“鐵板釘釘”的大案為何被發(fā)回重審？——靖某被控特大網(wǎng)絡(luò)盜竊（詐騙）一案無罪辯護(hù)全程實(shí)錄
肖文彬：詐騙犯罪案件辯護(hù)律師、廣強(qiáng)律師事務(wù)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（專注于詐騙類犯罪辯護(hù)十余年）
周峰劍：詐騙犯罪案件辯護(hù)律師、廣強(qiáng)律師事務(wù)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心副主任
何嘉銘：廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主要成員
一、成功委托
2017年5月31日，一名女士和一名男士按照先前的約定來到了廣強(qiáng)律師事務(wù)所，由前臺(tái)行政將他們引進(jìn)了律師洽談室。隨后，我們向他們遞交了名片并進(jìn)行了自我介紹，表示我們是專門辦理詐騙類案件的律師，而且有不少這方面的成功案例，兩位委托人對(duì)此表示認(rèn)可，并說在來之前就已經(jīng)在網(wǎng)上看到了我們的成功案例以及辦案實(shí)務(wù)文章，也查詢了我們的相關(guān)資料。經(jīng)過交談，女士為嫌疑人靖某的妻子湯某，男士為嫌疑人的哥哥靖C，二人均屬于《刑事訴訟法》第一百零八條第（六）項(xiàng)規(guī)定的近親屬，有權(quán)為在押的嫌疑人委托辯護(hù)律師。
隨后，我們引導(dǎo)他們?cè)敿?xì)介紹案情，由于他們不是涉案當(dāng)事人，對(duì)具體案情知之甚少，據(jù)他們陳述，2017年5月17號(hào)當(dāng)天，湯某、靖C與靖某等人一起于海南三亞度假，他們二人眼看著靖某被S市公安局的刑偵辦案人員帶走，S市公安以涉嫌詐騙罪為由對(duì)靖某進(jìn)行刑事拘留。
二位家屬的法律意識(shí)非常強(qiáng)，迅速在老家當(dāng)?shù)卣伊艘幻蓭熃槿朕q護(hù)。這位律師通過會(huì)見靖某一次之后告知家屬：“在公安偵查階段，律師什么都做不了的，只能耐心地等待”。家屬出于對(duì)在押當(dāng)事人的急迫關(guān)切，認(rèn)為這名律師的做法不妥、決不能“坐以待斃”，因此計(jì)劃更換律師，于是便通過互聯(lián)網(wǎng)認(rèn)識(shí)到了我們，并了解到我們的相關(guān)信息，認(rèn)為我們能夠勝任本案的辯護(hù)工作。
在家屬介紹完案情之后，我們告訴他們不要著急，不要驚慌失措，要平靜應(yīng)對(duì)。同時(shí)也告知他們偵查階段絕不是什么都能不做、只能消極等待。在偵查階段，我們告訴他們，根據(jù)法律規(guī)定，律師在偵查階段可以行使會(huì)見權(quán)去會(huì)見在押的靖某，并詳細(xì)與他溝通了解案情，告知他所享有的訴訟權(quán)利并依法學(xué)會(huì)自我保護(hù)。除此之外，在這個(gè)階段律師還可以向辦案人員了解案情，向辦案機(jī)關(guān)出具律師意見書，盡量在“黃金37天”內(nèi)阻擊批準(zhǔn)逮捕，或者將涉嫌罪名變更為其他輕罪，視情況引導(dǎo)辦案機(jī)關(guān)向有利于當(dāng)事人的方向去偵查，并可以為在押的靖某申請(qǐng)取保候?qū)彽?。我們的溝通很順暢，雙方很快就簽訂了刑事辯護(hù)委托合同與刑事辯護(hù)委托書。
二、偵查階段辯護(hù)
“委托人應(yīng)當(dāng)向律師如實(shí)陳述情況、如實(shí)提供相關(guān)材料，不得毀滅、偽造證據(jù)，不得威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證，不得收買證人、被害人，不得串供和從事其他違法活動(dòng)?！边@是我們給靖某及其家屬提供的風(fēng)險(xiǎn)告知書內(nèi)容，做好風(fēng)險(xiǎn)告知是為了依法保護(hù)外面的人（家屬）和里面的人（當(dāng)事人）。很多時(shí)候，外面的親屬急于求成，實(shí)施的某些行為有意無意地觸犯了法律紅線而不自知，不僅對(duì)里面的人毫無幫助，還把自己“陷”進(jìn)去，得不償失，悔之晚矣，對(duì)此不可不防。
在簽約之后，我們第二天（即2017年6月1日）就安排了到看守所會(huì)見在押的靖某，因?yàn)闀?huì)見手續(xù)早已備齊，我們很順利地見到靖某。
“靖先生，你好！我們廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的肖文彬律師和周峰劍律師，是你的妻子湯某與兄長靖C為你聘請(qǐng)的辯護(hù)律師?！背跻姰?dāng)事人，我們簡單地自我介紹一番，并解釋了其家人更換律師的詳細(xì)原因，隨后出示其妻子親筆簽字的委托書，并告知靖某我們將盡全力去維護(hù)其合法權(quán)益。
