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來源：子非魚公眾號

自《勞動合同法》于2008年1月1日施行以來，迄今已十年有余。十年間伴隨互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，戰(zhàn)略性新興產業(yè)領域，共享模式創(chuàng)新也風生水起，諸如共享汽車、共享單車、共享雨傘等共享經濟的遍地開花，新經濟模式考驗傳統(tǒng)的用工模式，也就是用人單位與勞動者通過簽訂書面勞動合同所建立的全日制勞動關系模式，該用工模式被《勞動合同法》所嚴格管控、調整和規(guī)范，導致用工模式僵化、解雇保護嚴苛、用工成本高昂等局限，難以適應和滿足新經濟的發(fā)展壯大，由此受到用人單位的排斥。

非全日制用工作為一種靈活用工的模式，突破了傳統(tǒng)的全日制用工模式，一定程度上彌補了全日制模式下存在的用工剛性和局限，既能滿足一些用人單位靈活用工的需求，降低用工成本，同時也可以滿足勞動者求職愿望，促進就業(yè)和新經濟的發(fā)展。但企業(yè)亦應注意非全日制用工固然有諸多靈活性，但也伴隨著一些限制，故企業(yè)在用工過程中應注意進行適當性管理，以免承擔不利責任。故本文將結合相關法律規(guī)定與一些典型性案例，從用工靈活性與用工的注意事項等角度，對非全日制用工進行梳理、分析和總結。

（一）非全日制用工的概念界定

根據(jù)《勞動合同法》第68條的規(guī)定，所謂的非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

（二）非全日制用工的特征

根據(jù)《勞動合同法》第六十八條至第七十二條的規(guī)定，非全日制用工具有以下主要特征：

1. 非強制訂立書面勞動合同：根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，但例外的是非全日制用工雙方當事人可以僅訂立口頭協(xié)議，雙方通過口頭約定的方式明確各自的權利、義務，這也體現(xiàn)了非全日制用工的靈活性。

2. 建立多重勞動關系：通常全日制員工只能與一家用人單位建立勞動關系，而從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同，只不過是后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

3. 工作時間靈活：“一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時”，在上述時限內具體工作時間安排可由用人單位靈活自主決定和安排。

4. 薪資支付周期短：非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

5. 解約方式靈活：全日制用工模式下，解雇保護標準嚴格，必須滿足法律規(guī)定的條件、程序等方可解除員工的勞動關系，否則用人單位將承擔違法解雇的不利后果，然而在非全日制用工模式下，雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工且終止用工的，用人單位無需向勞動者支付經濟補償。

（三）非全制用工與全日制用工、臨時工的區(qū)別

1. 非全日制用工與全日制用工的區(qū)別

非全日制用工作為一種靈活和極其富有彈性的用工模式，《勞動合同法》對其作了極其寬松的規(guī)定，對勞資雙方的權利與義務僅規(guī)定底限標準（如設定最高工時，規(guī)定最低小時工資報酬），而不做過多干預，這與國家對全日制用工的全面干預政策形成了鮮明對比，因此，用工模式的不同必然會導致勞動者享受權益的不同。現(xiàn)將兩種用工模式下勞動關系的主要特征梳理如下：

2. 非全日制用工與臨時工的區(qū)別

企業(yè)在日常用工中，易將“臨時工”與“非全日制用工”相同等，那么兩者是一回事嗎？

“臨時工”，一個在計劃經濟時代耳熟能詳?shù)脑~匯，如今卻大量存在于眾多行業(yè)，打人的城管是臨時工，發(fā)飆的警察是臨時工，虐待女童的教師還是臨時工，他們背得起黑鍋，當?shù)闷鹛孀镅颍甘聝?、扛事兒總能找到他們的身影，因此這一工種甚至被稱為史上最牛工種。

“臨時工”曾是我國計劃經濟體制下，區(qū)別于當時的長期固定工而言的一種用工形式，一般是指企事業(yè)單位臨時聘用的短期工人，其產生可以追溯到計劃經濟時代的固定工制度。當時的規(guī)定要求，企業(yè)、事業(yè)單位積極推行兩種勞動制度，少用固定工、多用臨時工。由此可見，即便是在國家鼓勵用人單位使用臨時工的計劃經濟時代，也并不否認臨時工是單位的職工。 但，伴隨中國勞動用工體制從固定工制轉為合同工制，傳統(tǒng)意義上的“臨時工”早已不復存在?！秳趧臃ā奉C布實施后，不再將用人單位與勞動者的勞動關系以“臨時工”、“正式工”進行劃分，而是規(guī)定雙方都應簽訂有固定期限、無固定期限或完成一定工作為期限的勞動合同，以此來規(guī)范雙方的勞動關系，明確雙方的勞動權利和義務，即從法律角度而言，臨時工已成為一個不合法的名字。因此，“臨時工”與“非全日制用工”完全不是一回事，企業(yè)日常用工中切勿將兩者相混淆。

