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2014年虞政平法官公司法聽課筆記
2014年虞政平法官公司法聽課筆記(上)
時間:2014-4-12
主講人:最高院審監(jiān)庭 虞政平
記錄人:賈明軍 高潔
(注:虞法官今年剛被評為中國十大中青年法學(xué)家,做過近十年律師,之后做法官,曾在上海高院掛副院長,理論水平高,公司法是其研究方向。我去年、前年、大前年都現(xiàn)場聽過其講課,受益非常。今年再聽,也有新收獲!因記錄水平有限,以及符合與同行分享的原則,個別講話做了微調(diào)。因時間有限,不再花太多精力精心調(diào)整,有一定公司法基礎(chǔ)的律師同行看起來應(yīng)該沒有問題?。?br> 
虞政平:關(guān)于公司控制權(quán)和公司治理的糾紛。針對這樣的問題,每個老師、學(xué)者都會有不同的看法。什么叫公司控制權(quán)、什么叫公司治理?等。不同的老師有不同的介紹,希望對大家有所幫助??赡苡胁灰粯?、不同的地方,也是正常。像我們法院來講,很多案件在把握結(jié)果上,有多種的可能性。老百姓只能從判決書上看是否公正。學(xué)術(shù)上這個觀點、那個觀點,都可以存在,司法上也是這樣。沒有什么絕對化的,尤其是律師,要學(xué)會從不同的角度把握法律應(yīng)用。整個糾紛你時刻在把握,不同的法官的觀點以及不同的學(xué)術(shù)建議,都是正常的。
 
圍繞這兩個主題,我先介紹公司控制權(quán)的問題。
 
我這里對公司控制權(quán)定義:就是對公司的決策、經(jīng)營有掌控的權(quán)利。圍繞著這類糾紛,實踐中有很多,有些案件也很大。如何控制一個公司?從大公司到小公司,從非上市公司到上市公司。從所有的公司來看,我們從三種渠道把握:

1.       對公司的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行控制;財產(chǎn)權(quán)是公司的核心。公司以全部財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。如果你控制了公司的財產(chǎn),就是對公司有控制權(quán)。公司的合并,主要是公司的財產(chǎn)。為什么要合并?就是因為這家公司有特定的專利、知識產(chǎn)權(quán)。

2.       對公司進(jìn)行股權(quán)控制。一談到公司控制,大家首先想到的是股權(quán)控制。一個地產(chǎn)老板忽然陷入困境,讓股權(quán)給國企,說好是戰(zhàn)略投資。人家收購了控股權(quán)以后,經(jīng)營好了,他又想回購,形成糾紛。當(dāng)初為了解決資金緊張,引入戰(zhàn)略投資者,或?qū)€,一旦引入,就難控制了。你當(dāng)初要是借款,就不存在這樣的問題了。即使白紙黑字寫的“有權(quán)回購”,形成糾紛,說法就多了,是不是形成回購的條件啊,之類的,有爭議。股權(quán)類的控制,是經(jīng)常采用的。

3.       對公司經(jīng)營權(quán)控制。所謂這類控制,假如酒店,管理權(quán)外包給職業(yè)經(jīng)理人,或承包的形式給別人了。經(jīng)營權(quán)承包、租賃也是控制。承包協(xié)議下來,是實質(zhì)上接管,對人事、財務(wù)等。這個方式不僅在國企改革時存在,現(xiàn)在也存在,包括私企之間也有。有很多酒店管理公司,有這方面的才能。接管了一些四星、五星的酒店,這就是一定期限的控制。

以上幾種,都是主要控制公司的渠道,派生出來對公司的表決權(quán),還有對公司的代表權(quán)(法定代表人?。┑?,也可以的。甚至是,你什么都沒有,只有公章,也是控制。由此引發(fā)的控制權(quán)之爭,現(xiàn)實很多,標(biāo)的很大。對律師來說,知識點沒有大小之分,一個點,就可能收很多。把印章控制了,中外兩方,合作一個公司,章程寫的很清楚。但是控制這一塊:說是中外兩方共同控制,一方鑰匙、一方密碼。又要合作,又要牽制。打官司一般都是先是哥們,后來是仇人。夫妻有時也是如此。中外一方有一方(中方)通過財務(wù)章挪用資金,外方就自己撬開保險箱,拿到公章后起訴中方。那時還沒有派生訴訟。這種打官司到法院,公章這樣起訴是有效還有無效?公章的這種使用不符合程序啊?是否違反了章程的規(guī)定啊?中方的律師說是無效的,律師就只這一個問題,就可以得很多律師費用啊。那么,這里面,接著這個官司后,很多專家論證,公章的法律意義、章程的意義在哪里?專家解釋起來很復(fù)雜。一審駁回,二審還是要實質(zhì)審理。 來看,律師要有不同的辦法說服法院。知識沒有大小之分,今天在座的二類,一是律師,二是法務(wù)。

我們對控制權(quán)再逐一更細(xì)化的把握一下。所謂財產(chǎn)的控制,叫法不一樣。比如公司合并,每天都在發(fā)生。公司合并的浪潮有很多年了。我們國家從上個世紀(jì)開始有公司法,近20年,公司合并一浪高過一浪。公司合并,當(dāng)然大家都知道,“大魚吃小魚”,其實是市場經(jīng)濟(jì)的自我淘汰,是規(guī)律。這個公司經(jīng)營不下去,要么自我消亡,要么被人家吃掉。公司實際上掩蓋的是投資現(xiàn)象。所有的投資,以公司的業(yè)務(wù)來呈現(xiàn),這種合并,帶來某種產(chǎn)業(yè)的興起、衰弱,都有關(guān)系。公司合并是市場經(jīng)濟(jì)不可回避的問題。公司合并在公司法里講到,主要是兩種,一種是:
新設(shè)合并。甲、乙兩個公司,兩個都消亡,變成新的公司。在法律上甲、乙都不存在了。這叫新設(shè)合并。當(dāng)然,公司后面都是有股東的,原來的股權(quán)折算后,成為新公司的股權(quán)。這是一種。

吸收合并。乙公司沒有,我甲公司依然存在,我多了一塊。這種情況,所謂回購,也是一種吸收合并。

美國公司法還規(guī)定,全部財產(chǎn)被出售,就這么一塊地,我也沒有其它財產(chǎn),沒有其它業(yè)務(wù),把這個地賣給你,這是不合并呢?在美國認(rèn)為是一個合并,在中國目前還不行。合并,有法律程序。比如,通知債權(quán)人啊之類的程序要求。如果是公司股東會、董事會表決啊,如果不是合并,與買賣程序不同。我們沒有這個規(guī)定,所以不一樣。北京有二個老板,本來搞家具城,3千萬買的,現(xiàn)在是3個億了。把這個土地要賣啊,形成糾紛了。公司所有的財產(chǎn)就是這塊地了。協(xié)議的衡量的角度,如何處理?只能看法官的觀點嗎?是否定還是肯定?后面我還會講到這個問題。
 
所以說,是不是有一個事實合并的狀態(tài),可以不受你的認(rèn)識來管制呢?合并的程序而言,基本上要簽訂協(xié)議,要股東會、董事會決議等。這些都是簡單的基本程序。國外還有,保護(hù)勞工的問題。比如,沃爾沃的合并,也要工會表態(tài),你繞不過去。從法律上,從這一個小的問題上,來看我們還有很多努力要做。我們在這一塊的法律制度還需要完善。國外律師研究合并阻擾研究很深。我相信,過一些年,我國律師也會研究如何復(fù)雜的阻擾一個合并。公司章程加一個條款,絕對多數(shù)條款,比如,要合并我的公司,就不是按多數(shù)決,要全部同意才可以。這就是一個方法。再比如,我加一個條款,別人要合并我公司,不可以解雇高管,否則,要多倍給賠償。國外叫“金降落傘”、“銀降落傘”之類的。很多合并,不是自愿的,而是用很多法律技巧和方法。怎么辦,我一夜之間有大量負(fù)債,寧可自己吃“毒丸”,也不讓你達(dá)到目的。

再比如,產(chǎn)業(yè)性的合并,我可能還能提起反壟斷訴訟等。市場到了一定份額 ,即使達(dá)成了合意,也能事后搞定這個事,阻擋這個事。合并從程序上講,也是很復(fù)雜的。也涉及到政府審批,還要有工商手續(xù)。各國都有特定的管理部門,有的叫注冊處,有的歸法院管。
 
合并當(dāng)然有很多好的作用,比如提高效率。合并引發(fā)權(quán)利義務(wù)、債務(wù)債權(quán)的承繼。我們現(xiàn)在合并案件糾紛還不多,以后會多起來。我們現(xiàn)在很多合并之后,主要解決債權(quán)債務(wù)問題。找誰啊?找合并之后的還是合并之前?合并之后的公司說,不知道有這筆債務(wù)。有些公司的債務(wù)、欠債賬面沒有記載,比如隱性債務(wù)(如對外的擔(dān)保),或有性債務(wù)。公司不會記入應(yīng)付債款的項目。執(zhí)行的時候找公司,公司沒有了,并到這里來了,就找過來了。這個債權(quán)債務(wù)如何處理?你看,圍繞合并引發(fā)糾紛,在我國目前大體是這種。

