來源： 亞太法務聯盟
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泄密是大多數企業(yè)都可能面臨的風險，一旦發(fā)生，不僅給企業(yè)帶來無法挽回的損失，而且追訴成本高，勝訴概率不大，維權效果往往也不甚理想。唯有防患于未然，把泄密風險扼制在搖籃里，才能事半功倍。
企業(yè)在采購、生產、加工外協、銷售、信息發(fā)布、廣告、 展覽等對外商業(yè)環(huán)節(jié)都存在著程度不同的泄密風險，所以在這些環(huán)節(jié)所涉及的商務合同中設置保密條款甚至簽訂專門的保密協議，是做好企業(yè)對外保密工作的基礎性工作，需要引起長足重視。
本文聚焦于企業(yè)生產經營中的商業(yè)秘密，將商業(yè)合同中的保密條款作一簡要梳理總結，拋磚引玉，以供同仁借鑒。
需要指出的是，本文的探討是基于普通商業(yè)合同中所涉及的保密事項進行的，并不涉及專門的知識產權合同（以及技術類合同等），因為二者性質不同，而且已有很多研究者對知識產權為標的的合同投入了大量研究，無需本文贅述。
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根據簽訂對象的不同，企業(yè)的合同又可分為對外簽訂的合同和對內簽訂的合同，對內簽訂的合同常見的如公司與員工訂立的保密協議、競業(yè)禁止協議等。本文主要討論范圍為商務合同，它散見于很多其他場景，比如在采購、招標、會展、委托、外協加工、融資等業(yè)務活動里，都隸屬于對外簽訂的合同，且保密的權利和義務并不屬于此類合同的主要內容。
保密條款主要包括：保密主體、保密內容、保密范圍、保密義務、保密期限、違約責任等內容。接下來，本文就主要保密條款大致梳理如下：
一、保密主體，一般包括合同的當事人，即合同的甲乙雙方。此外，從權利義務關系區(qū)分，保密主體可分為保密權利主體和保密義務主體。保密權利主體是持有商業(yè)秘密的企業(yè)。根據保密范圍不同，保密義務主體不僅僅包括接受秘密方（下文簡稱“受秘方”）法人本身，受秘方實際執(zhí)行合同的雇員也可歸類為保密義務主體。
二、保密內容，也可稱為保密客體，即保密條款所指向的對象。根據我國《反不正當競爭法》，商業(yè)秘密分為技術信息和經營信息兩類。技術信息一般是指利用科學技術知識、信息和經驗獲得的技術方案，主要包括產品配方、技術訣竅、工藝流程、設計圖紙、產品模型、計算機源程序、計算機程序文檔、關鍵數據等信息。經營信息一般是指除技術信息以外的能夠為權利人帶來競爭優(yōu)勢的各類經營信息，主要包括客戶名單、經營計劃、財務資料、貨源渠道、標底、標書等信息。[1]
保密內容在條款中規(guī)定的要盡量詳盡，比如：“任何一方在本合同履行的過程中，或為履行本合同的需要，首次從對方所獲得的、有關對方和/或屬于對方的商業(yè)秘密，包括生產管理的方式方法與資料、產品技術資料、客戶名單、銷售渠道、企業(yè)戰(zhàn)略及其他被認為是商業(yè)秘密的信息，未經對方同意，不得泄露給任何第三方”。 要注意避免籠統地將所有涉及到的信息和技術都約定為商業(yè)秘密，否則將不利于在訴訟階段對商業(yè)秘密的認定。商業(yè)合同如涉及保密信息較多，最好將保密客體進行清晰地羅列，作為合同附件備用。
三、保密范圍，是指受保密條款所保護的商業(yè)秘密的范圍，在合同中一定要明確具體地約定哪些信息可歸類于涉密信息。特別需要注意的是，為了合理劃分責任界限，受秘方可根據具體情況，修正涉密范圍。比如：“如上述保密信息存在如下情況之一，則接收方無需承擔本合同下的保密義務：在無需承擔保密義務的情況下，接收方從提供方處獲得上述信息之前就已知曉的；非因接收方違反本合同義務而為公眾所了解的；從據接收方所知沒有保密義務的第三方正當取得的，并且以該取得方所應了解為限，該第三方不是違法獲得和披露該保密信息的；提供方向沒有保密義務的第三方合法披露并且被該第三方合法披露的；在沒有接觸保密信息的情況下，由接收方獨立開發(fā)取得的；接收方事先征得提供方書面同意而公開發(fā)布的”。