案情簡介：

王某于2012年6月5日進入A公司工作，擔任行政兼出納，由于王某需要照顧家庭，雙方口頭約定王某每天工作時間固定為9時至14時30分，午休1小時，每周做五休二，月工資人民幣2,000元。2012年9月4日，A公司要求變更工作時間，王某無法接受，遂產生勞動爭議申請勞動仲裁，要求A公司支付王某2012年7月5日至2012年9月4日期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額3,600元。仲裁裁決未予支持王某的請求，王某不服，遂于法定期限內訴至法院。

筆者分析：

非全日制用工與全日制用工最本質的區(qū)別就是工作時間，由《勞動合同法》第68條的規(guī)定的可知，判定是否成立非全日勞動關系，應同時滿足平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時，否則一旦突破上述工作時間的任一限制，司法實踐中便極有可能被認定為全日制用工。例如《北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知》便直接規(guī)定，“勞動者在同一用人單位每日工作時間超過 4 小時的視為全日制從業(yè)人員”。因此，工作時間作為判定成立非全日勞動關系的高危因素，用人單位在實際用工過程中一定要確保嚴格遵守法律的限制性要求，并且做好非全日制員工的工作時間管理和記錄，以免在發(fā)生爭議時因無法舉證而產生不利后果。

法院判決：

法院結合案情，最終認為：“王某平均每日工作時間為四個半小時，超出了非全日制用工中的四小時規(guī)定，故A公司主張王某為非全日制小時工的用工形式，依據(jù)不足，本院認定雙方系全日制用工形式”，并據(jù)此判決支持了王某的訴訟請求。

案情簡介：

戎某于2011年6月1日進入甲公司處工作。銀行匯款記錄顯示，甲公司于2011年7月8日支付戎某“服務費”2,450元、8月8日、9月8日分別支付“服務費”3,000元。戎某在職期間，雙方未簽訂勞動合同，甲公司不對戎某實行考勤。后因勞動合同解除問題，雙方產生爭議。

2012年8月29日，戎某提出仲裁申請，要求甲公司支付2011年7月1日至2011年10月7日未簽訂勞動合同二倍工資差額9,700元等請求。仲裁對戎某的請求未予支持。戎某不服裁決，訴至法院。

筆者分析：

關于非全日制用工的發(fā)薪周期，考慮到非全日制員工每天的工作時間較短，而勞動報酬也往往不高，過長的勞動報酬支付周期容易使員工陷入經濟困難之境地，因此《勞動合同法》第72條就此特意作出了“非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日”的規(guī)定。

雖然根據(jù)《勞動合同法》第68條的規(guī)定，判定是否屬于非全日制用工的核心因素為工作時間的靈活性，但是由《勞動合同法》第72條的規(guī)定可見，發(fā)薪周期也是判定是否屬于非全日制用工的一個危險因素，司法實踐中，裁審機關可能會結合其他案情因素，判定屬于全日制用工，進而需承擔相應法律責任。

法院判決：

本院認為，甲公司主張雙方系非全日制用工關系，在庭審中提供了其統(tǒng)計的工資構成明細，旨在證明戎某的工作時間以及工資構成，但是該證據(jù)系甲公司單方制作，戎某又不予認可，在缺乏其他證據(jù)佐證的情況下，本院對該證據(jù)不予采信。依照《中華人民共和國勞動合同法》第七十二條第二款之規(guī)定，非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。而本案中甲公司是按月發(fā)放戎某工資，顯然違反了上述禁止性規(guī)定。綜上，雙方之間的用工形式不符合法律規(guī)定的非全日制用工法律關系的構成要件，甲公司陳述雙方屬于非全日制用工，本院不予采信。

案情簡介：

劉某于2014年4月底入職B公司，擔任清潔工一職。雙方簽訂的非全日制合同中約定：劉某每周工作6天，每天的工作時間為3小時，每小時的工資為14元，勞動報酬的支付周期為月結。劉某在B公司工作三個月后，以公司發(fā)放的小時最低工資低于上海市小時最低工資標準17元且工資發(fā)放周期不符合法律規(guī)定為由，遂要求公司補發(fā)入職以來的最低工資差額，并變更工資的發(fā)放周期。B公司予以拒絕，劉某遂訴諸勞動仲裁。