再比如,協(xié)議,兩個人簽訂完了協(xié)議就打官司,或合并之后就打官司。往往是合并后發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)不對勁。再比如,沒有考慮好職工的問題,職工誓死保衛(wèi)自己權(quán)利。這樣引發(fā)糾紛的也有。有一個案子,接管的私企人員被國企員工打死,這種極端的案子也值得我們思考。我們后面在治理方面會再講。

合并糾紛是公司治理糾紛的一種。

公司法規(guī)定了合并的程序。問題是,有很多公司合并時,報紙上刊一個小豆腐塊,沒有人能看得到。已知債權(quán)人和未知債權(quán)人這兩個方面,都可能有問題。一個是擔(dān)保問題,一個是產(chǎn)品后期質(zhì)量問題。比如高壓鍋爆炸,或某一類酒出了問題,一下子死亡很多人,這些都是合并中可能產(chǎn)生的問題。我們要求在報紙上公告。是不是應(yīng)該直接通知債權(quán)人,大規(guī)模的合并,圍繞目標(biāo)公司的談判是漫長的,合并的公司的律師所在北京,有些只做并購業(yè)務(wù),做得也不錯。調(diào)查并購工作的律師工作,要很細(xì)致,一筆也可以幾百萬律師費。所以不要以為,律師是打官司?,F(xiàn)在律師也越來越專業(yè)化。
 
包括沒有通知債權(quán)人,我這個合并是無效還是有效的?法律上沒有規(guī)定。是不是大不了還錢的?我通知你不通知你,我都要還。法律上也沒有說不通知就是無效的合并??!上海自貿(mào)區(qū)有些公司設(shè)立,很多人也不知道設(shè)立了做什么,覺得殼也能賣錢。我們吸收外國資本,目前步驟也慢了。國外還要靠我們旅游拉動呢。
 
這個問題到底有效還是無效?沒有履行合并的程序。以前就是說,老的公司法說,債權(quán)人不同意不得合并。06年和13年修訂的,我們都刪除了。不刪除,合并很難搞。對國家來說,合并促進(jìn)資本有序流動。有些不履行保護(hù)程序、特別是債權(quán)人保護(hù)程序,就出現(xiàn)了這些問題。我小豆腐塊登了,不管你看不看。我只要通知了就好啊。最后,大不了,還債嘛,到底是誰還啊,如果是巨額債務(wù),也會扯起來的。新公司原則上對遺留的債權(quán)債務(wù)概括接收。事后有一個追償?shù)膯栴},這個問題比較復(fù)雜了。
 
合并要簽訂合并協(xié)議。這個是告訴大家,合并可能遇到哪些問題。這個我們要擬定一個合并章程,這個很重要,股權(quán)比例啊之類的條款。無論是吸收還是新設(shè)。我原來的名子、字號在新公司項下如何體現(xiàn)?這也是可以列入的。我們看到很多律師所合并的,二個主要合伙人,二家所名子很長(筆記者:如中建中匯邦信陽律師事務(wù)所)。這一個條款,和其它協(xié)議不一樣。合并之后,有三種支付方式(承擔(dān)債務(wù)):

1.       現(xiàn)金支付。你欠多少錢,我全還了。在90年代末,一些國有企業(yè)改革,把中小企業(yè)賣掉,別人買公司就是合并過來(5千萬以下的)。這個資產(chǎn)賣出去,私人來買,其實就是買地了,土地采用的是折舊遞減的方法作賬。為什么合并這個化肥公司???其實就是為了土地。有個別地方,私人通過“空手套狼”的方式取得的。我們也曾出現(xiàn)過不正當(dāng)?shù)墓善苯灰?,后來證券法規(guī)定不能在證券交易所之外的地方買賣股票。

2.       還有股票支付的方式。
想逃離這個行業(yè)的,愿意采用現(xiàn)金支付。
股票支付的方式,合并后的公司可能越來越沉。
還有結(jié)合的支付方式。
《公司法案例教學(xué)》,幾乎所有的公司法案例,大家都可以看一看。
公司債權(quán)債務(wù)承繼,有約定按約定來。甲、乙合并時,有五個債權(quán)人。
實踐中債權(quán)債務(wù)的表現(xiàn)方式不一樣。
 
 
現(xiàn)在說一說股權(quán)控制??刂乒荆瑢镜墓蓹?quán)進(jìn)行控制。公司法也說了,控制51%以上,當(dāng)然是是控制。通過控制股權(quán)的方式控制股東,直接占有公司股權(quán)50%以上?;蛘唠m然不到,但相應(yīng)的表決權(quán)足以產(chǎn)生重大影響。在有些國家的公司法中,除了51%的股東外,前10位、前5位之內(nèi),或者占到15%以上,或者25%以上,也有的稱為控股股東。也就是說,公司的控股股東不止一個。公司的管理機(jī)制允許,一致投票全部通過才能進(jìn)行,也是控股股東的一種表現(xiàn)。不要以為控制51%以上的股權(quán),不是這么簡單的。所以說,這里面絕對、相對控股,除了以外,還有原始控股、繼受控股。公司法有規(guī)定,公司增加資本時,我有等比例的優(yōu)先認(rèn)購權(quán),公司再要增加,我還可以認(rèn)購。等比例的優(yōu)先認(rèn)購權(quán),確保你始終對公司有控制權(quán)。如果你不約定這樣的權(quán)利,一定情況下就可能喪失。如果公司注資1千萬,你占60%,再增加1千萬,你沒有再增加,你就可能喪失控股權(quán)了。
原始控股、變動控股,都有可能。
 
我們約定到什么程度?公司總經(jīng)理永遠(yuǎn)是張三,不管你股東怎么變,這個公司存在,總經(jīng)理就必須是這個張三,只要是這個張三,這個約定有效嗎?這個是上海一家大型企業(yè)的條款。外方說,你要改一下這個條款。作為總經(jīng)理,有人事、財務(wù)等各種權(quán)利。這個怎么看呢?
 
講股權(quán)控制,首先還是從股權(quán)確認(rèn)開始。這有一個這樣的糾紛,確認(rèn)股權(quán)。如果股權(quán)都沒有,如何控制?這個股權(quán)往往會產(chǎn)生爭議。什么情況下,才應(yīng)該確認(rèn)某某人有股權(quán)?做為法官,思考的角度要考慮。是不是出資了、章程有沒有寫呢,什么時候受讓的股權(quán)呢?等等。這樣講起來很容易,但實際上實踐是復(fù)雜了。公司的股東是誰,有時候是搞不清楚的。為什么會這樣,我們看一個案例。
 
出資,有了出資證明書,某某出資500萬,有公司公章,有法定代表人的簽字。 出資證明書,我有啊,還不是股東???雙方打官司。另一方說,這就不是股權(quán)。為什么不能確認(rèn)呢?關(guān)鍵公司的其它股東沒有接受這個事實。如果公司2千萬,加5百萬,就是2千5百萬,其它股東接受了,就可以了。如果確定了,就強(qiáng)行在不在公司其它股東同意的情況下,強(qiáng)行確認(rèn)股權(quán),是不妥的。
 
兄弟兩個人,哥哥也是掙了錢了,給弟弟3千萬,弟弟寫了自己的老婆和兒子的名子。公司經(jīng)營的很好,就來找弟弟,說我投了3千萬,怎么也沒有分紅。弟弟說是借的,是借款啊。沒有說是投資。我登記里沒有你,你打了3千萬,但不是投資的。打官司,法院怎么審查?這個投資,這個工商登記都沒有哥哥的,最后,法官確說哥哥享有股權(quán)。為什么?只有3千萬的匯款單,這個時間點是公司設(shè)立的時間點,已經(jīng)成為注冊資本的一部分,如果沒有這個錢,公司成立不了。剩余下的問題,是出資還是借款的問題。因為沒有協(xié)議,只有其它證據(jù)的問題了。任何的出資想認(rèn)定為股權(quán),前提是一定要成為公司注冊資金的一部分。其它證人說了,虧了,是哥哥的,賺了,是股權(quán)來分。所以這樣判。你說利害關(guān)系,其它家人都有利害關(guān)系。
 
通過出資確定股權(quán),控制一個公司,要研究控股就要從確認(rèn)股權(quán)開始。有效控股一定要確保股權(quán)有效到位,這也是我們要學(xué)習(xí)和研究的。
 
另一個案件,村里的人,注冊了3百萬的公司,做業(yè)務(wù)。這些人幾十萬也不是一下子湊好的,先拿出100萬,記在3個人名子。其實是10個人。后來其它的200萬也到位。幾年來,也是按300萬運營管理的。公司注冊資本仍是100萬3個股東。后來公司很有錢了,登記為公司股東的,說其它人都不是股東,引發(fā)糾紛。沒有記入到工商登記的,那些人(也實際多年享受分紅、參入公司經(jīng)營)是股東嗎?