靖某顯得有點(diǎn)意外，因?yàn)樵诳词厮鶅?nèi)并不知道他的妻子與兄長為他更換了辯護(hù)律師，不過對(duì)我們還是非常友好和歡迎的。經(jīng)過我們一番自我介紹、解釋更換原因以及親情傳遞之后，靖某欣然同意并簽字確認(rèn)我們作為他偵查階段的辯護(hù)人。我們成功取得了靖某的委托信任！
接下來，我們正想直入主題開始了解真實(shí)案情，卻發(fā)現(xiàn)靖某欲言又止，似乎對(duì)我們有所保留。我們不禁問他有什么顧慮。
“我擔(dān)心我們說話被偷聽被監(jiān)視了”靖某如是說。
我們微微笑道：“不用擔(dān)憂！刑事訴訟法規(guī)定律師會(huì)見是禁止辦案機(jī)關(guān)監(jiān)聽的，監(jiān)聽的證據(jù)是非法證據(jù)，是不能作為定案依據(jù)的！”這無疑給靖某打了一劑強(qiáng)心針，使靖某能夠放心跟我們自由交流。
我們?cè)跁?huì)見中了解案情，原則上是采取“知己知彼”的方法。所謂“知彼”，就是首先要從辦案機(jī)關(guān)訊問的角度了解案情及警方辦案進(jìn)度。為了“知彼”，在會(huì)見中，我們是這樣詢問的：
“靖先生，你記得辦案機(jī)關(guān)對(duì)你進(jìn)行過幾次訊問？每次訊問的內(nèi)容是什么？辦案人員有沒有問過什么關(guān)鍵的或者特殊的問題，你是怎么回答的呢?”
“靖先生，辦案人員有沒有出示過什么書證、物證或照片給你看，讓你辨認(rèn)或讓你簽字確認(rèn)過呢？有沒有出示過什么鑒定意見給你看并讓你簽字確認(rèn)？......”
“知彼”的目的在于，我們可以了解到警方目前可能掌握了哪些對(duì)當(dāng)事人有利或不利的事實(shí)和證據(jù)材料？初步了解警方(控方)的證據(jù)是否確實(shí)、充分？律師還可以通過詢問案發(fā)現(xiàn)場有無其他相關(guān)證據(jù)，有無在場人員，搜查筆錄、辨認(rèn)筆錄有無見證人、筆錄上有無本人簽字，有沒有扣押物品清單并在上面簽字等等來判斷警方掌握的證據(jù)情況。
詢問完這些問題之后，我們馬上就切入到另一種詢問客觀真實(shí)情況的頻道，這是所謂的“知己”：
“靖先生，我們需要知道真實(shí)的情況是怎么樣的，律師對(duì)當(dāng)事人說的話負(fù)有保密義務(wù)的，你不必?fù)?dān)心和顧慮，希望你能如實(shí)告訴我們。”
“我們相信靖先生你說的案情是真實(shí)的，但是法律是要講證據(jù)的，我們需要證據(jù)證明這些事實(shí)，靖先生你可否回憶一下有什么證人或者物證書證能證明你的話呢？”
通過詢問有沒有依據(jù)，我們能夠初步判斷出當(dāng)事人的說法是否屬實(shí)，如有依據(jù)則可以為辯護(hù)工作或調(diào)查取證提供線索。通過“知己”式的詢問，我們對(duì)實(shí)際情況有了一定的了解，也讓我們對(duì)真實(shí)情況心里有數(shù)。
經(jīng)過詢問，我們了解到靖某是在境外的幾個(gè)網(wǎng)站進(jìn)行投注、提現(xiàn)，如果要完整收集這方面的證據(jù)材料，辦案部門是需要到境外進(jìn)行取證的，所以我們初步估計(jì)辦案部門很難搜集到這方面的證據(jù)材料；經(jīng)過與靖某的溝通核實(shí)，辦案部門目前還沒有提供這方面的物證、書證給靖某進(jìn)行訊問或辨認(rèn)，沒有做過關(guān)于這方面的訊問筆錄（辨認(rèn)筆錄）。除此之外，辦案機(jī)關(guān)意圖證明靖某以0.1元充值獲得5萬元的事實(shí)，但是辦案機(jī)關(guān)并沒有做過這方面的司法會(huì)計(jì)鑒定，這又是一處關(guān)鍵證據(jù)的缺失。由此，我們認(rèn)為上述關(guān)鍵證據(jù)材料的缺失將是本案的重要辯點(diǎn)之一，這就意味著控方證明靖某成立犯罪是事實(shí)不清、證據(jù)不足的！
為了最大程度地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，我們特別告知靖某他在偵查階段依法可以享有哪些訴訟權(quán)利、如何依法學(xué)會(huì)自我保護(hù)：
“在面對(duì)辦案機(jī)關(guān)的訊問時(shí)，靖先生你對(duì)與本案有關(guān)的問題，有如實(shí)回答的義務(wù)，但是回答要注意技巧，一定要簡單明了，直奔主題，避免言多必失；對(duì)與本案無關(guān)的問題，你有拒絕回答的權(quán)利?！?/p>
