一、案例
張某與A公司于2015年3月18日簽訂勞動(dòng)合同，從事銷(xiāo)售工作。自2016年上半年張某經(jīng)常出現(xiàn)精神渙散、工作怠慢、偶爾遲到，經(jīng)常不遵守規(guī)章制度，不服從主管經(jīng)理的工作安排。因張某不能勝任銷(xiāo)售工作崗位，A公司通知張某，將其調(diào)到行政部門(mén)工作，但張某拒絕調(diào)崗。雙方因此發(fā)生爭(zhēng)議，無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)。
此外，經(jīng)A公司核實(shí)，了解到張某在與本公司工作期間，還應(yīng)聘到B公司上班，才知道張某上班時(shí)沒(méi)辦法專(zhuān)注的主要原因，是張某在外兼職，在B公司工作。
張某與A公司協(xié)商未果的情況下，單方提出辭職，并要求A公司支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
A公司則認(rèn)為，張某在與公司建立全日制勞動(dòng)關(guān)系的情況下，私自與其他公司建立勞動(dòng)關(guān)系，并嚴(yán)重影響到工作任務(wù)的完成。故公司可以行使無(wú)過(guò)錯(cuò)解除權(quán)，單方解除與張某之間的勞動(dòng)關(guān)系，并且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
張某遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)者仲裁。案件最終經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁、一審、二審。
二、裁判意見(jiàn)
二審法院認(rèn)為，張?jiān)贐公司上班已經(jīng)對(duì)其完成在A公司的工作任務(wù)造成了嚴(yán)重影響，在此情況下，A公司解除與張某的勞動(dòng)關(guān)系，完全符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條第四項(xiàng)規(guī)定，因此，對(duì)A公司認(rèn)為無(wú)須支付張某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張，予以支持。
三、案例評(píng)析
該案是一起因職工“違法兼職”引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，實(shí)際上，本案的焦點(diǎn)在于張某在A公司上班的情況下，同時(shí)在B公司上班，是否影響到張某在A公司完成工作任務(wù)，從而認(rèn)定為“違法兼職“，用人單位再依據(jù)《勞動(dòng)合同法》三十九條第四項(xiàng)的規(guī)定，行使無(wú)過(guò)錯(cuò)解除權(quán)，單方解除與A公司之間的勞動(dòng)關(guān)系。
顯然，張某在B公司兼職，導(dǎo)致在A公司上班期間不能勝任工作崗位，沒(méi)有完成公司安排的工作任務(wù)，已經(jīng)嚴(yán)重影響到張某在A公司的工作完成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成“違法兼職”。故，二審法院認(rèn)定張某違反《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，A公司可以單方解除與張某之間的勞動(dòng)關(guān)系，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，筆者認(rèn)為是非常正確的。
四、“違法兼職”在實(shí)務(wù)中的認(rèn)定
“兼職”與“違法兼職”有非常明顯的區(qū)別。翻遍我國(guó)所有與勞動(dòng)法相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)定，對(duì)“兼職”的認(rèn)定界限，并沒(méi)有明確的說(shuō)明。但在《勞動(dòng)合同法》中，有兩處涉及到“違法兼職”的認(rèn)定。
第一處：《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同……（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的……”
第二處：《勞動(dòng)合同法》第六十九條規(guī)定：“從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。”
根據(jù)前述規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》對(duì)于職工兼職是有一定限制的，違反前述規(guī)定的兼職，稱(chēng)為“違法兼職”。而類(lèi)似的規(guī)定，還有《公務(wù)員法》、《公司法》，都對(duì)兼職作出了一定限制。
用人單位以勞動(dòng)者“違法兼職”為由，行使無(wú)過(guò)錯(cuò)解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)符合如下條件：
（一）勞動(dòng)者在本用人單位是全日制用工方式
用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定，要認(rèn)定勞動(dòng)者構(gòu)成“違法兼職”，在本用人單位應(yīng)當(dāng)是全日制用工方式。如果是非全日制用工方式，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十九條規(guī)定，勞動(dòng)者是可以與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的。只不過(guò)，勞動(dòng)者與其他用人單位訂立的勞動(dòng)合同，不得影響與本用人單位訂立的勞動(dòng)合同的履行。
（二）勞動(dòng)者與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系
勞動(dòng)者與其他用人單位是否建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)參照原勞社部“勞社部發(fā)【2005】12號(hào)”《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》進(jìn)行判斷。簡(jiǎn)單而言，要認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位是否建立勞動(dòng)關(guān)系，可以簡(jiǎn)單歸納為：