這個案子最后最高檢到最高院。從基層一直打到最高院。最高檢說,他看到高院的一個判決。檢察院的意見是沒有登記的不構(gòu)成股東,另外也沒有驗資。(現(xiàn)在新公司法沒有驗資了)追究形式、還是追求實質(zhì)?司法有權(quán)利,我們是審監(jiān)庭。是以司法為準(zhǔn)還是驗資為準(zhǔn)?!驗資過了,不一定就一定有股權(quán);沒有驗資就不一定一定就沒有股權(quán)。
(課間休息)
 
虞:我們原來的公司法解釋二、到解釋三,再到解釋四。解釋四爭取在三四年內(nèi)出來。所以說,每次辦班內(nèi)容不一樣。
我們再介紹一下隱名股東。

隱名股東是實質(zhì)投資人股權(quán)不在他名下,錢又是他出的,他是不是法律上的股東。這是股權(quán)確認(rèn)最復(fù)雜。為什么你出錢,登記又不在你名下?有很多原因。比如,甲、乙兩個人開酒店,新的出資人投資改造酒店。人家說你們甲乙二個人做股東太多,你們兩個人只能一個人做股東,我才出資1億。出資后,改造成五星級,地段也漲價了,有效資產(chǎn)也增值了,原來是4千萬,現(xiàn)在是1個億4千萬,后來一評估,整個資產(chǎn)3個億。所以資產(chǎn)可以通過評估通過重估的。甲乙只能一個人做股東,只能有甲,按40%比例(其中20%代乙持有),分紅各方面都可以。但是40%的價值越來越大了。往往隱名股東會與借款相混淆,乙后來就起訴甲、第三方(新入資者),按協(xié)議和大量事實,要求確認(rèn)其股東身份。那么,一審法院說,誰投資、誰受益。根據(jù)這個,雖然名下沒有股權(quán),但實質(zhì)有,所以這個按“實質(zhì)說”判股權(quán)有的。二審法院說,你和甲雖然有協(xié)議,但僅是投資的權(quán)益,不能轉(zhuǎn)化為股東身份,否則就違背了第三方介入出資時的條件,如果確認(rèn)你乙有股權(quán),就違背了這個原來入資的條件。既然當(dāng)初你當(dāng)初同意,那么這現(xiàn)就不能再顯名。股權(quán)即使價值上漲,也不能在現(xiàn)有的條件下顯名。
這是一個案例。

乙的20%不算股權(quán),算是投資權(quán)益。投資權(quán)益和股權(quán)有什么區(qū)別呢?大家想想。乙和甲之間有債權(quán)的請求權(quán)。他們之間像債權(quán)又不是債權(quán),是一個類似“四不像”的權(quán)利。合同上的權(quán)利,實際投資人,你沒有確認(rèn)為股東的實際投資人,可以和顯名人的協(xié)議去主張投資利益。在英美法系下,承認(rèn)雙重股權(quán)架構(gòu)。一個人幾個億走了,交給律師,受托,利用信托。所有的繼承人是假的,或是繼承人不在了,而資產(chǎn)又大,也會出問題。受益股東和受托股東,都叫股東,這是美國公司法中的東西。受益股東也可以出席股東會。到了我們國家,隱名投資者是不是股東?永遠(yuǎn)都不是?,F(xiàn)實社會中的隱名股東很復(fù)雜。這個公司5千萬投資,有一個股東1千萬出資是找了10個出資的100萬。就這樣,最后1個老太太出資1萬塊。好多好多層,老太太起訴到法院,層層都有協(xié)議保障,這是浙江、江蘇、福建,都有類似的案例。如何認(rèn)定?無法認(rèn)定?誰也能判斷。各案來了,法官認(rèn)可的可能性小。國有的企業(yè),成為另一家企業(yè)的股東(劃歸),如果政府行為造成的,這樣的模式現(xiàn)實有很多。隱名投資有掛名股東直接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況。購買人也搞不清楚他是知道還是不知道有代持的情況。我們國家現(xiàn)有隱名投資的需要(比如公務(wù)員),把投資掛在女兒名下。父親是公務(wù)員沒有辦法,女兒作為股東。后來掙錢了,父親找了一個后老伴,女兒又叫了一個女婿,這樣利益復(fù)雜多元化了。如果后媽對股權(quán)很想要,女兒可能就會告父親,確權(quán)歸自己所有。公務(wù)員不得經(jīng)商,就不得持股。也有法官打官司要求確認(rèn)在煤礦里的股權(quán),也有這樣的案例。從法律上來講,其它股東都知道是父親,也是出資人,應(yīng)該父親就是股東。他也是實際出資人。這樣的官司,最后也是這么結(jié)局。公務(wù)員不能經(jīng)商,公務(wù)員法,是行政的東西。包括強(qiáng)制性、管理性規(guī)范等,不贊同于效力強(qiáng)制性規(guī)范。

對外來講,顯名簽訂的合同,欠的債務(wù),法院完全可以執(zhí)行股權(quán),這是對外的責(zé)任和效力。實際出資人要確定股東,要其它股東過半數(shù)認(rèn)可,不然,隱名股東永遠(yuǎn)不能顯名。當(dāng)然還有一個條件,要合法。

隱名投資,還有很復(fù)雜的。比如說,一個臺灣老板,在上海投了一塊地。他身份不行,就在香港注冊一個殼公司,在上海和一個國有企業(yè)搞一個合資房產(chǎn)公司,搞了一個地。一直在打官司,臺灣人想,他應(yīng)該是國內(nèi)合資公司股東,國內(nèi)公司登記的是香港公司的股東。這是涉外投資企業(yè)的隱名股東確認(rèn)的問題,更復(fù)雜。不僅股東同意,而且還有要外經(jīng)委的認(rèn)可。要實際投資到位等等。

我們說其它股東半數(shù)以上認(rèn)可,事前的認(rèn)可算不算?早就簽了各種確認(rèn)或協(xié)議了,這行不行?還是事后可以否認(rèn)?

還有一種情況,設(shè)立一人公司,但實際上有二個股東,其中一個人隱名,更復(fù)雜了。一人公司的隱名公司如何辦?法律沒有答案,這里沒有其它股東。公司法里的缺陷,還是要完善的。沒有絕對的完善。受讓股權(quán)成為股東如何衡量?買的股權(quán)就是股東嗎?買的股權(quán),從什么時候是我的股東?是簽訂協(xié)議、付款的時候、還是登記的時候?買別人的股權(quán),就成為股東,這是很美好的想法,想控股別人、買別人股權(quán)的,如果不設(shè)計好、安排好,花了錢,也進(jìn)不去?;宋迩f,公司門都進(jìn)不了。這種情況,也不是不可能。

這個股權(quán)買賣風(fēng)險確實很大,還有一些其它諸如冒名股東,今天不講了。
 
控股股東不能濫用股東權(quán)利。如果濫用控股權(quán),會帶來一些責(zé)任的承擔(dān)。這里我們講,包括利益沖突、關(guān)聯(lián)交易、損害公司權(quán)益等。我們前面講的一些案例中,也有上述情況。我們國家關(guān)于關(guān)聯(lián)交易,規(guī)定的也是非常原則的。國外關(guān)于關(guān)聯(lián)交易很詳細(xì),什么情況是關(guān)聯(lián)關(guān)系。比如,父親兒子是,一定范圍的親屬是,可能影響的是。你那么做,可能的后果是什么等等。如果沒有回避的法律規(guī)定,決議就是有效的。公司資產(chǎn),低價銷售,就是濫用控股權(quán)。我們現(xiàn)在法律上的規(guī)定,還需完善??毓蓹?quán)也不能隨便拿來用,必須誠實為公司利益來用。盡管我們法律不健全,但相關(guān)法律案例也多起來,會越來越完善的。

這里還有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓,控制一個公司,比如,通過投資設(shè)立一個公司,如果是對現(xiàn)有公司的股權(quán)進(jìn)行收購,即股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式,較為常見。通過收購股權(quán)來控制公司。股權(quán)收購也有很大的風(fēng)險和問題。我為什么講上海的,比如上海復(fù)興那個地王案,那個就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的。40億的標(biāo)的,被法院認(rèn)為無效。股權(quán)轉(zhuǎn)讓要受到法律的一些約束。比如說,我們講,優(yōu)先受讓權(quán)的約束等。當(dāng)你要收購一家公司的股權(quán),尤其是有限公司的股權(quán),第一個要考慮其它股東是否同意,而不是要賣股權(quán)那個人是否同意。股權(quán)控制一個公司,收購一個公司,有風(fēng)險。我們國家的公司架構(gòu)在公司沒有在去年年底改革之前,到現(xiàn)在以后數(shù)量就會多起來。有限公司在數(shù)量上是多于股份公司的。以前1千萬家公司(現(xiàn)在1.5千萬),里面,上市公司幾千家,深圳上海2千多家。股份公司十幾萬家,其它95%以上都是有限公司。我們聽其它英國專家介紹,一人公司就占到40%以上?;蛘哒f十個人以下的小公司也占到60%(境外的情況)。小公司股權(quán)的收購,就面臨優(yōu)先受讓權(quán)的法律約束。
 