筆者分析：

由于非全日制用工的形式靈活，是以小時計酬為主，因此在勞動報酬的計算及支付等方面與全日制用工均有著明顯的區(qū)別。在勞動報酬的計薪標準方面，月最低工資標準適用于全日制就業(yè)勞動者，小時最低工資標準則適用于非全日制就業(yè)勞動者。那么各地有關非全日制用工的小時最低工資標準是如何確定的呢？

按照勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》的相關規(guī)定，確定和調整小時最低工資標準應當綜合參考以下因素：當?shù)卣C布的月最低工資標準；單位應繳納的基本養(yǎng)老保險費和基本醫(yī)療保險費(當?shù)卣C布的月最低工資標準未包含個人繳納社會保險費因素的，還應考慮個人應繳納的社會保險費)；非全日制勞動者在工作穩(wěn)定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。

本案中，B公司由于向劉某支付的小時工資14元低于了當?shù)卣?guī)定的小時最低工資標準17元，違反了《勞動合同法》及《最低工資規(guī)定》等法律規(guī)定，因此，B公司應向劉某補發(fā)差額部分的工資。另外，最低工資標準制度作為國家對于工資分配的底線干預制度，用人單位低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的，在救濟手段上，除了申請勞動仲裁及提起訴訟之外，勞動者還可以向當?shù)貏趧有姓块T提起舉報或投訴，根據(jù)《勞動合同法》第85條的規(guī)定，由勞動行政部門責令用人單位限期支付差額部分，用人單位逾期仍不支付的，勞動行政部有權按應付金額50%以上100%以下的標準責令向勞動者加付賠償金。

仲裁裁決：

仲裁認為，雙方建立起非全日制勞動關系后，應依法、適當履行勞動義務，行使勞動權利，B公司的上述行為，明顯違法了《勞動合同法》第七十二條的規(guī)定，因此裁決B公司向劉某補發(fā)最低工資差額，并應至少每十五天一次發(fā)放勞動報酬。

案情簡介：

2016年9月，王某入職上海某紡織公司，雙方簽訂了一份為期6個月的非全日制勞動合同，約定王某每天工作4小時，每周上班六天，每小時工資為25元。王某工作三個月后，公司以生產線更新需優(yōu)化調整人員為由提前解除了雙方的勞動合同，王某以公司違法解雇為由訴至法院，要求公司支付違法解除賠償金3000元。

筆者分析：

非全日制用工與全日制用工相較還有一個基本的區(qū)別便是解約方式靈活，在全日制用工模式下，無論是用人單位還是勞動者要想解除勞動合同，必須滿足法律規(guī)定的一些條件（比如勞動合同法第37條、第38條、第39條及第40條的規(guī)定等）及程序（比如勞動合同法第43條的規(guī)定等），否則便要承擔不利的法律責任（承擔賠償責任或支付賠償金等），而在非全日制用工模式下，任何一方均可隨時通知對方終止用工，無需受限于任何法定條件及法定程序，這也是非全日制用工靈活性的一個重要體現(xiàn)。

此外，在全日制用工模式下，即使用人單位根據(jù)法律規(guī)定的條件及程序解除或終止了勞動合同但在符合《勞動合同法》第46條規(guī)定的情形時，用人單位仍需向勞動者支付相應的經濟補償，如系違法解雇的，用人單位還需支付賠償金。但在非全日制用工模式下，用人單位終止用工的，無需向勞動者支付任何經濟補償，亦不會存在違法解雇的行為。

法院判決：

本院認為，根據(jù)《勞動合同法》第七十一條規(guī)定：非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。王某要求紡織公司支付違法解除勞動合同賠償?shù)恼埱?，缺乏法律依?jù)，本院不予支持。

案情簡介：

孫某于2015年7月入職某塑料制品廠擔任倉庫管理員，雙方簽訂了1年期的非全日制勞動合同，約定孫某每天工作4小時，每周上班六天，每小時工資為20元（含社保費用）。2015年12月份孫某在倉庫工作時不慎發(fā)生事故，經鑒定構成工傷9級，后因支付工傷相關待遇事宜與公司產生糾紛（公司認為支付的小時工資中已包含了社保費用，因此無需擔責），因此訴至法院，要求公司支付停工留薪期工資、傷殘補助金、工傷醫(yī)療補助金、傷殘就業(yè)補助金等工傷待遇總計13余萬元。