我們特別強(qiáng)調(diào)：“要注意自己核對(duì)《訊問筆錄》是否與自己所說的一致，完全一致才簽字！不一致的地方(尤其對(duì)自己不利或有利的情節(jié))有要求修改和補(bǔ)充的權(quán)利，否則可以拒絕簽字?！薄ㄟ@一點(diǎn)很重要，是依法自我保護(hù)的重要手段。在司法實(shí)踐中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看筆錄就簽字了，最后在法庭上發(fā)現(xiàn)自己簽字的筆錄與自己當(dāng)時(shí)所說的不一致，這不一致的地方剛好對(duì)自己不利，若沒有客觀性很強(qiáng)的物證、書證，很難推翻自己已簽字的筆錄)。
“另外，如果辦案機(jī)關(guān)要將鑒定意見用作證據(jù)的，有義務(wù)向你出示，如果你對(duì)鑒定意見不服的，你有權(quán)申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定?！?/p>
除此之外，我們還依法指導(dǎo)了靖某如何識(shí)別、應(yīng)對(duì)刑訊逼供、騙供、誘供、指供和其他讓嫌疑人進(jìn)入“陷阱”的非法手段。就拿騙供來說，個(gè)別偵查人員“經(jīng)典”的騙供手法有：
偵：“某某人已經(jīng)供認(rèn)了，你承不承認(rèn)都可以定你的罪，態(tài)度不好可能還會(huì)重一點(diǎn)”
偵：“還是不說，是吧?如果你不老實(shí)說出來，你就還有一個(gè)包庇罪，兩個(gè)罪加在一起，就是數(shù)罪并罰，起碼判10年以上，到時(shí)候你老婆和孩子誰來管?你的父母誰來管?”
偵：“不說我們就整材料，讓法院多判你幾年喲?！?/p>
偵：“剛才你朋友打電話給我們領(lǐng)導(dǎo)了，想給你辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，但你要配合哈，不然你朋友也幫不了你噢。”
偵：“你作案的當(dāng)天，都有幾個(gè)人親眼看見，你還不老實(shí)交待?我這里還有現(xiàn)場的監(jiān)控視頻?！?/p>
在會(huì)見工作順利完成后，我們根據(jù)已經(jīng)掌握到的信息，立即向公安機(jī)關(guān)提交了《建議貴局對(duì)靖某涉嫌詐騙罪一案作出不予呈報(bào)檢察院批準(zhǔn)逮捕的法律意見書》，同時(shí)也向檢察院提交了《建議貴院對(duì)靖某涉嫌詐騙罪一案作出不予批準(zhǔn)逮捕的法律意見書》。在兩份法律意見書里，我們主要的辯護(hù)觀點(diǎn)有三個(gè)：
一、本案現(xiàn)階段并無充分的證據(jù)認(rèn)定靖某有實(shí)施詐騙的行為（即虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取他人財(cái)物的行為），更無充分的證據(jù)認(rèn)定靖某有詐騙的主觀故意；
二、即便偵查機(jī)關(guān)到時(shí)能收集到充分的證據(jù)，靖某的行為在法律上也不符合詐騙罪的構(gòu)成要件；
三、靖某的行為在法律上應(yīng)定性為民事上的不當(dāng)?shù)美袨椤?/strong>
我們對(duì)上述辯護(hù)觀點(diǎn)進(jìn)行了較為詳細(xì)的分析與論證 （可以網(wǎng)搜筆者相關(guān)的法律意見書）。
同時(shí)向兩個(gè)部門提交法律意見書的好處就在于，確保案件的所有承辦人員都能了解到律師的辯護(hù)意見，雙管齊下、雙重阻擊式的辯護(hù)使案件在任何一個(gè)環(huán)節(jié)都有可能產(chǎn)生對(duì)當(dāng)事人有利的辯護(hù)效果。
最終，在37天屆滿后，我們?cè)趥刹殡A段成功打掉詐騙罪的指控，但“前門驅(qū)虎，后門進(jìn)狼”，檢察院遂以涉嫌盜竊罪為由對(duì)靖某批準(zhǔn)逮捕，我們不得不面臨新的挑戰(zhàn)。其實(shí)在我們第一次會(huì)見當(dāng)事人了解案情之后，進(jìn)行法律分析的時(shí)候，就已經(jīng)預(yù)測到辦案機(jī)關(guān)如果批準(zhǔn)逮捕的話，最有可能涉嫌的罪名就是盜竊罪。
在偵查階段的會(huì)見工作當(dāng)中，我們多次到看守所會(huì)見了靖某，其中都會(huì)問到兩個(gè)同樣的問題：
“我們上次走了之后，辦案機(jī)關(guān)有沒有對(duì)你進(jìn)行新的訊問？有的話，他們都問了什么問題，你又是怎么回答的？”
“我們上次走了之后，辦案機(jī)關(guān)有沒有對(duì)你出示過新的證據(jù)材料呢？證據(jù)材料的內(nèi)容是什么？有沒有對(duì)此做過筆錄呢？”