你要買一家公司的股權(quán),或者要賣的時候,其它股東享受優(yōu)先受讓權(quán)。不是外面哪一個公司就可以隨便到公司里面來的。公司具有排外和封閉性,不僅是資本的結(jié)合,還是人的結(jié)合。是資合的也是人合的,甚至更多的是人合。公司是社團(tuán)法人。我們考博士,就是這個題目。股份公司是財團(tuán)法人,買了股票賺了馬上出來,對人是誰,要求不重視。
 
公司的人合性,發(fā)展的法律,就是優(yōu)先受讓權(quán),排除陌生人。是公司法非常正常形成的制度。世界各國的法律,對于優(yōu)先受讓權(quán),是排除資本的自由流動。資本的自由流動,像物權(quán)法,能被更多人使用,這個物權(quán)法就成功了。就是讓一個物,多種使用,這是物權(quán)法的價值。規(guī)定物,不能抵押,不能使用,這個物權(quán)法是不成功的。他物權(quán)最大化,物權(quán)法是成功的。資本是一樣的道理,資本盡可能的進(jìn)出、快速流動,這是最好的。現(xiàn)在優(yōu)先受讓權(quán),就是限制資本流動的。我們上海這個外灘案。有人想進(jìn)來,收購項目公司的股權(quán)。A是大股東,不同意。收購人就和其它BCD小股東談判。B這個公司上面也有公司,也有股東,收購人就收購了B公司的上級公司的合部股權(quán)。現(xiàn)在二審還沒出來,一審結(jié)果大家知道了。B公司派代表就是其母公司派代表,用這樣的方式,控制B公司股東的股東。這一下A不干了,提出異議,告到法院,收購B公司母公司的做法,他認(rèn)為實際上也是侵害其優(yōu)先購買權(quán)。
 
優(yōu)先受讓權(quán)間接收購,也可能會被認(rèn)為損害優(yōu)先受讓權(quán)。我收購B公司的母公司的股權(quán),不是收購B公司下面擁有的股權(quán)。表面上沒有關(guān)系。所以現(xiàn)在,關(guān)于優(yōu)先受讓權(quán)也需要經(jīng)過論證。
整個公司法的發(fā)展軌跡,是約定主義方向。我們現(xiàn)在是法定優(yōu)先受讓的階段??紤]到大家都有轉(zhuǎn)讓章程的需要,不做規(guī)定,就有優(yōu)先受讓權(quán)。股份公司沒有的。股份公司沒有這個優(yōu)先受讓權(quán)。
我們講到優(yōu)先受讓權(quán),還有很多案例。司法中的拍賣股權(quán),也有問題的。公司股東欠別人股權(quán)還不起,900萬的股權(quán)1500萬,其它股東站起來,同等價格1500萬我買。競拍,按照公司法,沒有競拍,我怎么知道什么價格行使優(yōu)先購買權(quán)了?被告怎么列?告拍賣公司?按拍賣法,三下,要約承諾就完成。這種司法程序中的優(yōu)先購讓權(quán),就是程序問題?,F(xiàn)在法院拍賣股權(quán),每天都在進(jìn)行?,F(xiàn)在規(guī)定,先通知股東,先拿個底價的,你買不買?不買,我就拍賣。這個條文是從臺灣公司法借鑒出來的。1百多年前,我們借鑒日本的法律。日本從德國和法國借鑒過來的。原來,我們是中華法系,沒有各種部門法,民事法律也可以坐牢。唐律、明律等。
 
國有股權(quán)是三下等一下規(guī)則。不一樣。
 
公司法很復(fù)雜,需要好好學(xué)。公司法需要長期學(xué)。
優(yōu)先認(rèn)購權(quán),增資的過程,等比例的權(quán)益。間接收購也要受收約束。優(yōu)先受讓,是保障股東。一旦我對公司投資20%,不變公司如何變更,我20%都要保持。優(yōu)先認(rèn)購權(quán),是公司法的基本制度和股東的基本權(quán)利。陌生人進(jìn)來,可能圈子利益被打破。股權(quán)能繼承嗎?如果公司章程有約定,就不行。三個同學(xué)開軟件公司,70%股權(quán)一個同學(xué)。大股東死亡了,媽爸老婆進(jìn)來了,他們根本不懂技術(shù)。其它股東只有30%的股權(quán),怎么辦?法律規(guī)定,章程可以規(guī)定,股權(quán)不能繼承。如果律師知道哪個股東開快車,就早在章程中起草好。國外的公司設(shè)立律師會設(shè)立很多的問題,有些問題看起來很搞笑,其實是有用的。
 
當(dāng)然,優(yōu)先購買權(quán)也要限制的,如果增資還是受到優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的約束,一個公司就死水一潭了。我們有些案子現(xiàn)在很麻煩。比如廣東一家公司,民營的,5千萬資本。再多5千萬國資進(jìn)來,其中一個其它股東不同意。外面的人進(jìn)來,一下子就50%,其它人跟著國有也好經(jīng)營。但有一個小股東不干,要行使優(yōu)先購買權(quán),哪怕1%,國企只能49%,就不能控股。這就麻煩。不僅如此,小股東也要優(yōu)先認(rèn)購其它股東放棄的優(yōu)先購買權(quán)。目前,法律沒有明確解決這個問題。但是還有一個問題,我們大多數(shù)人作出的決議,其它股東不再行使優(yōu)先購買權(quán)了,這個多數(shù)決的決議,有效嗎?在國外,優(yōu)先認(rèn)購權(quán),有很多例外的情形,我們只能在案例中遇到這樣的問題,一些國家就很細(xì)了。一些國家就開始約定化了 ,不再法律法定化。
 
我們不注意的權(quán)利,當(dāng)遇到我們要控制公司的時候,就知道這些權(quán)利多重要了。尤其認(rèn)購買放棄,也會帶來很大問題。比如,一家公司,生產(chǎn)汽車的。后來為了讓職工持股,再增加一些股權(quán),讓職工認(rèn)購。作出決議,要放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。所有職工構(gòu)成持股會,有一個代表代表持股會。這些都是很巧妙的方法。持工持股會到工會、到工商注冊的也有。雖然開了股東會,但股東會決議無效,因為開會的那個人不是代定代表人,也不是我們委托的人。公司章程規(guī)定吻合的,所以章程很重要。
 
財產(chǎn)權(quán)、股權(quán)控制。其它還有掛靠糾紛等。建筑、交通行業(yè)相對比較多,帶來不少的問題。時間的原因,案例中都有。承包期間的債權(quán)債務(wù)。
還有派生的控制關(guān)系,我們下午再講。
2014年虞政平法官公司法聽課筆記(下)
 
現(xiàn)在講表決權(quán)。
表決權(quán)依附于股權(quán),也不一定由股權(quán)控制。公司法43條講得很清楚。整個的股權(quán)比例和表決權(quán)的比例,不一定要一一對應(yīng)。43條規(guī)定,股東按出資比例行使,章程另有規(guī)定的除外。這一條,很關(guān)鍵。有些人并不一定出資高,但一定就對經(jīng)營和決策有表決的對應(yīng)權(quán)利。作為談判,我出資也許不高,比如20%,但我要求表決權(quán)50%。這是可以的。不要以為拿錢,或拿一種更高比例的出資額就能控制。所以,表決權(quán)和股權(quán)可以捆綁也可以分離。當(dāng)然,這個需要談判,不是你愿意,別人就會給你。對股權(quán)控制的目的,最終還是控制表決權(quán)。所以,如果你擁有表決權(quán),而又不是有很高的投資,這個能夠?qū)崿F(xiàn),是很理想的。股權(quán)控制,現(xiàn)在還分為董事會的表決權(quán)和股東會的表決權(quán)。