筆者分析：

對于非全日制員工是否需要由用人單位為其繳納社會保險呢？對此根據(jù)《勞動和社會保障部關于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發(fā)[2003]12號）的相關規(guī)定：“從事非全日制工作的勞動者，應當參加基本養(yǎng)老保險，原則上參照個體工商戶的參保辦法執(zhí)行；可以以個人身份參加基本醫(yī)療保險；用人單位應當依法為其繳納工傷保險費”、“單位支付的小時工資中應當包含單位應繳納的基本養(yǎng)老保險費和基本醫(yī)療保險費”

《社會保險法》頒布施行（2011年7月1日施行）以后對此作了更為明確的規(guī)定，其中第10條第2款規(guī)定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費”，第23條第2款規(guī)定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加職工基本醫(yī)療保險，由個人按照國家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險費”。此外根據(jù)《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（2011年7月1日起施行）第9條規(guī)定，“職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。”由以上規(guī)定可知，用人單位支付員工的小時工資中所涵蓋的社保費用也僅涵蓋了養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險費用（注意部分地區(qū)不同，如上海地區(qū)的小時最低工資不包括個人和單位依法繳納的社會保險費，需另行支付），對于工傷保險費用應當由用人單位另行承擔并繳納，此為法律規(guī)定的強制性義務，用人單位違反的，員工由此產生的所有工傷保險待遇均應由單位自行負擔。

法院判決：

本院認為，根據(jù)《關于非全日制用工若干問題的意見》及《社會保險法》的規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以以個人身份參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險，用人單位無需為勞動者繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險，但應當為勞動者繳納工傷保險費，本案中因制品廠未為孫某繳納工傷保險費，相應的工傷待遇損失應由制品廠承擔，故判決支持了孫某的全部訴請。

案情簡介：

曾某于2013年4月底入職北京B醫(yī)院，擔任體檢前臺一職，雙方簽訂了書面的非全日制勞動合同，約定每日工作4小時，每周工作5天，勞動報酬為30元/小時，結算周期為15日。2013年11月底，B醫(yī)院口頭通知曾某解除勞動合同，但雙方就法定節(jié)假日加班工資及福利待遇等問題未能達成一致意見，釀成糾紛。曾某遂訴諸勞動仲裁，要求B醫(yī)院：（一）支付2013年國慶節(jié)三天的加班工資差額720元；（二）同工同酬工資差額6000元；（三）高溫費800元。

筆者分析：

非全日制勞動者能否同等的享有《勞動法》、《勞動合同法》等法律規(guī)范規(guī)賦予全日制勞動者享受的勞動權益，諸如加班工資、同工同酬、福利待遇等。

（1）加班問題

若非全日制勞動者的工作時間突破雙方合同約定的工作時間，但未超出每周工作時間24小時上限的，是否應視為加班？對此，我國相關勞動法律規(guī)范并未有明確規(guī)定。非全日用工的勞動者在法定節(jié)假日工作，是否應視為加班，加班費又該如何支付？對此，《勞動合同法》等相關法律規(guī)范依然沒有作出明確規(guī)定，這就給地方立法留出了空間。目前，全國僅有北京、深圳等幾個地區(qū)對于非全日制勞動者法定節(jié)假日加班費問題進行了明確規(guī)定。其中《北京市工資支付規(guī)定》第18規(guī)定：“用人單位招用非全日制工作的勞動者，可以不執(zhí)行本規(guī)定第十四條（關于勞動者加班工資的規(guī)定）的規(guī)定，但用人單位安排其在法定休假日工作的，其小時工資不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員法定休假日小時最低工資標準。非全日制從業(yè)人員小時最低工資標準和法定休假日小時最低工資標準由市勞動保障部門確定、調整和公布?！?nbsp;而在深圳地區(qū)，根據(jù)《關于非全日制用工的若干規(guī)定》（雖然該文件已失效，但仍具參考價值）第11條規(guī)定：“用人單位在法定休假日安排非全日制勞動者工作的，應當按照不低于勞動者本人標準工資的300%支付工資。”

（2）同工同酬及其他福利待遇問題

關于非全日制用工勞動者的同工同酬及高溫費、冬季采暖費等福利待遇問題，我國法律及各地法規(guī)對此都鮮有規(guī)定，鑒于前述兩種用工模式的差異，司法實踐中，各地區(qū)的仲裁及審判機關在遇到類似案例時，也往往采取較為謹慎的裁判態(tài)度，即只有勞動者能夠提供充分證據(jù)證明，勞資雙方就該等福利待遇的給付有明確約定的，方會獲得支持，否則，將難以獲得裁審機關的認可與支持。