根據(jù)這兩個(gè)問題，我們可以了解到偵查階段中辦案機(jī)關(guān)可能收集到哪些新的證據(jù)材料，同時(shí)可能缺失哪些對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)材料。我們?cè)跁?huì)見完畢之后，隨即就向辦案機(jī)關(guān)提交了《關(guān)于收集、調(diào)取××證據(jù)材料的申請(qǐng)書》。
另外，在每一次的會(huì)見工作中，我們都向當(dāng)事人告知，在這階段我們完成了什么的辯護(hù)工作，讓當(dāng)事人及時(shí)了解我們也在為他的案件盡力辯護(hù)而非“坐以待斃”，及時(shí)的反饋溝通也能保障當(dāng)事人對(duì)辯護(hù)工作的滿意度，使當(dāng)事人樂意配合律師的辯護(hù)工作。
三、審查起訴階段辯護(hù)
在S市人民檢察院對(duì)靖某以涉嫌盜竊罪批準(zhǔn)逮捕之兩個(gè)月后，S市公安局將本案移送至S市人民檢察院審查起訴。這意味著本案基本完整的偵查卷宗材料已經(jīng)形成，律師還能查閱到公安部門隨案移送的《起訴意見書》。
在了解到案件進(jìn)入到審查起訴階段后，我們馬上跟S市檢察院的承辦檢察官聯(lián)系，申請(qǐng)進(jìn)行閱卷。本案的卷宗共五本，相比數(shù)十本卷的案件而言，本案閱卷的工作量輕了不少。
經(jīng)過閱卷，我們了解到公安機(jī)關(guān)收集到的物證、書證材料大概分為銀行流水、轉(zhuǎn)賬明細(xì)、提現(xiàn)記錄及當(dāng)事人投注的電子數(shù)據(jù)等資料。但是我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)很重要的問題，公安機(jī)關(guān)并沒有向境外進(jìn)行調(diào)查取證。
另外，我們也發(fā)現(xiàn)，雖然靖某曾在剛被拘留到我們介入前的15天內(nèi)，作出一些對(duì)自己不利的供述，但是在我們介入后的幾次訊問中，他的回答都要比前面筆錄要好很多，靖某很好地領(lǐng)悟了法律的相關(guān)規(guī)定，學(xué)會(huì)了如何依法應(yīng)對(duì)辦案人員的訊問。
但是，僅學(xué)會(huì)依法應(yīng)對(duì)偵查人員的訊問遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條的規(guī)定：人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。這個(gè)法條的意思是：在審查起訴階段，訊問技巧更加豐富、辦案水平更加高超的檢察官也會(huì)來訊問當(dāng)事人。這就意味著更高深的訊問還在后頭，如何指導(dǎo)當(dāng)事人依法應(yīng)對(duì)檢察官的訊問，將是我們?cè)诖穗A段辯護(hù)工作的一大重點(diǎn)。
于是，我們抓緊時(shí)間安排了一次會(huì)見，為的就是依法指導(dǎo)當(dāng)事人應(yīng)對(duì)檢察官的訊問。告知靖某承辦檢察官在審查起訴階段的訊問通常會(huì)有以下內(nèi)容，常見的訊問“套路”：
檢察官首先會(huì)問：“你知道你是因?yàn)槭裁词虑檫M(jìn)來的嗎？”
靖某后來的回答是：“我不清楚被關(guān)押的原因，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為我涉嫌詐騙，后來又改成盜竊，但我認(rèn)為我是不構(gòu)成詐騙罪和盜竊罪的”。
然后，檢察官第二句話會(huì)問：“在偵查階段中，你對(duì)公安機(jī)關(guān)所作的筆錄是否屬實(shí)？”
承辦檢察官這句話問非常高深，我們指導(dǎo)靖某在回答這句話前，需要仔細(xì)回憶以前公安機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行過幾次訊問、訊問的內(nèi)容是什么、有沒有作出過哪些對(duì)自己有利或者不利的供述、筆錄是否與屬實(shí)并自己所說的一致等等，否則會(huì)造成不必要的麻煩。
接下來，檢察官又會(huì)問：“你是否認(rèn)罪呢？”
我們依法指導(dǎo)靖某：“這里認(rèn)罪所指的罪，本案中檢察官是特指盜竊罪的，而不是指的其他輕罪。”
“檢察官問這個(gè)問題的目的是：通過前面環(huán)環(huán)相扣的訊問，讓靖先生你承認(rèn)自己實(shí)施了盜竊行為（或者詐騙行為），從而將其之前供述的事實(shí)固定下來。所以不能掉以輕心，務(wù)必要依法謹(jǐn)慎回答！”
下一步，檢察官會(huì)說：“請(qǐng)將把你以前涉案的事實(shí)、經(jīng)過再詳細(xì)說一遍。”
我們提醒靖某注意：“這個(gè)時(shí)候，你不僅需要把偵查階段公安所做筆錄中的屬實(shí)部分再復(fù)述一遍；更重要的，是將以前筆錄里面沒有提到過的對(duì)自己有利事實(shí)、或者提到過但偵查人員沒有將其記入筆錄的有利事實(shí)向檢察官強(qiáng)調(diào)一遍?！?/strong>