董事會的表決和股東會表決權(quán)有關(guān)系。董事會的表決按人數(shù)來的。董事的人員的產(chǎn)生,我們國家規(guī)定的粗一些,一般認(rèn)為董事,好像是選舉委派,或者兩種相結(jié)合。有時候比例或表決權(quán)控制,但你的董事會沒有控制權(quán),依然不等于對公司有實際的控制。我們講實在一些,固定的會議,臨時的會議。董事會的會議內(nèi)容更具體、也可以更多一些。公司越來越大型化,執(zhí)行CEO,這個席位很重要,對董事會的控制,也不單純的一人一票制??梢钥刂贫聲南唬鄯e投票制,現(xiàn)在用的不是太多,也不是強(qiáng)制的規(guī)定。公司法106條說這個的??梢园凑照鲁袒驔Q議按累積投票。如果沒有約定,或股東會沒有決議,可能就不采用累積投票制。我們這樣講抽象,舉一個例子:3:7比例的兩個股東。要選3名董事。70%控制公司嗎?這是一般理解。你還要控制董事會,三名董事,你能不能控制到?完全委派制,2:1,這當(dāng)然可以。如果是選舉制,又分為直接投票和累積投票。直接投,甲選3名,小股東也可以選,第4名,這個投票方式,單個表決,大股東依然可以控制3名董事會成員,小股東的第4名就當(dāng)不上。如果采用積累投票,對小股東有利。小股東推選的人進(jìn)入董事會而采用的做法。表決權(quán),可以根據(jù)董事人數(shù),積累起來集中加以使用。4個候選人,只能選3個。我每一名有30個投票權(quán),我3個一共90個投票權(quán)。我把90投票權(quán)集中在第4個人身上。你隨便怎么投,我第4個人都可以當(dāng)票。這都是為董事會的控制。都是控制權(quán)之爭。我們國家對這個用的不太多。董事產(chǎn)生的方式,是委派還是選舉。選舉的積累選擇比較好。

累積投票不能保證,只是更可能讓小股東推薦的人當(dāng)選。
你控制了股權(quán),不等于控制表決權(quán)。你控制了股東會,不見得控制了董事會。你首先要從各個角度對公司進(jìn)行扎實的控制。你對公司的控制才能到實處。我51%的股份,不一定控制公司。
圍繞董事會席位之爭,引發(fā)爭議是很多的,甚至是我們講,董事席位往往是單數(shù),在投票時,有時候比如說,到會人數(shù)可能是雙數(shù),形成一個等額的書面。投資公司,采用委派制,并擔(dān)任董事長。在票數(shù)相等情況下,董事長的意見,就是最后決議的內(nèi)容。這就是概念性的東西。就是如何控制。

表決權(quán)的代理的問題。
有一個案例,為了表決權(quán)的問題,把大股東煩得不行。比如說,一個上市公司的大股東,他和上市公司之間有較多的關(guān)聯(lián)交易。如,借款給上市公司。這個案例,是股東救上市公司,上市公司的產(chǎn)品買賣,之類的,有關(guān)聯(lián)交易。當(dāng)時小股東有代表,是同意的。后來,可能上市公司欠大股東多少錢,要還款,作決議。小股東希望拖延。這個交易,因為涉及關(guān)聯(lián)交易,所以大股東需要回避?;乇芎螅源蟮墓蓶|和小股東的比例,可能是對應(yīng)的。一旦大股東不參加投票,表決了,小股東否定,大股東不在,其它股東和散戶加在一起,大股東可能面臨著利益受到損害(拿不到欠款),在回避制度建立的完善的情況下,大股東不能投票。這樣,小股東的投票權(quán)就有殺傷力。這個時候,就可能會有人收集小股東的投票權(quán)。
 
到會的票數(shù),去掉大股東的表決權(quán),可能就使中小股東有足夠的表決權(quán)。大股東就可能采用方式阻止這個投票。到了表決時,如何辦?

公司重新制訂一個關(guān)于表決權(quán)征集的辦法。這個是董事會和股東會可以做的。股東分散,表決權(quán)如何代理、如何征集?開一次股東會委托一次,多次委托無效,可以增加征集人的征集成本。還不夠,還可以說,所有委托必須對要表決的事項有明確的態(tài)度,不能夠代理人按他個人的意愿來行使。這也是一個辦法?;蛘哌M(jìn)一步要求意見委托書要原件,或要原件。我這樣,可以加很多的辦法。
 
這是一個簡單的例子。
 
表決權(quán)的代理和征集,我們還要考慮是有償還是無償,這些都是爭議,關(guān)鍵是有法律空間的。雖然相關(guān)部門可能有小的規(guī)范,但沒有更系統(tǒng)的規(guī)定。很多取決于公司自身的規(guī)定和決議。
 
法人股東表決權(quán),一定要通過一個正當(dāng)?shù)墓蓶|代表制度來實現(xiàn)。什么意思?我們現(xiàn)在一些國企,股權(quán)是控制的,但是依然投資的公司資產(chǎn)可能流失。法人持股的比例,連接在股東代表這個自然人身上。這個人如果是和尚念經(jīng)歪了,就麻煩了。

股東代表一定要按公司章程。公司章程說股東代表一定是甲,在不修訂之前,就是甲。如果章程說,是甲或甲委托,或公司委托的,這個的章程也是有效。很多民營和國企合作,如果國企代理人不成功,國企的利益也可能受損。

像日本公司法規(guī)定,股東代表也只能單次委托。
如果股東代表每次都不一樣,股票征集人就不知道下一個代表是誰,也難以征集相關(guān)投票權(quán)。
我們往往是法律部或投資部老總。所以說,法人股東的表決權(quán),必須依賴于最堅實的股東代表制度才能落實。

還是講控制。代表權(quán)的控制。代表權(quán),我們都知道,公司有法定代表人。公司的代表在各國展現(xiàn)的模式不一樣,有復(fù)數(shù)代表、單數(shù)代表制。我們國家,采用的是單數(shù)的。公司法定代表人只能是一個。英美法公司代表權(quán)可能是多個的。還有代表董事制,有的董事可以代表公司,有的不行。公司不僅僅是一個法定代表。我們在05年公司法修訂的時候,也想建立復(fù)數(shù)代表制,原因是有些公司法定代表人沒有選好,公司虧了。窮廟富方丈,這種情況有的。甚至有些地方(村)公章分成六塊,一個人用不行,其它五個人一起才行。有一個案子,法定代表人,擔(dān)任兩家公司的法定代表人。一個是房地產(chǎn)公司,按規(guī)定他賣掉了要出局,但內(nèi)部程序沒有作好,法定代表人沒有免(法定代表人可以不是股東),代表這家公司(也拿出公章)為第二家公司作擔(dān)保(也是到是最高院的糾紛)。一、二審包括高院的判決,在法定代表職務(wù)沒有免掉之前,依然有效。經(jīng)過最高院的審委會,從免職之日起,無效,惡意相對人有效。善意、不知道的,有效。左、右手的兩個公司,很好知道善意還是惡意。當(dāng)然,我們還有證據(jù)或理由推定債務(wù)人是知道的。每個案件講具體的事實復(fù)雜,我們不多講,但我們要理解規(guī)則。
講代表權(quán)很復(fù)雜,到現(xiàn)在公司法中還要完善。你對一個公司,法定代表人選擇也是很麻煩。有選舉、任命、約定制等,要用好。

對公司的控制,你不得不關(guān)注代表權(quán)。我們只關(guān)注這個理念。
關(guān)于印章。一個公司法定代表人被免,有個別把公章也帶走了。任命新的法定代表人,拿不到公章。新的可以刻一個,可以嗎?規(guī)范的角度,一定是要申請刻換,變更,還有變更申請書等工商手續(xù),使得公司很麻煩。打了一年多,公司公章返還之訴,是我們公司法特殊的規(guī)定。最后,等到公章執(zhí)行到位了,公司也差不多了,根本沒辦法開展業(yè)務(wù)。程序不規(guī)范,但公章是真的,報紙聲明。你經(jīng)??吹健S≌率钦?,但會引發(fā)爭議。這些看起來不可思議,但實踐中有。05年討論公司法修訂的時候,這個復(fù)數(shù)代表沒有被采納。國外認(rèn)為多一個代表人,可能會加強(qiáng)公司治理。這是不同之處。

現(xiàn)在有的公司有爭議,保險箱換密碼的、換鑰匙的都有。這都是真的案例。國家工商局的一些東西,以后會完善?,F(xiàn)實當(dāng)中,公司一定會越來越多,每個公司按自己的愿望經(jīng)營,資本能自由流動,就會好。公司法不斷修訂注冊資本,就是讓公司數(shù)量多起來。中國這么多市場規(guī)范,1千萬家公司和2千萬家公司,活力是不一樣的。每個人都琢磨怎么掙錢,才會有更多的創(chuàng)新和動力。袋子里的錢,變成公司資產(chǎn),按自己的想法經(jīng)營公司,尊重公司、尊重股東意愿,經(jīng)濟(jì)才會越來越好。公司當(dāng)然,也會允許你合并、并購。我們關(guān)于公司并購合并的條文相對簡單,律師在實踐中的作用也很大。我們以前的公司法,進(jìn)來以后就不能解散,司法沒有宣告公司解散的權(quán)利。公司備案三枚公章,實際上會有第四枚公章,也沒有備案,說公章是假的,公司不僅用過,而且用的不止一次,就因為沒有公安備案,就無效?當(dāng)然不存在這個問題。公司完全有刻公章的權(quán)利。包括,不是像我們理解的只能有三枚,什么行政章、財務(wù)章、合同章。
關(guān)于公司控制權(quán)的問題講到這里。
我們接下來講公司治理的問題。
 
