房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的按揭合作協(xié)議的風險及預防
一、開發(fā)商按揭貸款主要操作流程
（一）首先確定合作的按揭銀行。房地產(chǎn)項目在對外銷售之前，一般由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議，約定某銀行對開發(fā)商的房地產(chǎn)項目的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數(shù)以及開發(fā)商的保證責任（一般保證或連帶保證）等。
（二）進行商品房銷售活動。開發(fā)商在取得項目的預售許可證后或者取得大產(chǎn)權(quán)證對社會公開銷售，與購房人簽訂《商品房預售合同》或者《商品房買賣合同》，并約定采用按揭的付款方式。
（三）購房人辦理按揭貸款手續(xù)。購房人按照申請的貸款成數(shù)支付首付款，剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款，同時由購房人以所購房屋向銀行提供抵押擔保，銀行經(jīng)審批購房人提供文件資料后放款，并直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶。同時購房人還應辦理所購房屋在貸款期限內(nèi)的財產(chǎn)保險以及公證、律師見證等手續(xù)。
（四）開發(fā)商承擔保證責任。在銀行貸款到達開發(fā)商賬戶后，按揭的手續(xù)基本完成，購房人的付款義務也履行完畢。但開發(fā)商除了履行《商品房買賣合同》約定的交房義務外，還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔一般的或連帶保證擔保責任，甚至有些銀行還要求開發(fā)商在貸款期間提供全程的連帶保證責任。銀行為規(guī)避貸款風險，每筆貸款發(fā)放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的10%）資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶。
二、按揭中的各種法律關(guān)系
從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人和保險公司。其他還包括律師、房屋中介機構(gòu)等。各主體之間的法律關(guān)系分別為：
（一）購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
（二）購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應按銀行的要求提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)購房人的個人情況、資信情況確定是否同意放款以及具體方式，雙方簽署借貸合同。
（三）購房人與銀行之間的抵押擔保關(guān)系。購房人在向銀行申請貸款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行。這需要在產(chǎn)權(quán)證下發(fā)后，方能實現(xiàn)，在此之前由開發(fā)商提供階段性擔保。
（四）開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔保關(guān)系。由于在按揭過程中，房屋尚未取得產(chǎn)權(quán)證無法辦理抵押登記，所以銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險。此時銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的一般保證或連帶責任保證。
（五）購房人、銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。為規(guī)避銀行的貸款回收風險，購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須將房屋在貸款期間投保財產(chǎn)險，并承擔費用，銀行為受益人。發(fā)生保險事故后保險公司支付的保險理賠費用優(yōu)先償還購房人所欠銀行貸款。
三、開發(fā)商按揭貸款法律風險
由于按揭貸款涉及的法律主體多，各個主體之間的法律關(guān)系就顯得更為復雜。如果對其中的一個法律關(guān)系的處理與把握稍微不慎，就會引起連鎖的“多米諾骨牌”效應。筆者對開發(fā)商的按揭貸款法律風險作以下分析。
（一）承擔保證責任的風險。
根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，開發(fā)商為購房人提供一般或連帶的保證擔保（絕大部分為連帶保證），就必然會存在承擔保證責任的風險。其保證責任的引起是由于購房人未按合同約定按期償還銀行按揭貸款所造成的。一旦購房人發(fā)生此種情況，銀行可以將開發(fā)商和購房人作為共同被告要求承擔連帶責任。而購房人與開發(fā)商比起來，明顯的要開發(fā)商首先承擔責任是銀行的首選，開發(fā)商會因此承擔向銀行償還貸款本息及滯納金。