通過這一番的依法指導(dǎo)，讓靖某明白了一個(gè)道理：在刑事訴訟中不能一味地“被動(dòng)挨打”，要把握承辦檢察官訊問的機(jī)會(huì)，主動(dòng)向檢察官陳述對(duì)自己有利的事實(shí)、提供對(duì)自己有利的線索材料，以達(dá)到“防守反擊”維護(hù)自身合法權(quán)益的目的。
在會(huì)見工作完畢后，我們向檢察院提交了《懇請(qǐng)貴院對(duì)靖某作出不起訴決定的法律意見書》，力圖在檢察院審查起訴階段阻擊起訴。我們的思路與偵查階段的辯護(hù)思路保持一致，認(rèn)為跨國案件案情重大復(fù)雜，目前的證據(jù)材料不能證明靖某有盜竊的主觀故意以及客觀行為，靖某的行為應(yīng)當(dāng)定性為民事上的不當(dāng)?shù)美?/p>
然而令人遺憾的是，檢察院方面卻認(rèn)為本案案情并不復(fù)雜，認(rèn)為靖某犯盜竊罪的事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。于是S市人民檢察院在短時(shí)間內(nèi)就對(duì)靖某提起了公訴，這意味著我們的辯護(hù)工作將要進(jìn)入了法院階段這一深水區(qū)，實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)需要克服更多的困難。
四、一審階段辯護(hù)
本案最終還是進(jìn)入了法院審判階段，我們收到了S市人民檢察院對(duì)靖某的《起訴書》，與此同時(shí)我們聯(lián)系S市中級(jí)人民法院進(jìn)行了充分閱卷。經(jīng)過核實(shí)《起訴書》指控的事實(shí)，發(fā)現(xiàn)S市人民檢察院《起訴書》幾乎是S市公安局《起訴意見書》的翻版，證明S市檢察院跟S市公安機(jī)關(guān)的入罪思路是一樣的。
我們認(rèn)為，本案《起訴書》指控靖某犯盜竊罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，且存在法律定性錯(cuò)誤，靖某的行為依法不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。具體而言：（一）本案被害人不明，《起訴書》指控靖某采取虛假充值方式盜取T科技有限公司墊付資金1300多萬元，事實(shí)不清，證據(jù)不足；（二）靖某的行為在客觀上不具有秘密竊取的特征，且其行為與結(jié)果之間不具有刑法上的因果關(guān)系；在主觀上，靖某也沒有非法占有他人財(cái)物的主觀故意，更無非法占有他人財(cái)物之目的，因此，靖某的行為不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件；（三）靖某的行為在法律上應(yīng)定性為民事上的不當(dāng)?shù)美袨椋馐軗p失的一方完全可以通過民事途徑去解決。經(jīng)過幾次與靖某會(huì)見交流，最終與靖某商定為其做《起訴書》所指控的盜竊罪不能成立的無罪辯護(hù)。
通過前面幾次會(huì)見，我們告知了一審訴訟流程主要包括法庭調(diào)查階段（具體又分為法庭發(fā)問環(huán)節(jié)、法庭舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)）、法庭辯論階段、被告人最后陳述階段，以及每個(gè)階段當(dāng)事人和律師依法該如何應(yīng)對(duì)，尤其要注意哪些問題。具體來說，我們通過庭前的會(huì)見，依法指導(dǎo)當(dāng)事人依法應(yīng)對(duì)發(fā)問——
首先，我們準(zhǔn)備了公訴人和法官對(duì)當(dāng)事人可能要訊問的問題，并指導(dǎo)靖某如何依法作答。到了庭審那天，果不其然，無論是公訴人的訊問還是法官的訊問，95%以上的問題都在預(yù)料之中，當(dāng)事人靖某很自如地進(jìn)行了應(yīng)對(duì)。比如——
公訴人訊問：“你對(duì)《起訴書》指控的事實(shí)和罪名有沒有異議？認(rèn)不認(rèn)罪？”
靖某回答：“首先，我對(duì)《起訴書》指控T科技有限公司及Z公司作為本案的被害人有異議，我沒在這兩家公司的平臺(tái)上投注支付過，他們也沒有跟我有任何經(jīng)濟(jì)往來及銀行轉(zhuǎn)賬，更談不上他們有1300多萬的損失金額了；其次，我對(duì)《起訴書》指控我實(shí)施秘密竊取的事實(shí)有異議，我是公開交易行為，對(duì)方是知情的，不具備秘密性，我也沒想過要非法占有對(duì)方財(cái)物；最后，我對(duì)罪名有異議，我不構(gòu)成盜竊罪，我認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美?。?/p>
