定，最高人民法院（下稱：最高法）先后發(fā)布了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（下稱：《解釋》）、《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（下稱：《具體意見》）和《關于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復》（下稱：《批復》），與最高人民檢察院共同發(fā)布了《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（下稱：《若干意見》）。
審判實務中，因從2014年1月1日起，最高法決定在全國法院正式實施量刑規(guī)范化工作。根據(jù)量刑指導意見：“對于自首情節(jié)，綜合考慮投案的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，確定從寬的幅度。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外?！辈⒕唧w區(qū)分7種情況下，可在基準刑的40%以下范圍內(nèi)進行調(diào)節(jié)刑罰量。另外，在犯罪情節(jié)較輕（指法定刑幅度在有期徒刑三年以下的犯罪）情況下的自首，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。
綜上可見，認定自首情節(jié)的法律及司法解釋等已相對完整、規(guī)范。
二、自首情節(jié)認定的基本規(guī)則
1、符合法定要件
根據(jù)刑法規(guī)定，自首必須同時具備“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩項要件。
關于“自動投案”的規(guī)定，根據(jù)最高法《解釋》和《具體意見》的規(guī)定，共有12種情況可認定為“自動投案”。具體如下：
（1）犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員投案的；
（2）犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；
（3）罪行未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；
（4）犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；
（5）經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。
（6）并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；
（7）公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的；
（8）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；
（9）明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；
（10）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；
（11）因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；
（12）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。
此外，對交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關報告的，也應當認定為“自動投案”。
以上表明最高法對自首中的“自動投案”采取寬松的態(tài)度。只要能體現(xiàn)犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性的，即可認定為“自動投案”。
關于“如實供述自己的罪行”的規(guī)定。首先，犯罪嫌疑人必須如實供述自己的主要犯罪事實。需要說明的是最高法的司法解釋認為并不要求犯罪嫌疑人如實供述其全部犯罪事實。但是，犯罪嫌疑人必須如實交待其姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況，若因其隱瞞自己的真實身份等情況而影響定罪量刑的，將不被認定為如實供述自己的罪行。
其次，在犯數(shù)罪的情況下應區(qū)分“同種數(shù)罪”和“不同種數(shù)罪”具體認定?！督忉尅返?條規(guī)定確立了“余罪自首”制度。根據(jù)該條規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”可見“余罪自首”制度僅適用于“不同種數(shù)罪”的情形。
《解釋》第4條則規(guī)定了：“……與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰”，以此“同種數(shù)罪”情況不存在自首情節(jié)的認定。該規(guī)定的理論依據(jù)是我國刑法罪數(shù)制度中并不存在“同種數(shù)罪”的情形，而《解釋》有關可以酌情從輕處罰規(guī)定則是根據(jù)刑法第67條第3款之規(guī)定。
最后，在共同犯罪案件中，“犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案的共同犯罪事實，才能認定為自首。”同時根據(jù)《解釋》第6條規(guī)定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。”換言之，一般共同犯罪案件中，已到案的犯罪分子除如實供述其罪行外還需供述同案犯，但不要求如實供述同案犯的共同犯罪事實，即可認定自首。
2、自首行為的主客觀一致
司法實務中，認定犯罪嫌疑人、被告人具有自首情節(jié)的，必須查明其主觀上是否有認罪、悔罪的態(tài)度，客觀上是否能表現(xiàn)除投案的主動性和自愿性，以及供述時能否誠懇地配合司法機關的訴訟活動。