（二）與此相關(guān)的其他法律風險。
1.與銀行有關(guān)的法律風險。
（1）銀行逾期放款或未按購房人要求放款。銀行在放貸之前，應由購房人與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》并繳納首付款。而銀行能否如期并按購房人要求的金額及年限提供剩余的按揭貸款，則需要經(jīng)過銀行的嚴格的資料審查及審批程序。由于資源掌握的不均衡性，銀行極有可能不按期放貸。而在開發(fā)商與銀行的按揭合作協(xié)議中基本沒有關(guān)于銀行逾期放款的違約責任，即便是有，可能也只是具有形式而無實質(zhì)性內(nèi)容。對于開發(fā)過程中最重要的“生命線”資金，一旦延遲放貸輕則影響開發(fā)周期，重則導致項目癱瘓乃至于“爛尾”。
（2）銀行因各種原因辦理抵押登記延后。由于開發(fā)商為購房人提供的是階段性的連帶保證，只要購房人所購房屋辦理完產(chǎn)權(quán)登記，就可以辦理抵押登記了，開發(fā)商也就此脫離了連帶保證責任。因為開發(fā)商的償還能力無論從哪個角度，作為購房人來說都是無法相提并論的。所以即便是房產(chǎn)證下來后銀行也不急著辦理抵押登記，并以種種理由拖延。雖然可以依據(jù)合同或公平原則去追究銀行的責任，但在實踐中予以實現(xiàn)是具有相當難度的，基于與銀行的特定關(guān)系，開發(fā)商是有苦說不出，到頭來只能“自我承受和自我消化”。
（3）銀行的消極行使權(quán)利，導致開發(fā)商受損。如果在現(xiàn)實中出現(xiàn)了購房人延期付款的情形，按照貸款合同，銀行是有權(quán)解除貸款合同的。但銀行并不著急與購房人解約，而是根據(jù)銀行與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議，要求開發(fā)商承擔還款保證責任，并直接從開發(fā)商的保證金賬戶中劃轉(zhuǎn)。開發(fā)商能做的也只是通過各種方式去要求購房人按期還款，從而轉(zhuǎn)嫁了矛盾和風險，使開發(fā)商處于兩難境地。
2.因購房人的行為而導致的法律風險
與銀行相比，無論是資金實力、個人資信、既往合作、誠信程度等，購房人均不能與銀行等量齊觀，因此無論產(chǎn)生的風險種類或風險程度都是大于銀行的。
（1）購房人未按約定期限還款。由于開發(fā)商在抵押登記前承擔的是連帶保證責任，一旦購房人逾期還款，銀行或者從開發(fā)商的賬戶中扣劃保證金，或者提前收回貸款并要求開發(fā)商承擔代償義務。所以即使是開發(fā)商房屋建設與交付，但在此后的一段時間內(nèi)，購房人能不能按時還款，成為開發(fā)商頭上的一顆“定時炸彈”，隨時會因為購房人的各種原因如經(jīng)濟危機、房屋質(zhì)量等，導致開發(fā)商要為此先行承擔責任。
（2）購房人欺騙貸款行為。欺騙的行為具體表現(xiàn)在：提供虛假的法律文件資料、對提供的文件資料進行變造，以他人名義申請貸款等?，F(xiàn)行的銀行審查制度雖然形式上看似嚴格，但其多半還停留在形式審查階段，加之誠信體系建設的缺失，一旦出現(xiàn)購房人提供虛假文件資料的情況出現(xiàn)，則銀行首先拒絕放貸，其次要解除貸款協(xié)議，開發(fā)商可能要為此承擔違約責任。
（3）拖延辦理產(chǎn)權(quán)證。由于購房人的原因，如欠交房款，未將有關(guān)辦產(chǎn)權(quán)的稅費及時交納，或者其他原因在開發(fā)商具備辦證條件后不積極辦理，導致房產(chǎn)證辦理一拖再拖，抵押登記無法進行，開發(fā)商的保證責任也無法及時解除，從而無形中延長了開發(fā)商的保證責任。
（4）購房人因其他客觀原因?qū)е碌娘L險。由于開發(fā)商銷售的對象是不特定的社會群體，購房人隨時都有可能出現(xiàn)有礙于及時還款的情況出現(xiàn)，如購房人死亡、經(jīng)濟危機或破產(chǎn)、喪失支付能力等等，出現(xiàn)這種情況，開發(fā)商就可能要承擔代償責任。
3.開發(fā)商追償權(quán)能否實現(xiàn)的風險
開發(fā)商在承擔了代償責任后，向購房人追償時能否實現(xiàn)的風險。開發(fā)商在承擔代償責任后追償能否實現(xiàn)，受以下條件的限制：
（1）要求購房人繼續(xù)履行合同的前提是購房人具備履行能力，但從按揭的角度看，按揭購房人已經(jīng)在事實上不再具備這樣的條件。
（2）開發(fā)商解除合同，要求購房人返還房屋，并向購房人返還首付款。但在貸款的償還上，涉及一個償還主體問題，即是開發(fā)商直接將貸款償還給銀行還是由購房人還給銀行，復雜的法律關(guān)系給開發(fā)商的善后處理造成極大的負擔。
4.有關(guān)法律政策的風險