由此可見，靖某的回答滴水不漏。面對(duì)另外不超過5%的意外問題，也按照庭前應(yīng)對(duì)意外情況的預(yù)案進(jìn)行應(yīng)對(duì)。
本案中，法官向靖某拋出了一個(gè)比較刁鉆的問題：“你是什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)了充值5萬元，而對(duì)應(yīng)的銀行卡扣款0.1元的？對(duì)方遭受的損失，你認(rèn)為主要原因是什么？”
靖某回答是在被抓之后才知道此事的，并對(duì)此作出了相應(yīng)的合理解釋，并認(rèn)為主要原因是網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)錯(cuò)誤所致。這種回答展示出其不具備犯罪的主觀故意和其行為與結(jié)果之間不具有刑法上的因果關(guān)系（欠缺相當(dāng)性）。
最后，我們告知律師要向靖某發(fā)問的問題。本案中，我們?yōu)榫改硿?zhǔn)備的問題有：
為了展示本案被害人不明，T科技有限公司和Z公司不是本案的被害人，兩家公司與本案無關(guān)。我們是這么向靖某發(fā)問的：“在《起訴書》指控的時(shí)間內(nèi)，你除了在上述四個(gè)網(wǎng)站充值投注外，有沒有在其他網(wǎng)站或平臺(tái)充值投注過？有沒有見過T科技有限公司和Z公司？有沒有在這兩家公司的平臺(tái)上投注充值過？這兩家公司與你有沒有交易？有沒有給你打錢轉(zhuǎn)賬過？”
為了展示靖某的行為為交易對(duì)方所知情，不具備秘密性，不符合盜竊罪的客觀要件。我們又向靖某如此發(fā)問：“你登錄的網(wǎng)上投注賬號(hào)是誰的賬號(hào)？對(duì)應(yīng)的銀行賬號(hào)是誰的賬號(hào)？交易對(duì)方知不知道你的這些資料？插件是下載的還是自帶的？你是在自己家里上網(wǎng)還是在外面上網(wǎng)操作？”
為了展示《起訴書》所指控的數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足，我們還向靖某問道：“你對(duì)《起訴書》指控的數(shù)額1300多萬認(rèn)不認(rèn)可？依據(jù)是什么？沒投注之前自己賬戶里本來有多少錢？”
為了證明靖某不具備非法占有的目的，我們最后向靖某問道：“你有沒有退還給對(duì)方的打算？”
此案發(fā)問、訊問環(huán)節(jié)結(jié)束之后，總體來說，當(dāng)事人靖某的表現(xiàn)達(dá)到了預(yù)期效果的八成以上，對(duì)此，我們作為辯護(hù)人還是比較滿意的。
在法庭發(fā)問階段應(yīng)對(duì)得當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，我們就后面的舉證、質(zhì)證與辯論、最后陳述等階段的庭審流程及應(yīng)對(duì)策略，在會(huì)見時(shí)一一向靖某作了介紹，依法給靖某做好了庭前培訓(xùn)與心理輔導(dǎo)。
尤其是質(zhì)證環(huán)節(jié)，靖某謹(jǐn)記了我們的囑咐，在質(zhì)證的時(shí)候，對(duì)于一些證據(jù)真實(shí)性的問題可以發(fā)表自己的意見；但是如果遇到專業(yè)性較強(qiáng)的問題，不宜草率發(fā)言，記得要將“皮球”踢給律師。正因如此，庭審的質(zhì)證環(huán)節(jié)靖某表現(xiàn)得可以說是滴水不漏。
上圖為本案一審的庭審筆錄，記錄了靖某仔細(xì)核對(duì)庭審筆錄后要求添加其質(zhì)證意見
本案中，經(jīng)過我們的依法指導(dǎo)，面對(duì)專業(yè)性比較強(qiáng)的控方司法鑒定意見，當(dāng)事人將質(zhì)證的工作順?biāo)浦鄣亟唤o了律師。我們分別從證據(jù)真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性等方面發(fā)表了對(duì)司法鑒定的質(zhì)證意見：