用人單位與勞動(dòng)者均為法律、法規(guī)規(guī)定的適格主體，勞動(dòng)者受用人單位的規(guī)章制度管理和約束，勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)，且勞動(dòng)的內(nèi)容屬于用人單位業(yè)務(wù)的范圍，用人單位向勞動(dòng)者支付相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。
（三）對(duì)勞動(dòng)者完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響或經(jīng)用人單位提出拒不改正
要認(rèn)定勞動(dòng)者構(gòu)成“違法兼職”，要求勞動(dòng)者與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)本用人單位通知，勞動(dòng)者拒不改正的。在具體實(shí)務(wù)中，用人單位需要特別注意，通知用人單位的方式，不能僅僅是口頭通知，而應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面通知的方式，并確保勞動(dòng)者知悉通知的內(nèi)容。
五、用人單位解雇兼職勞動(dòng)者風(fēng)險(xiǎn)防范建議
（一）用人單位可以在規(guī)章制度中明確禁止勞動(dòng)者在與本用人單位勞動(dòng)關(guān)系承續(xù)期間，私自為其他用人單位進(jìn)行兼職，否則視為嚴(yán)重違反本用人單位的規(guī)章制度。
這樣設(shè)計(jì)的好處在于，除了《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)者與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系之外的情形，也可以作為用人單位單方解雇勞動(dòng)者的依據(jù)。換言之，即便勞動(dòng)者僅僅是與其他用人單位建立勞務(wù)關(guān)系，而并非勞動(dòng)關(guān)系，但只要嚴(yán)重違反了本用人單位的規(guī)章制度，用人單位也能夠依照《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)的規(guī)定行使無(wú)過(guò)錯(cuò)解除權(quán)。
需要特別注意的是：本用人單位的規(guī)章制度一定要經(jīng)過(guò)合法、完整的職工代表大會(huì)或全體職工大會(huì)討論、表決，并形成相應(yīng)的討論記錄、底稿，再完成公示、公告程序，確保規(guī)章制度完成生效所要求的程序，對(duì)所有勞動(dòng)者具有約束力。
（二）勞動(dòng)者在其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的，被本用人單位發(fā)現(xiàn)后，尚未達(dá)到嚴(yán)重影響在本用人單位工作任務(wù)完成或者嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的，用人單位可以及時(shí)以書(shū)面的方式通知?jiǎng)趧?dòng)者，應(yīng)當(dāng)予以糾正，否則用人單位將立即依法解雇。
需要特別注意的是：該書(shū)面的通知應(yīng)當(dāng)讓勞動(dòng)者簽收，如勞動(dòng)者拒絕簽收的，用人單位應(yīng)當(dāng)做好取證工作，可以采取公告、拍照、攝像、短信、電子郵件等方式送達(dá)給勞動(dòng)者，并搜集、保存好相應(yīng)確保勞動(dòng)者知悉該書(shū)面通知的證據(jù)。
（三）用人單位在招聘勞動(dòng)者、為勞動(dòng)者辦理入職手續(xù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞動(dòng)者的身份信息、履歷情況，如果有工作經(jīng)歷的，必須要求勞動(dòng)者提交與此前用人單位簽訂的《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書(shū)》、用人單位出具的《離職證明》及其他與該用人單位沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系的書(shū)面證明材料。
用人單位的HR一定要避免在審查時(shí)，出現(xiàn)疏忽大意，讓有的勞動(dòng)者虛報(bào)個(gè)人信息、工作經(jīng)歷，從而有機(jī)可乘，侵犯公司的利益。勞動(dòng)者“違法兼職”，可謂害人害己，除了影響本用人單位的工作完成，還影響到其他用人單位的工作協(xié)調(diào)和安排。而對(duì)勞動(dòng)者而言，可以獲得兩份收入，經(jīng)濟(jì)利益方面的巨大誘惑，往往是很多勞動(dòng)者鋌而走險(xiǎn)、枉顧公司利益的根本原因。
（四）有條件的用人單位對(duì)勞動(dòng)者日常的考勤記錄要嚴(yán)加管理，按期搜集并妥善保存勞動(dòng)者的考勤記錄。此外，在規(guī)章制度中明確清楚勞動(dòng)者曠工、遲到、早退多少次，可以認(rèn)定為嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度。
只要?jiǎng)趧?dòng)者在其他用人單位兼職，影響到在本用人單位的出勤，達(dá)到嚴(yán)重違反規(guī)章制度的標(biāo)準(zhǔn)，即便不符合“違法兼職”的要求，用人單位也能以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由，行使無(wú)過(guò)錯(cuò)解除權(quán)，從而更好地維護(hù)用人單位的利益。
六、結(jié)束語(yǔ)
在勞動(dòng)用工市場(chǎng)，無(wú)論任何地方、崗位，勞資雙方應(yīng)當(dāng)保持足夠的誠(chéng)信。作為用人單位，應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)者提供足夠的保障，履行自身義務(wù)。而作為勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)專(zhuān)注于工作，始終如一，避免三心二意、貪得無(wú)厭、違法兼職。
筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者懷著感恩之心為企業(yè)付出勞動(dòng)，獲得理想的報(bào)酬，這是作為社會(huì)一份子應(yīng)有的良知和立足之本。
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