另，對于“同工同酬”問題，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，“同工同酬”主要是為解決勞務派遣用工模式下，被派遣的勞動者與用工單位直接招用的勞動者的同工同酬問題，而非全日制用工作為一種非標準化的用工模式，國家已對其計酬標準作了明確規(guī)定，因此，從這個角度而言，非全日制勞動者也是難以適用“同工同酬”原則的。

仲裁裁決：

 仲裁認為，由于《勞動合同法》及北京市的地方法規(guī)并未對非全日制員工的同工同酬及高溫費等問題的處理作出明確規(guī)定，且雙方就該等問題處理也未曾在書面的勞動合同中予以明確約定，故對曾某的上述訴請予以駁回。但是對于曾某提出的支付法定節(jié)假日加班工資差額問題，根據(jù)北京市人力資源和社會保障局印發(fā)的《關于調整北京市2013年最低工資標準的通知》的相關規(guī)定，“自2013年1月1日開始，非全日制從業(yè)人員法定節(jié)假日小時最低工資標準由33元/小時提高到36.6元/小時”，仲裁委據(jù)此計算出B醫(yī)院應當補發(fā)給曾某的加班工資差額為79.2元（36.6元×4小時×3天-30元×4小時×3天=79.2）。

非全日制用工雖然作為一種靈活和極其富有彈性的用工模式，但也存在一些法

律限制，用人單位在實際用工過程中一定要注意遵守相關法律要求并進行適當性管理，以免承擔相應不利責任。為此筆者特提供以下用工建議，供參考：

（一）訂立書面合同，明確雙方權責

雖然法律并未強制要求訂立書面勞動合同，但基于司法實踐中企業(yè)與員工一旦產生勞動糾紛，雙方面臨的首要問題便是確認用工的性質，故通過訂立書面的非全日制勞動合同有利于明確用工性質及雙方的權責。同時，雙方可在合同中對于加班費、年休假、高溫費、相關福利待遇事項的給付予以明確約定，以應對將來可能產生的爭議或糾紛。

（二）強化工作時間的管理，切勿突破紅線

如前文所言，非全日制用工與全日制用工最本質的區(qū)別就在于工作時間，工作時間作為判定成立非全日勞動關系的高危因素，用人單位一定要嚴守紅線，做好工作時間安排和考勤管理，確?！懊咳展ぷ鲿r間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時”以免在發(fā)生爭議時因無法舉證而產生不利后果。此外，用人單位應避免安排員工加班，以免因加班突破上述工作時間的限制而被認定為全日制用工。

（三）加強薪酬管理，守住底限標準

發(fā)薪周期和計酬方式雖然不能作為判定非全日制用工的核心因素，但其作為非全日制用工的特征之一亦屬于判定是否屬于非全日制用工的危險因素，故在司法實踐中，裁審機關可能會結合其他案情因素，進而作出不利的判定，因此為避免承擔被認定為全日制用工的風險和責任，建議用人單位在實際用工過程中應當盡量實行按時計酬，明確計薪的標準、薪酬的發(fā)放方式且至少每15日支付非全日制勞動者工資。同時，企業(yè)還應注意非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。

（四）禁止約定試用期

根據(jù)《勞動合同法》第70條規(guī)定：非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。這是非常明確的禁止性規(guī)定，故用人單位在實際用工時應當注意遵守該規(guī)定，否則一旦違法約定試用期，用人單位極有可能需根據(jù)《勞動合同法》第83條的規(guī)定，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

（五）及時繳納工傷保險，維護雙方權益

根據(jù)相關法律規(guī)定，用人單位支付的小時工資中并未涵蓋工傷保險費用，因此單位應當及時為建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費，以避免相關風險與責任。目前各地也是基本允許用人單位為非全日制勞動者單獨繳納工傷保險費的，如確因當?shù)卣咧率箚挝粺o法為非全日制員工單獨繳納工傷保險費的，單位可考慮購買雇主責任險等商業(yè)險種以分擔用人單位風險。

（六）加強密保工作，涉密崗位慎用非全日制工

根據(jù)法律規(guī)定，并不禁止非全日制工建立多重勞動關系，因此為避免非全日制員工在與其他用人單位同時存在勞動關系時存在的商業(yè)秘密泄露隱患，建議用人單位加強密保工作，與涉密人員簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議或者避免在涉密崗位上使用非全日制工。

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