首先，缺乏司法鑒定聘請(qǐng)書或委托書，違反《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百三十九條規(guī)定，鑒定意見不具有合法性。其次，檢材來源不明，缺乏檢材保管、送檢、簽收過程的證明材料，鑒定意見的真實(shí)性無法確認(rèn)。再次，該鑒定意見挑選的網(wǎng)站進(jìn)行插件攔截修改充值金額測試，而這些網(wǎng)站卻不是涉案靖某登錄的投注網(wǎng)站，鑒定意見無法證明與本案有關(guān)聯(lián)性。第四，根據(jù)鑒定意見所操作的結(jié)果看，原本充值10元，經(jīng)插件修改為1000元，點(diǎn)擊提交，網(wǎng)站顯示充值1000元，但至于充值1000元是支付10元還是1000元鑒定意見沒有給出成功充值的鑒定結(jié)果，無法證明能完成起訴所指控的付款充值過程。最后，此鑒定意見得出的鑒定結(jié)果缺乏詳細(xì)的理據(jù)（分析說明這一項(xiàng)是無），退一步說，即便修改充值金額的鑒定意見成立，也不能證明靖某登陸充值的網(wǎng)站也存在同樣的問題，更不能證明修改充值金額的同時(shí)而其綁定的銀行卡扣款金額與其充值金額不一致。綜上，我們認(rèn)為這個(gè)鑒定意見無論從形式上還是內(nèi)容上，皆不具備證據(jù)的合法性、真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性，也不具備科學(xué)性，不能達(dá)到其證明目的，不能作為定案的依據(jù)。除此之外，我們還對(duì)其他控方提供的重要實(shí)物證據(jù)材料和言辭證據(jù)材料進(jìn)行了詳細(xì)的質(zhì)證意見（具體可以網(wǎng)搜筆者相關(guān)的質(zhì)證文書）。
直到庭審的結(jié)束，靖某基本上都能夠從容地應(yīng)對(duì)庭審流程，和律師在庭審中的辯護(hù)相輔相成，使得公訴人出現(xiàn)了沒有回應(yīng)律師辯護(hù)意見的意外情況，這是非常理想的庭審效果。甚至到了庭審結(jié)束之后，公訴人、案件的承辦警官還與承辦法官對(duì)本案的焦點(diǎn)問題發(fā)生了爭論；庭審結(jié)束之后7天內(nèi)，我們還提交了詳細(xì)的書面辯護(hù)詞 （即《靖某被控特大網(wǎng)絡(luò)盜竊罪一案一審辯護(hù)詞及補(bǔ)充辯護(hù)詞》，可網(wǎng)搜全文）給法庭。作為辯護(hù)人，我們當(dāng)然希望本案能夠取得比較理想的效果，但是我們還是根據(jù)我國的司法現(xiàn)狀，提示當(dāng)事人及家屬：庭審效果好并不意味著判決結(jié)果一定理想。
五、二審階段辯護(hù)
果不其然，在一審?fù)徑Y(jié)束之后不到一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，S市中級(jí)人民法院作出判決，判決認(rèn)定靖某犯盜竊罪成立。經(jīng)過我們?cè)谂袥Q后與靖某及其家屬的會(huì)見溝通，一致認(rèn)為一審判決不公，無論是在認(rèn)定事實(shí)、采信證據(jù)方面，還是在法律適用方面都存在重大問題，同時(shí)也信賴并愿意繼續(xù)委托我們作為其二審階段的辯護(hù)人。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十條規(guī)定：不服判決的上訴和抗訴的期限為十日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為五日，從接到判決書、裁定書的第二日起算。實(shí)際上留給當(dāng)事人的上訴期限非常短暫，提起上訴如同和時(shí)間賽跑。在本案中，由我們先把上訴狀代書好，然后在會(huì)見時(shí)經(jīng)靖某簽字確認(rèn)后，將上訴狀 （可網(wǎng)搜《為涉嫌網(wǎng)絡(luò)盜竊罪一案當(dāng)事人做無罪辯護(hù)的刑事上訴狀》一文）代為提交法院；同時(shí)依法指導(dǎo)當(dāng)事人在看守所內(nèi)手寫一份上訴狀，由其交給看守所管教提起上訴，辯護(hù)律師和當(dāng)事人內(nèi)外配合分頭提起上訴。雙管齊下，這樣做更有利于保障上訴成功。
在二審階段的初步會(huì)見結(jié)束后，接下來我們首要任務(wù)就是要爭取二審法院對(duì)本案進(jìn)行開庭審理。
經(jīng)過多次會(huì)見和閱卷，我們認(rèn)為本案一審判決的事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)采信均存在問題，且一審法院認(rèn)定當(dāng)事人成立犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤，對(duì)定罪量刑有重大影響，依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定是屬于應(yīng)當(dāng)開庭審理的情形。具體而言，一審判決認(rèn)定被害人為T支付公司事實(shí)不清、證據(jù)不足，缺乏銀行流水等關(guān)鍵實(shí)物證據(jù)材料來證明；另外，一審判決認(rèn)定涉案金額事實(shí)不清、證據(jù)不足，既缺乏司法會(huì)計(jì)鑒定，又缺乏相應(yīng)的銀行流水、轉(zhuǎn)賬明細(xì)來證明。依據(jù)《刑事訴訟法》第二百三十四條第一款第（一）項(xiàng)“被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件”，我們向二審法院提交了《開庭審理申請(qǐng)書》，附以詳盡的事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)，力爭二審法院能對(duì)本案進(jìn)行開庭審理。