公司治理呢,這里面我們講一些知情權(quán)、高管責(zé)任、公司清算、解散等內(nèi)容。圍繞公司治理,當(dāng)前主要的一些糾紛和矛盾。
 
講這個公司治理,首先要了解公司治理結(jié)構(gòu)這個問題。通俗來講,公司到底應(yīng)該由股東、董事、監(jiān)事會三個機(jī)構(gòu)還是更多靈活的方式進(jìn)行?這是一個理論和公司法改革要完善的。再小的公司,也要有股東、董事和監(jiān)事三個部分來的。在英美,有差別。英美的治理結(jié)構(gòu)不限制的。股東會和董事會,沒有監(jiān)事會,監(jiān)事會是大陸法系的。

我們國家公司治理結(jié)構(gòu),目前是這個樣子的?,F(xiàn)實當(dāng)中,如果你搞公司,會有什么麻煩?夫妻兩個人,股東會是我們二個人,董事會,執(zhí)行董事,還要有監(jiān)事。別看這樣,今后經(jīng)營中,如何作決策?邊吃飯邊開股東會,這個不行,還要監(jiān)事簽字。如果還有父母、子女。一頓飯下來,開完了,有這個必要嗎?如果不這樣做,可能違反法律無效了?實際上,這個制度有待完善。如果1人公司占到所有公司類型的40%,就不一樣了。1人以上,2人以上,是否也可以免設(shè)董事、監(jiān)事會?再大一點兒的公司,是否必須設(shè)立監(jiān)事會?職工監(jiān)事為主?公司不是老板的,不僅僅是投資者的,也可以說是職工的。職工和公司是共生的。再大的公司,如上市公司,治理結(jié)構(gòu)要非常完整,股、董、監(jiān)要完善。關(guān)于這個,我有一篇文章,關(guān)于小型公司治理結(jié)構(gòu)的探討。大型要越來越嚴(yán),小型要如何發(fā)展?

具體的治理,要從知情權(quán)開始。
一個公司,面臨治理方面的糾紛,或者股東之間有矛盾,有各種方式,其中,首先要想到的公司現(xiàn)在有什么問題,才能發(fā)生訴訟。所謂知情權(quán),就是股東對公司的經(jīng)營決策有了解的權(quán)利。包括具體公司的賬目構(gòu)成,都要有權(quán)了解。股東知情權(quán),是任何公司章程、會議不得排除的權(quán)利。國外公司法還規(guī)定,以下權(quán)利不能排除:本公司X股東不享受知情權(quán)。失去知情權(quán),其它權(quán)利可能都會落空??刂茩?quán)如何行使,可能先要行使知情權(quán)。

一般知情權(quán)和特殊知情權(quán)。
一般知情權(quán):對公司經(jīng)營決定一般了解,會議決議,公司章程,日常制度。這是一般的。
特殊知情權(quán):查賬權(quán)。這里面,在公司法,大約是34條(去年修訂之前的公司法)。第二款講的是查賬權(quán)。查賬權(quán),特殊知情權(quán),在現(xiàn)實中引發(fā)不少糾紛,處理起來很復(fù)雜。第二款講的很原則。我們公司法解釋四草案中準(zhǔn)備做解釋。沒有出來,處理起來就有很多不同的案例。大股東控制一個公司,小股東受排斥,起訴到法院,要求看賬。原告是小股東,被告是大股東,法院說小股東有權(quán)看賬。大股東應(yīng)該讓小股東保管賬三個月。這個判決不對。第1,被告不應(yīng)該是大股東,看賬是看公司的賬,賬本不是大股東的,是公司的,最多大股東可能是第三人或共同被告。2,看賬不是交給你看三個月。中石化看賬,交給你看賬,這個能行嗎?所有賬本交給他?這不可能的。應(yīng)該這么看嗎?應(yīng)該如何行使呢?

我們列了,比如說,什么股東可以行使知情權(quán)呢?我曾經(jīng)是股東,我在身為股東期間,我被騙了,現(xiàn)在我雖然退出了,但我事后知道,我該分紅的,我要行使曾經(jīng)是股東期間的知情權(quán),能行嗎?法律沒有規(guī)定的。法院判決有的說行,有的說不行,怎么辦?有很多沒有答案的。

我現(xiàn)在是股東,我要求看之前的賬,行不行?公司成立十年了,我剛成為股東一年,我能看前九年的嗎?以前的能看嗎?小股東說,沒有看過去,如何知道現(xiàn)在?如何評判未來?

這些問題,都可能有不一樣的認(rèn)識。我們?nèi)?強(qiáng)調(diào)一個原則,司法相對統(tǒng)一認(rèn)識。身為股東的人,才能行使股東權(quán)。一旦是股東了,就可以查所有的賬。還有,原始憑證可以查嗎?

有很多案例駁回查原始憑證的。賬本和原始憑證是兩碼事。原始憑證是原始單據(jù)。你說可以查,法律依據(jù)在哪里?公司法第34條,股東可以查會計賬簿,會計賬簿不包括原始單據(jù),律師說,這是會計法說的,怎么辦?!一方說可以查,一方說不可以查。

原始賬簿我們提倡可以查,我們司法解釋四態(tài)度是可以的,但現(xiàn)在還沒有出來啊。查詢目的要正當(dāng)。如果認(rèn)為不正當(dāng)?shù)模究梢跃芙^。什么是正當(dāng)呢?目的不正當(dāng)!是什么含義,目前也沒有解釋。要看具體證據(jù)。

如果不服的可以打官司,知情權(quán)官司法院收費不高的。打一審、二審、再審,全世界公司壽命是1.5年,這么耗時,結(jié)果是什么呢?所以,很多制度需要進(jìn)一步完善。
 
公司不是某一個股東的,還有其它股東、職工和其它利益相關(guān)者的。國家也希望公司發(fā)展,對全社會有利。股東利益和公司利益有時一致,有時不一致。公司不掙錢,股東利用一些公司資源和機(jī)會,也可能存在。賬是商業(yè)秘密。應(yīng)付應(yīng)收,看了,有針對性的攻擊原材料供應(yīng)商和銷售,這是對公司是核心和致命的。

不敢保證股東看賬都是為了公司利益,也不能想當(dāng)然認(rèn)為公司利益和股東利益一定是一致的,在這種情況下,我們設(shè)立正當(dāng)理由。這個正當(dāng)還是不正當(dāng),主要在于是不是可能泄露商業(yè)密秘。如果有證據(jù)證明這個目的,對法官審案有用的。設(shè)計制度有理念的追求,現(xiàn)實中,可能成為公司濫用的一個界限。
 
新公司法(06)年出來的時候,我去講課,新公司查賬影響大很多人這么認(rèn)為,但實踐證明不是這樣。

去看賬,自己看不懂。賬本看,左看右看看不懂。我請會計事務(wù)所的會計師來看可以嗎?有的法院判決駁回。本人看可以,請人看可以么?知情權(quán)是不是身份權(quán)???結(jié)婚離婚能代理嗎?是不是和身份密切相關(guān)的?我能看,別人也能看嗎?這是一個問題。我們司法解釋四草案說自己請不可以,但到了法院可以請會計再看。如果都這么看,都讓專業(yè)看,每年要審計,每年要看,一看就請會計師來,這樣公司能經(jīng)營好嗎?大家討論。

有的公司沒有建賬,就沒有建賬,沒賬,怎么辦?法官問為什么沒有賬?說就沒有看。說丟了,怎么辦?說搬家時交待,這一堆是賬,要小心啊。結(jié)果被賣了,怎么辦?沒有建賬,如何追究?這些東西,實踐都有待于關(guān)注。個別公司沒賬可看。不要以為就有賬冊等著你。
能否復(fù)印賬冊呢?

可不可以復(fù)印呢?復(fù)制要不要費用?
有些國家規(guī)定,知情權(quán),你只有摘錄,不能復(fù)印。有的國家規(guī)定復(fù)印一張多少錢都有規(guī)定。
在哪兒看?什么時間看?在我的主要經(jīng)營場所?會計生病了怎么辦?
 
我們回到前面,賬目不到交給小股東3個月。你要到我公司來,在上班時間,我發(fā)動100個小股東來看可以嗎?每個股東都有權(quán)利啊,開不開門?是不是可以規(guī)定,在公司條件允許的情況下,你想100個一起看,行不行?你要防止有些人借知情權(quán)惡意攻擊公司。現(xiàn)在關(guān)于知情權(quán)查賬,一裁終局。這是草案四的規(guī)定。商事今后關(guān)于這方面的都可以一裁終局。是為了商事效率。這些還沒有建立起來,建立起來會更規(guī)范。

現(xiàn)在公司法2萬多字,英國公司法10多萬字。規(guī)范的更細(xì)。大家要多多學(xué)習(xí)!
 