四、保密義務，即合同當事人就所涉及的商業(yè)秘密所負有的義務，借以明確告知受秘方不能做什么。首先，最核心的義務是保守秘密，比如：“上述商業(yè)秘密信息，乙方只能將其應用于本項目，而且只能由相應的工程技術人員使用，沒有必要接觸該類信息的人員不得接觸。乙方應當采取適當有效的方式保護所獲取的商業(yè)秘密，除非經甲方的書面許可，或該信息已被甲方確認不再是商業(yè)秘密，或已在社會上公開，所獲取的商業(yè)秘密應當在本協議執(zhí)行完畢后1年內不得對外透露?！?/p>
其次，保密義務還包括一些其他的附隨內容，如：
1、協助通知的義務。針對合同所涉及的商業(yè)秘密，如果由于乙方涉訴或被執(zhí)法部門調查，而導致甲方的秘密可能外泄，合同可以參考如下約定：“如果乙方被政府部門，法院或其他有權部門要求提供保密信息，乙方應立即向甲方通報，以便甲方能以保密為抗辯理由或取得保護措施。乙方應用盡所有可行的措施來保護該保密信息”。
2、歸還或銷毀資料的義務。比如可以參考：“任何時候，只要收到甲方的書面要求，乙方應立即歸還全部項目資料和文件，并將包含該項目資料的媒介及其任何和全部復印件和摘要交給甲方。若該信息資料屬于不能歸還的形式，或已經復制和轉錄到其他資料中，則應將其銷毀或刪除”。
3、再次保密的義務。為防止受秘方員工泄密或其向第三方泄密，可以參考如下內容：“乙方可以為本協議目的向其確有知悉必要的雇員披露甲方提供的保密資料，但同時需指出其雇員遵守本條規(guī)定的保密及不披露義務”。
4、締約后保密義務。因為合同簽訂后也可能會存在商業(yè)秘密泄露。許多當事人認為只要簽約就達到目的了，保密工作就可以松口氣了，其實在業(yè)務合同執(zhí)行過程中，企業(yè)經常需要把如制作工藝、圖紙、零部件、材料、生產設備等某些信息透露給供應商和客戶，企業(yè)的競爭對手往往也與這些供應商或客戶存在業(yè)務聯系，極有可能造成泄密。此外，締約后因為執(zhí)行合同也將產生后續(xù)的商業(yè)秘密，也需要加以保護。
在執(zhí)行合同過程中，可能受秘方會需要一些律師、會計師等專業(yè)機構的服務，對于由此可能帶來的泄密風險，可以參考如下條款對受秘方加以約束：“除本合同另有約定外，如果接收方須向任何第三方披露保密信息，則接收方應事先得到提供方的書面同意。在向第三方披露保密信息之前，接收方應按照不低于本合同保密要求的程度與第三方簽署保密合同”。
5、合同終止后的保密義務。實際上，合同終止包括執(zhí)行完畢、或解除合同后，其商業(yè)秘密流失現象非常嚴重，對此，不僅應做到在合同中單獨載明保密條款期限（該期限不同于商務合同本身的有效期限），而且最好再約定涉密文件、資料的交接歸還手續(xù)，或刪除或銷毀涉密信息等。
五、保密期限及效力。保密期限是保密條款的有效期限，而不是整個商務合同的有效期限，主要指受秘方承擔保密義務的截止期限,該期限應當根據所涉及商業(yè)秘密的壽命（如技術秘密的技術壽命）以及行業(yè)慣例來確定。
不少合同當事人認為，隨著交易的完成，所有合同條款內容也應同時失效，那就大錯特錯了。因為受秘方在的交易中所獲取的商業(yè)秘密，不會因為合同執(zhí)行完畢而被遺忘，所以保密條款的效力應當在合同期限屆滿后一個時期仍然有效，直至涉密信息失去保密的必要，因此保密期限一般要長于合同期限。此外，在保密期限內,對于由一方向另一方透露的任何改進,保密期限需重新起計。即使在合同未成立或提前終止, 或部分條款無效或不能執(zhí)行的情況下，保密條款的效力不受影響。這一點，要在合同中特別予以明確。