（1）《最高人民法院、國土資源部、建設部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》規(guī)定，被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋，人民法院可以進行預查封。土地、房屋權(quán)屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記。按照該規(guī)定，開發(fā)商在按揭保證期間，如果購房人所購開發(fā)商的房屋因其他原因被預查封，且又拖欠銀行貸款的，開發(fā)商在承擔保證責任后收回已被法院預查封的房屋可能性很小，開發(fā)商容易變成最后的受害者。
（2）最高人民法院于2004年11月4日實施的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第6條規(guī)定：“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！痹撘?guī)定保護了購房人的基本生存利益，但如果開發(fā)商承擔了保證責任，由于無法依法收回房屋，開發(fā)商因此需要承擔的風險在所難免。
四、開發(fā)商按揭貸款法律風險防范
（一）采取替代責任方式。
1.由專業(yè)的擔保公司為購房人提供連帶責任擔保。 這樣做的好處是可以避免開發(fā)商在將房屋售出后，還要繼續(xù)承擔理應轉(zhuǎn)移的社會職能，減輕開發(fā)商的精神壓力和經(jīng)濟負擔，更好地投入到產(chǎn)品的品質(zhì)提高和市場建設中去，而擔保公司又因此拓寬了業(yè)務領域。但此種方式的前提或困難在于：
（1）擔保公司出于避險的目的，不愿意涉及這一領域的業(yè)務。
（2）擔保公司目前的實力有限，對小的開發(fā)項目尚可，但達到一定規(guī)模的，恐怕就力不從心了。
（3）開發(fā)商與擔保公司既往的或曾經(jīng)有過的合作關(guān)系，這對是否能采取此種方式至關(guān)重要。
（4）在擔保費用的負擔上，開發(fā)商和購房人能否達成一致。
（5）現(xiàn)行法律或者政策方面應給予一定的保障和支持。
2.賦予商品房預售抵押的生效法律效力。因為根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，不動產(chǎn)的抵押，需經(jīng)過抵押登記方能生效，而在產(chǎn)權(quán)證下發(fā)到購房人前，房屋抵押無法在法律上達到生效的條件。所以，在產(chǎn)權(quán)證下發(fā)到購房人前，開發(fā)商為了銷售以及回款，不得不去承擔連帶保證責任的風險。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條第4款規(guī)定，“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！睆拇藯l規(guī)定看，似乎應隱含著預售的商品房也是可以辦理抵押的。北京市房地產(chǎn)管理部門目前已經(jīng)開始接受辦理預售商品房的抵押登記，其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是房地產(chǎn)管理部門能否制定好流程，并且作為銀行的開發(fā)商能否接受。
（二）在按揭現(xiàn)行操作方式下完善合同條款。
如果短期內(nèi)改變現(xiàn)行按揭貸款的模式和流程難度過大，涉及多方面的協(xié)調(diào)與配合，那么現(xiàn)階段把好合同的簽約質(zhì)量關(guān)，是一種比較具有實效性的方式。
1.與銀行的按揭合作協(xié)議。
首先，應當增加約定辦理抵押登記期限的條款。開發(fā)商應在與銀行的按揭合作協(xié)議中約定，如開發(fā)商在辦理完畢購房人所購房屋產(chǎn)權(quán)證并向銀行提供后多少個工作日內(nèi)，銀行應辦理完畢抵押登記手續(xù)，逾期辦理銀行應對由此造成開發(fā)商增加損失賠償，并按逾期的期限承擔相應的違約責任，由此督促銀行加快辦理速度。其次，約定銀行逾期放款的違約責任。購房人按銀行要求提供真實文件資料后，銀行經(jīng)過審查，在規(guī)定的期限內(nèi)將貸款打入開發(fā)商賬戶。無正當理由出現(xiàn)逾期的，銀行應向開發(fā)商承擔違約責任。但是上述兩點的難點在于銀行能否接受這樣的條款，我們應當看到在房地產(chǎn)資金融通市場上還是貸出方的市場。
2.開發(fā)商與購房人的《商品房買賣合同》。
在與購房人簽訂的《商品房買賣合同》中應對下列問題予以明確：
（1）與購房人明確開發(fā)商承擔保證責任的解約權(quán)。 在購房人逾期償還銀行月供情形下，在銀行不積極履行解約權(quán)的條件下，在《商品房買賣合同》協(xié)議中約定，明確開發(fā)商在銀行的保證金賬戶因購房人逾期還款原因被扣劃的（可約定具體扣劃次數(shù)或金額），開發(fā)商可以解除《商品房買賣合同》，同時可約定購房人應承擔因此產(chǎn)生的違約責任。