犯罪嫌疑人、被告人只要主觀上具有主動投案，積極配合偵查，對其犯罪事實能供認不諱即可，對其基于何種動機實施自首行為則可不必深究。
客觀上必須表現(xiàn)出“言行一致”。如實踐中，犯罪嫌疑人在被抓獲時雖聲稱已經(jīng)打算或正準備去投案，但“有關部門、司法機關在犯罪嫌疑人身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關的物品的”，不能認定為自首。再者，“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的”，也不能認定為自首。
最高法對自首的認定秉持相對寬松的鼓勵態(tài)度?！督忉尅返?條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。即對被告人自首情節(jié)的認定應在整個訴訟活動中進行綜合考察。犯罪嫌疑人的供述雖有前后反復，但只要能在一審判決前覺悟并又如實供述的，仍應當認定為自首。
3、作為量刑情節(jié)的必要性審查
根據(jù)刑法第67條第1款的規(guī)定，犯罪分子具有自首的事實系審判機關是否從輕或者減輕處罰的選擇性依據(jù)。換言之，盡管犯罪分子具有自首情節(jié)，但綜觀其主觀惡性、危害結果的社會影響，法院仍可不予以從輕或減輕處罰。是否予以從輕或減輕處罰，此屬自首事實作為量刑情節(jié)的必要性審查。
當然，必要性審查是指法院對自首事實是否作為犯罪分子的量刑情節(jié)進行審查，而非指對自首事實進行必要性審查。犯罪分子的自首情節(jié)屬于客觀事實而存在，只要構成自首的，均應予認定。但實踐中，對主觀惡性較大的犯罪分子，其犯罪手段極其惡劣，危害結果極其嚴重，犯罪后為逃避懲罰而自首的，其雖有自首事實，但不必作從輕或減輕依據(jù)考慮。
三、實務中的疑難問題
1、先逃跑后投案問題
實踐中存在犯罪分子因害怕或逃避懲罰等，犯罪后及逃離現(xiàn)場，隱匿并逃避偵查。后因為悔罪或其他原因，主動向有關機關投案。法院在自首的認定過程中須注意以下兩種情況：
第一，對過失犯罪的犯罪分子符合自首的法定要件的，應當認定構成自首。因過失犯罪的行為人主觀惡性相對較小，面對犯罪的危害結果可能因驚慌失措，同時對國家刑罰措施極度畏懼從而選擇潛逃。
實踐中比較常見的是交通肇事犯罪案件。肇事者在事故發(fā)生后直接地面對鮮血淋漓的被害人，難免會驚恐而手足無措。若肇事者家庭經(jīng)濟狀況不佳，則更有可能為逃避高額的賠償和刑事處罰而選擇逃逸。但潛逃者必然是惶惶不可終日的，肇事者在認識錯誤以后往往會選擇自首。對此，應貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，對其認定自首。
值得注意的，根據(jù)《具體意見》的規(guī)定，交通肇事案件的犯罪嫌疑人在事故發(fā)生后主動報案（含自行或委托他人撥打110、119、120、122等電話）或者明知他人報案，沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關詢問時交代自己罪行的，應當認定其構成自首。公安、檢察機關在偵查、公訴中未對此情節(jié)進行認定的，法院在審判時可要求其進行補充相關訴訟材料。
第二，對同案犯或犯罪相關人員已被司法機關采取強制措施或予以懲罰的，犯罪分子玩弄法律手段先逃跑后主動投案并如實作供的，一般不予從輕或者減輕處罰。
實踐中，常見的是毒品犯罪案件。如販賣毒品案件中，販毒分子的購買（獲得）毒品、售賣毒品的行為往往比較隱蔽，能與其接觸的人員相對少且固定。為躲避偵查，販毒分子與其共同實施販毒行為及與其進行毒品交易的人員的來歷、去向比較關心。如其明知相關涉毒人員已被抓獲，公安機關掌握其基本罪行，其雖有自首情節(jié)，但嚴格限制對其從輕或減輕處罰。除非其能提供證據(jù)證明在知曉相關涉毒人員已被抓獲后即積極準備投案，或者能提供相反證據(jù)證明其不知相關涉毒人員已被抓獲而主動投案。
2、如實作供但否認指控問題
在訴訟中經(jīng)常遇到犯罪嫌疑人、被告人在偵查及開庭審理的過程中對其犯罪事實均供認不諱，但由于其法律知識的缺乏或認識的偏差，至始至終認為其行為不構成犯罪或不構成公訴機關指控的犯罪。
實踐中，涉嫌非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人、被告人由于對刑事法律學習不夠，對非法吸收公眾存款的社會危害性缺乏認識，在生產(chǎn)經(jīng)營的過程中盲目追求利潤而公開向社會公眾吸收借款，或對社會公眾的主動借資抱著來者不拒的態(tài)度，其自以為這只不過是一般的民事借貸行為。直到被司法機關追究其刑事責任的時候仍堅持認為其行為屬于民事借貸行為，但其在訴訟的過程中對其吸收社會不特定多數(shù)人的借款行為事實如實交待，毫不隱瞞。
由于最高法的《批復》已明確指出：“被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立?！弊罡叻ǖ囊庖姳砻?，被告人的合法辯解權與自首情節(jié)并不沖突。犯罪嫌疑人只要能主動投案并如實供述自己的主要犯罪事實（此指客觀的犯罪事實而非犯罪嫌疑人認罪而陳述的事實），即可認定為自首。
一般情況下，被告人成立自首的，會自愿表示認罪，對指控其所犯罪名不持異議。但由于主動投案的方式相對寬松、開放，在相對被動的投案的情況下（如親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的），犯罪嫌疑人可能是迫于別無選擇而在如實供述自己的主要犯罪事實，其對自己行為的定性則或表示僅屬違法，或表示只成立輕罪。姑且不論犯罪嫌疑人的目的與行為的真實性質(zhì)，其對指控的否定無疑是在行駛正當、合法的自我辯護權。盡管偵查機關或公訴機關會對犯罪嫌疑人的上述辯解判定為認罪態(tài)度不好而對其自首事實不予認定，但是法院在審判是仍需謹慎審查，一旦被告人的行為符合自首的，就應當依職權直接對自首情節(jié)予以認定。
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