02
商務合同中保密條款的制定可深可淺，可粗可精，篇幅可短可長，條款之間可以搭配組合，實踐中可根據具體實際情況加以確定。例如，針對某工件對外委托加工，某企業(yè)在對外訂立的《委托加工合同》中約定了如下保密條款:
“任何一方在本合同履行的過程中，從對方所獲得的、或研發(fā)所得的包括但不限于產品配方、技術參數、工藝流程、設計圖紙、產品模型等未公開資料，是技術秘密，乙方保證只能將其應用于本項目，無關人員不得接觸。乙方應當采取適當有效的方式保護所獲取的技術秘密，除非經甲方的書面許可，或該信息已被甲方確認不再是技術秘密，或已在社會上公開，所獲取的技術秘密應當在本合同簽署后3年內不得對外透露。
“乙方可以為本協議目的向其確有知悉必要的雇員披露甲方提供的保密資料，但同時須告知其雇員遵守本條規(guī)定的保密及不披露義務。
“乙方聘請的技術顧問為提供專業(yè)協助而需要了解保密信息時，甲方可以向其披露保密信息。但是，乙方須確保上述人員就所知悉的上述信息簽訂保密協議并按照相關職業(yè)道德標準履行保密義務。
“如果乙方被政府部門，法院或其他有權部門要求提供保密信息，乙方應立即向甲方通報，以便甲方能以保密為抗辯理由或取得保護措施。乙方應用盡所有可行的措施保護該保密信息。
“乙方在完成加工以后，只要收到甲方的書面要求，應當將上述技術資料和文件返還甲方，未經甲方書面許可，不得留存復制品和技術資料。若該信息資料屬于不能歸還的形式，或已經復制和轉錄到其他資料中，則應將其銷毀或刪除。
“乙方違反本合同約定時，甲方有權要求乙方停止侵害、消除影響或采取其他合理的救濟措施，乙方還應賠償因違約行為而給甲方造成的全部損失”。
此外，關于商業(yè)合同的保密，絕不能停留在合同階段，甚至在合同締約前也同樣存在保密的必要。比如在合同談判前，掌握某項技術秘密但需要合作的當事人，為了證明自己技術的存在及價值，必然向對方披露部分甚至全部技術信息或經營信息，在沒有提出保密要求的前提下，對方無義務保守此類商業(yè)秘密。[2]因此企業(yè)特別是初創(chuàng)企業(yè)在締約前為防止或制約對方將知悉的商業(yè)秘密泄露或不正當使用，最好要與對方單獨簽訂保密協議，否則一旦泄密都無法追究對方的締約過失責任。
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最后，需要指出的是，在商務合同保密工作中，不能僅僅停留在文本上，還需要格外注意保密條款的落實，否則由于無法認定涉密信息的保密性，將來法院很難支持當事人的訴訟請求。
二是對涉密信息還須采取物理保密等技術保密措施，且達到一定的標準。如設置相應的保密場所、保密區(qū)域、文件柜加鎖、信息閱讀權限，電腦設置密碼、添加保密標記等，以便于形成完整的證據鏈條，具體可以參考保密類相關文章。所幸，司法實踐中對這些保密手段的要求并不是很嚴苛，并不要求權利人必須采取非常嚴密，萬無一失的措施，只要權利人主觀上具有把某信息作為商業(yè)秘密保護的意圖，客觀上采取了足以使相對方明知的措施即可。[3]
總之，對于企業(yè)而言，保密是一項系統工程，保密條款則是整個系統的重要壓艙石，企業(yè)應當運用商務合同中的保密條款，打造貫穿商務流程的商業(yè)秘密管控體系，防患于未然，才能更有效地參與激烈的市場競爭。
注釋：
[1]江蘇省高級人民法院，《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》
[2]楊莉，《企業(yè)商業(yè)秘密戰(zhàn)略》
[3]王乃瑩，《商業(yè)秘密保護，企業(yè)應如何構建合理保密措施？》
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