公司法特定是問題比較多,答案不肯定,這是特點。我們再講公司治理當(dāng)中的決議效力的問題。公司治理中的決議效力,是主要類型。我們國家公司法專門作出規(guī)定,所謂決議,有兩類:
1.           股東會的決議;2.董事會的決議。3.決議不存在。

一種是無效訴訟,一種是撤銷訴訟。其實還有一種,是決議不存在。
昨天晚上我們開了董事和股東會,我們同意擔(dān)保銀行的這個借債。打起官司來說,就說決議其實沒有開。再鑒定,你看,簽字根本不是我(其中股東或董事),這個決議根本沒有開過會,就沒存在。這種現(xiàn)象在公司決議里,是普遍的,展現(xiàn)出來的是虛假的,這種現(xiàn)象有普遍性。律師不能搞假,不能做法律顧問這樣做。這樣同意擔(dān)保、金額過億,很大,有爭議很復(fù)雜的。日本公司法,有無效、可撤銷,和不存在三種。我們今后想歸在無效這一塊。在公司法解釋四草案中有規(guī)定的。解釋四的條文,知情權(quán)等,歸納的很多的。公司法不斷在修訂,所以解釋四不會這么快出來。一部法律有這么多的司法解釋,包括婚姻法3部,說明法律適用的較為復(fù)雜。大家問題的較多。決議效力也在里面。決議效力打官司如何打?一個公司,這個訴訟如何提起?經(jīng)常會有這樣的問題。我們公司的訴訟,有時候看起來比較亂。公司是主要被告,是公司的決議無效。那么,針對決議效力,在什么情況下會影響決議效力?從決議程序、方法、內(nèi)容上進(jìn)行審查。可不可以撤銷或無效?

從程序上來看,什么樣的程序會影響決議效力呢?召集程序違法,可能影響效力。召集人,誰來招集呢?誰有召集權(quán)?1.董事會召集。董事會要作出決議。2.一定持股比例的股東。3.監(jiān)事會。沒有法律說董事長說可以開會就開會。召集你是無權(quán)(董事長召集),主持人不正當(dāng)也不行。原來公司法說,董事會、股東會由董事長主持,如果不在,由董事長委托的XX。如果董事長被罷免了,我就不委托別人主持,所以這個新公司法修訂了,確保董事會正當(dāng)開會。

會議通知也是很重要,時間不合適,也不行。比如說,15天,或公司章程規(guī)定30天。本公司開會要提前30天開會告之,沒有提前30天,也是不行的。這是程序上瑕疵,可以撤銷的。山西一個煤礦改制職工持股。職工換法定代表人,因為沒有符合程序要求,被換掉的法定任代表人(也是股東)告到法院,說撤換法定代表人不合法,這個官司最后打到最高法院,新的法定代表人已換了二年了,這個重大程序問題,就可能導(dǎo)致撤銷?,F(xiàn)在撤銷沒有意義了,但是沒有意義能否有法律依據(jù)呢?有些程序瑕疵可以忽視的,這在國外案例有不斷的累積。之所以忽視,是因為程序瑕疵小,沒有意義,不要浪費時間在這個時間上以影響效率。如果有50個股東,2個反對,他們持股不夠,就算提前通知了,按時通知了,不影響結(jié)果。所以我們要考慮這個問題。雖然沒有提前30天,但本人確實已經(jīng)到會了,投票完了以后再提異議,這個我們還要說他無效嗎?我們中國也有類似案例,國外也有。

并非所有的程序瑕疵都能影響效力,還要具體情況具體分析。有些程序瑕疵可以有司法裁量權(quán)。

通知的內(nèi)容也可能產(chǎn)生問題。通知的時候是4項討論事宜,結(jié)果最后開會說是有第5項。到了開會時搞臨時襲擊。不可以對未通知事項再表決。
 
決議不等于開會形式作出,也可以不開會,傳簽做出決議。這也是可以的。原來我們圍繞這個問題,在90年代有一個案例,澳門、廣東和北京三地辦的企業(yè),傳簽決議有效還是無效?當(dāng)時公司法還沒有這個規(guī)定?,F(xiàn)在國外公司法進(jìn)一步規(guī)定,任何公司都可以采取數(shù)字化的方式開會。強(qiáng)調(diào)特點:彼此可以看到、聽到這個方式可以的。你在上海,他在美國,也是可以。不需要到一個地方來。一定要你看到我,我看到你。開會,這個還是很嚴(yán)格的,看不到表情不行的。國外,有些公司,像英國一些大公司,為了開會,在地點上做文章,在印度開會,英國股東到印度開,大股東可以去,有錢,小股東沒有錢就不行。有一些國家規(guī)定,開會不能離開公司注冊地。公司會議不能逃離注冊地或主要經(jīng)營所在地。如果允許自由到處開會,那不行。數(shù)字化會議,我們國家還沒有寫進(jìn)去法律。
 
數(shù)字化的傳簽行不行?如何確認(rèn)?這些問題,我們要進(jìn)一步完善。我們公司法還有一些沒有跟上時代步子,還需要完善。
 
哪些決議方法?法定表決的投票方法有哪些?這一次開股東會,董事長說鼓掌通過吧,大家都鼓掌了。后來有人起訴了,說鼓掌方式不是章程規(guī)定的表決方式。表決方法決定了可能是全票當(dāng)選。公司是采用無記名的方式,還是鼓掌的方式?章程里沒有寫鼓掌方式,就是無效的。
 
當(dāng)事的表決不到位,再重新來,結(jié)果就可能不一樣了。我們講,做法律顧問,表決方式不能出笑話。低級錯誤不能犯的。

算表決票,有效還是無效。到會的股東人數(shù)是多少,代表的表決權(quán)數(shù)是多少,達(dá)到多到,因爾符合法律條件。逐個事項進(jìn)行表決,是否有效無效,都是律師見證的工作。最后律師出具法律意見書。這個意見書,不僅開了會,而且做了文件,也可以收幾萬元,這個是律師見證書的工作。票數(shù)你不能算錯,工作要細(xì),也是復(fù)雜的。

這個表決權(quán)如何算?上市公司有表決截止日。還有股東代表來了,是否合法的股東代表?符不符合股東代表的要求。征集投票權(quán)的,小股東,能否代表,行不行,符不符合投票權(quán)的管理辦法?開會之前,需要審查的工作很多的,重大公司、重大時期、重大分歧的時候,律師的工作量很大,任務(wù)也是重的,責(zé)任也是大的。不僅是法律,還要看公司章程,公司章程效力有時候比法律高。隨著專業(yè)化律師越來越多,公司章程會越來越個性化。甚至還有表決權(quán)的不統(tǒng)一行使的問題。持股會2千萬表決權(quán),注冊4千萬,表決權(quán)50%,那么,現(xiàn)在持股會我們往往理解為50%要么投同意,可么反對。不統(tǒng)一行使,內(nèi)部先開會,50%的比例,34%贊成,16%反對,我就投兩種票。這是可以的?,F(xiàn)是這個制度不健全。職工內(nèi)部意見可能是不一致的,多數(shù)同意的,對外就100%投贊成了。所以,不統(tǒng)一行使,更能維護(hù)職工利益。

還有,決議內(nèi)部,也可能影響決議效力。3個億的企業(yè),你1個億賣掉,決議內(nèi)容實質(zhì)上損害了公司利益,將公司高價資產(chǎn)低價出售給股東,也是無效的。低價一點點?標(biāo)準(zhǔn)如何掌握?這是可以自由裁量的。

決議效力如果無效或可撤銷,可否溯及之始呢?內(nèi)、外法律關(guān)系如何把握?決議比如同意對外擔(dān)保。擔(dān)保決議是一個事實。作了對外提供了擔(dān)保書蓋了公章,事實上是另一個合同關(guān)系?,F(xiàn)在認(rèn)定。決議被認(rèn)定無效的,對外的擔(dān)保是否必然無效呢?內(nèi)外關(guān)系是一體化還是可以區(qū)分呢?