（2）與購房人關(guān)于產(chǎn)權(quán)證的辦理問題的約定。因為在實際中，可能出現(xiàn)多種原因?qū)е沦彿咳瞬环e極辦理產(chǎn)權(quán)或怠于行使權(quán)利，如個人經(jīng)濟問題，產(chǎn)生退房打算等。所以在辦理產(chǎn)權(quán)時，購房人往往不積極主動。所以應在《商品房買賣合同》中嚴格約束購房人辦理產(chǎn)權(quán)證時的相關(guān)義務。如不及時到場導致辦理延期，不交納稅費而造成辦理拖延，購房人都要為此承擔相應的違約責任。
（三）其他風險預防措施。
1.與銀行做好溝通與協(xié)調(diào)工作。
由于能夠提供按揭貸款的商業(yè)銀行眾多，每個銀行的審貸標準又各有差別。因此，作為開發(fā)商應與合作銀行在按揭的審查標準上保持良好的溝通，如要求銀行提供詳細的標準，對房地產(chǎn)開發(fā)商按揭業(yè)務人員進行相關(guān)培訓等。以此保證信息的對稱和通暢，使審查不再成為按揭的阻礙。
2.完備事先防范程序。
目前按揭的做法是開發(fā)商與購房人先行簽訂買賣合同，然后再向銀行申請，由銀行進行資料審查。很多則是由于按揭人不符合條件而銀行拒絕放貸，從而導致了辦理期限的延后和資金使用計劃的變更。在實際中，可以采取先向銀行提供資料的辦法，在銀行初步審查無大的問題時，開發(fā)商再與購房人簽訂合同，正式向銀行申請貸款。但程序的增加可能會導致銀行的工作量增大。
3.辦理產(chǎn)權(quán)證手續(xù)的事先準備。
為防止購房人在入住后拖延辦理產(chǎn)權(quán)證，開發(fā)商在為購房人辦理入住時可以要求購房人將相關(guān)稅費先行交齊，如契稅、公共維修基金、印花稅等，同時提供辦理產(chǎn)權(quán)的委托手續(xù)及相關(guān)證件，這樣能夠保證在將來辦理產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)遲滯時，不會從根本上造成延誤。
（四）明確法院有關(guān)預查封的情形。
《最高人民法院、國土資源部、建設部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》規(guī)定，預查封主要指法院對被執(zhí)行人尚未取得權(quán)屬證明的不動產(chǎn)所采取的訴訟保全和執(zhí)行措施，其效力等同于查封。如果不動產(chǎn)在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，查封期限從預查封之日起計算。預查封的期限為兩年，屆滿可以續(xù)封一次，續(xù)封期限為1年，特殊情況經(jīng)高級人民法院批準，可再續(xù)封1年。由此可見，預查封措施的采取對于開發(fā)商來說，是存在相當風險的。其有下列數(shù)種情形：
1.對開發(fā)商全部繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，法院可以開發(fā)商為被執(zhí)行人，對土地使用權(quán)進行預查封.
2.開發(fā)商部分繳納土地使用權(quán)出讓金尚未辦理權(quán)屬登記的，可分割的土地使用權(quán)，對經(jīng)國土管理部分確認后土地使用權(quán)預查封。不可分割的，可全部進行預查封。開發(fā)商在規(guī)定期限未繳納土地出讓金的，政府收回土地使用權(quán)同時，將應退還的土地出讓金由法院處理，預查封自動解除。
3.開發(fā)商辦理了商品房預售許可證尚未出售的房屋，法院可以開發(fā)商為被執(zhí)行人，對房屋進行預查封。
4.購房人所購房屋開發(fā)商已辦理了房屋權(quán)屬初始登記手續(xù)的，法院可將購房人作為被執(zhí)行人，對該房屋進行預查封。
5.購房人與開發(fā)商簽訂了《商品房預售合同》，并辦理了預售備案登記，法院可將購房人作為被執(zhí)行人，對所購房屋進行預查封。
6.開發(fā)商與購房人簽訂《商品房預售合同》后，購房人已支付部分或全部房款并已入住的，尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，法院可將開發(fā)商作為被執(zhí)行人對房屋進行預查封。其中在購房人支付全款情況下，購房人對未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記沒有過錯的，法院不得以開發(fā)商為被執(zhí)行人進行預查封。
7.開發(fā)商與購房人簽訂《商品房預售合同》，支付部分房款并入住的，開發(fā)商在合同中約定保留房屋所有權(quán)。如果第三人向開發(fā)商支付剩余房款或第三人書面同意剩余房款從房屋變價款中優(yōu)先支付，法院可應第三人的申請將購房人作為被執(zhí)行人，對房屋進行預查封。
所以，對于法院的預查封措施，最好的風險防范措施莫過于完善自身的法律體系建設，加強風險防范的預警機制，對可能發(fā)生的問題作出正確的、預見性的判斷，才能達到最終的開發(fā)目的。
按揭貸款由于其發(fā)展歷史和特性所在，風險無法一一避免。但關(guān)鍵在于是否具備防范意識與體系，尤其作為房地產(chǎn)開發(fā)商，在完善自我、依法開發(fā)的基礎上，才能取得良好經(jīng)濟效益與社會效益。
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