公司可否對外擔(dān)保?現(xiàn)在可以說由公司決定。公司說公司不能對外擔(dān)保,對外擔(dān)保(違背章程)無效。再比如,3千萬由董事會決定,3千萬以上股東會決議。5千萬,董事會決議,這個是無效的。但這些對內(nèi)無效,對外不一定無效。

一方面起訴對內(nèi)決議無效,另一方面要求債權(quán)人不能行使擔(dān)保權(quán)。原來司法觀點認(rèn)為一體化,現(xiàn)在更多的觀點是要區(qū)分。對內(nèi)無效,對外不一定無效,要取決于第三人(債權(quán)人)是否主觀善意。合同法的精神是盡可能讓更多的合同有效,按照信誠的原則,這樣才好。房地產(chǎn)法38條36條,轉(zhuǎn)讓達(dá)到25%這個規(guī)定,合同是否有效?沒有達(dá)到25%就無效嗎?那個是管理性規(guī)范,不是效力性強(qiáng)制規(guī)范,就是讓更多的合同有效。不要輕易否定合同的效力。我們越來越不傾向使用法定解除權(quán)。決議的無效或撤銷,原則上不影響對外實施行為的法律效力。我們只能講這是一個原則。還有一些法官可能還需要加強(qiáng)這方面的學(xué)習(xí)。法律對這個問題沒有明確,需要實踐中加強(qiáng)學(xué)習(xí)。

下面講高管責(zé)任。
高管責(zé)任和股東派生訴訟密切相關(guān)?,F(xiàn)在引發(fā)對管理層的訴訟,通過派生訴訟來完成。主要法律價值 在于打擊管理層的違規(guī)行為。上個世紀(jì)3、40年代,大量派生訴訟產(chǎn)生。通過這些訴訟下來,高管的行為逐步規(guī)范起來。我國目前現(xiàn)在派生的高管訴訟不是很多。股東代表公司,提起訴訟,針對提起損害公司的高管或其它第三方訴訟。公司被高管控制,所以公司不起訴。高管怎么會拿著高管告自己呢?股東可以代表起訴?有些立案庭可能還問怎么起訴沒有蓋公章呢?基層法官部分還需要學(xué)習(xí),全國20萬法官,其中有些也需要學(xué)習(xí)。實際中,立案難,主要是個別立案法官也需要加強(qiáng)學(xué)習(xí)。法律要被貫徹還需要一個時間過程。

再一個最主要的,律師基本屬于高管團(tuán)隊(準(zhǔn)),律師是獨立董事,有的律師是很多家的獨立董事。一家公司5萬、10萬的,現(xiàn)在似乎有限制,不能超過5家是嗎?這些獨立董事,是否能盡職盡責(zé)?經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家、會計等,基本上是獨立董事的來源。
 
這類訴訟也是有的,但不是很普遍。在國外,高管還有責(zé)任保險制度。美國后來又規(guī)定派生訴訟不能和解也是逐步完善的過程。高管責(zé)任保險,管理責(zé)任的保險。判高管有責(zé)任,法院那里如何確定高管就是需要需償呢?國外有商業(yè)判斷的思維邏輯規(guī)則。法官如何認(rèn)定呢?比如說,高管做商業(yè)判決決策的時候,和決策事項有沒有利益沖突?董事長參與作決策,把10萬的車40萬買進(jìn)來,法官就可以憑這個判決沒有作出忠誠、忠實義務(wù)。再比如說,我看你是事盡職,是否拍腦袋決策?為什么美國都問律師、問會計所呢?因為請了律師 、作出法律意見書,錯了是律師的,我已經(jīng)盡力盡職了。每個公司決策,都伴隨著律師大量的咨詢,所以表明公司決策是慎重的。如果有責(zé)任,你抓不到我,我是慎重的,如果是律師責(zé)任,可能追究律師責(zé)任。每個公司都需要律師,每筆業(yè)務(wù)都需要業(yè)務(wù)。所以,公司法越來展,律師業(yè)務(wù)越好。

通過這個制度,中介律師業(yè)務(wù)就會興旺。目前,我們還有提升空間,即使公司有法律部也不行。央企有法律部人才,但也要請律師辦。還有,作出判決的時候,是否有正當(dāng)?shù)臎Q議程序和把握。不能越權(quán)決策。我們有一個案子,怎么作決策?一家國有的公司,買一個大樓,1萬一平米,幾乎同時間,一個中介來找,推薦一萬二一平米的。后來同時間同地段買的一萬二的,這就有問題。最后,發(fā)現(xiàn)中介公司是匆匆設(shè)立的,和董事長有一定的利益關(guān)聯(lián),這樣一個案件,就是沒有盡到應(yīng)盡的任務(wù)。個別案件,小股東告了所有的15個董事,就是類似于上面的這個案件。是不是為了公司利益?買設(shè)備對公司來說是否必需?董事長幫別人消化銷售任務(wù),這里面說不清楚公司買這些產(chǎn)品有什么用途,也是問題。你是否為了公司利益?這個錢是不是白花了?要求高管必須忠誠,為了公司角度出來,才可能免責(zé)。

派生訴訟可以避免公司高管搞關(guān)聯(lián)交易,促進(jìn)公司治理規(guī)范、合法有序。
 
休息一下,我們再講利潤分配請求權(quán)。

注冊公司,現(xiàn)在是多少錢都可以,這樣可以激發(fā)創(chuàng)業(yè)和發(fā)展。市場就是挖掘內(nèi)心的需求,你能把握好,就能做好事業(yè)。我們講利潤分配,打官司要求利潤。一種是公司做了決議不分,另一種是沒有做決議也不分。問題是,什么情況下應(yīng)該分,什么情況下不應(yīng)該分?應(yīng)該有裁決的依據(jù)。法律上,公司法說,利潤先彌補(bǔ)虧損、公積金,以前還要留公益金。什么叫虧損?凈資產(chǎn)少于注冊資金就是虧了。如果有虧了,就是有負(fù)債。國外有些公司法,必須有一個法律標(biāo)準(zhǔn),任何分配不得導(dǎo)致公司進(jìn)入破產(chǎn)的狀態(tài)。破產(chǎn)一種是分配導(dǎo)致公司不能償還到期債務(wù),這是不可以的。另外一個破產(chǎn),分配導(dǎo)致公司總資產(chǎn)低于總負(fù)債,這也不行。符合不符合的標(biāo)準(zhǔn),如何把握?現(xiàn)有人對法定公積金列支有異議,規(guī)定不讓分,公積金是法律強(qiáng)制公司留下來發(fā)展的公積金。我不想掙錢發(fā)展可以吧?注冊一個億,最高就得有5千萬就得那在那里不能分!現(xiàn)在各國法律都越來越規(guī)定和調(diào)整的細(xì)了。美國最早公司是無限責(zé)任,普遍無限責(zé)任,某個州說到本州設(shè)立公司享受有限責(zé)任法,人家都來了。特拉華州,很多大的公司總部都在發(fā)地里,很多居民都是在為公司提供服務(wù)。利潤分配,除了符合這個標(biāo)準(zhǔn)之外,什么叫分配有些國家規(guī)定的也很明確,公司利益向股東轉(zhuǎn)讓都叫分配,不一定是錢。公司商標(biāo)叫給股東無償使用,這就是一種分配的形式。類似這些問題之后,實物可不可以分配?分一車奶給股東,這也是分配。分配還有一些更復(fù)雜的問題,我們就不展開了。比如,分配時效,保底條款的問題等等。我們先不講了。
 
很多問題,其實是沒有答案的,請大家多多參考。今天到這里,謝謝大家。如果可以,大家可以購買我最近寫的《公司法案例教學(xué)》。
 
注:賈律師已購買此書,準(zhǔn)備五一假期后好好品讀,買了二套,自己一套,律師所一套,以備律師學(xué)習(xí)之用。有任何心得,會以后和大家共同分享。
詳情

[轉(zhuǎn)載]2014年虞政平法官公司法聽課筆記(下) 《公司法案例教學(xué)(上下)》內(nèi)容簡介
由虞政平著的《公司法案例教學(xué)(上下)》囊括改革開放三十余年來司法實踐遇到過的各類主要公司訴訟法律問題、縱橫國內(nèi)外、旁征博引,跨越歷史與現(xiàn)代、游刃有余,足以讓人學(xué)以解惑、學(xué)以明理、學(xué)以致用。這是一本公司法案例教學(xué)的典范教材,是一本公司法理論與實踐運用相結(jié)合的最佳讀本,是值得廣大法官、律師、法律院校師生、公司企業(yè)高管與法律顧問等研習(xí)參考的力作好書。

【作者簡介】
虞政平,1968年4月生,江西余干縣人,華東政法學(xué)院法學(xué)學(xué)士,北京大學(xué)法學(xué)碩士,中國政法大學(xué)法學(xué)博士,美國哥倫比亞大學(xué)訪問學(xué)者,中華人民共和國最高人民法院法官。主要研究領(lǐng)域為公司法,在公司法方面有較高學(xué)術(shù)成就,長期關(guān)注再審制度的改革研究。發(fā)表公司法及再審制度等相關(guān)學(xué)術(shù)論文數(shù)十篇,在商務(wù)印書館、法律出版社、人民法院出版杜等出版專著、譯著多部。
 
[轉(zhuǎn)載]2014年虞政平法官公司法聽課筆記(下) 《公司法案例教學(xué)(上下)》目錄
序一
序二
公司制度之歷史演變與發(fā)展進(jìn)程(代前言)
一、公司設(shè)立與公司權(quán)能
二、公司人格與揭穿面紗
三、公司資本與股票
四、股東資格與股東權(quán)利
五、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
六、公司決議與高管職責(zé)
七、公司并購
八、公司解散與清算
九、公司訴訟之執(zhí)行
十、公司中犯罪
參考文獻(xiàn)資料
后記
 (END)

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