實(shí)務(wù)中有80%以上的二審案件是不開庭審理的，除了必須要開庭的一審判死刑、檢察院抗訴案件外，但為了更好地發(fā)表律師的辯護(hù)意見以及給予當(dāng)事人當(dāng)庭辯解的機(jī)會(huì)，或者基于力爭發(fā)回重審或改判的辯護(hù)策略，辯護(hù)律師向法院申請(qǐng)開庭審理是非常有必要的。即使法院最終駁回開庭審理的申請(qǐng)，筆者認(rèn)為這不會(huì)對(duì)法院公正裁判造成不利影響。因?yàn)椤堕_庭審理申請(qǐng)書》在送到承辦法官手上的時(shí)候，法官必然會(huì)注意到我們?cè)凇渡暾?qǐng)書》上詳盡的理據(jù)，于法有據(jù)的申請(qǐng)一般能引起法官對(duì)本案關(guān)鍵事實(shí)的疑問和重視。
接下來，我們向法院申請(qǐng)調(diào)取對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)材料。
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十一條第一款以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規(guī)定，我們向廣東省高級(jí)人民法院申請(qǐng)調(diào)取五份本案一審缺失的關(guān)鍵證據(jù)，其中包括涉案公司之間相關(guān)協(xié)議的原件、轉(zhuǎn)賬明細(xì)、支付憑證等物證書證材料。與此同時(shí)，我們向法院申請(qǐng)調(diào)取關(guān)于靖某交易行為的原始電子數(shù)據(jù)，并應(yīng)委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定；也申請(qǐng)對(duì)一審法院認(rèn)定的靖某“獲得充值金額1322.7萬元并提現(xiàn)獲得人民幣1322.5元”的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定，以查明涉案準(zhǔn)確金額 （詳細(xì)可網(wǎng)搜《靖某被控網(wǎng)絡(luò)盜竊罪一案懇請(qǐng)二審法院收集、調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書》一文）。
這份申請(qǐng)使得省高院的承辦法官意識(shí)到了本案的復(fù)雜程度以及查清案件事實(shí)、確保公正審判的重要性。我們認(rèn)為，申請(qǐng)法院主動(dòng)調(diào)取對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)，其好處在于：法院有查清案件事實(shí)的法定義務(wù)，檢察院在法院的壓力下“藏不住”對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)；另外，基于審判中立的原則，由法院進(jìn)行的調(diào)查取證將更加具公信力，使控辯雙方都能“心服口服”。
最后，我們通過會(huì)見與當(dāng)事人溝通確定辯護(hù)方案并依法指導(dǎo)應(yīng)對(duì)后續(xù)可能的訊問
經(jīng)過會(huì)見和閱卷，我們發(fā)現(xiàn)據(jù)以證明本案所謂的被害人以及其遭受了財(cái)產(chǎn)損失的證據(jù)是非常不充分的，沒有任何的銀行流水證明所謂的被害人遭受了損失以及損失金額，而一審判決僅僅依據(jù)“被害人”自行制作的表格就予以認(rèn)定?？v觀全案證據(jù)以及從證據(jù)是否確實(shí)充分，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)來看，本案與定罪量刑有關(guān)的關(guān)鍵事實(shí)不清、證據(jù)嚴(yán)重不足，依據(jù)本案證據(jù)，我們對(duì)“被害人”的真實(shí)性提出了合理懷疑：無法排除偵查機(jī)關(guān)與所謂的“被害人”“串通一氣”來套取涉案的資金，畢竟當(dāng)事人已經(jīng)退賠了三百多萬元，萬一是偵查機(jī)關(guān)隨便找來的一個(gè)“被害人”，然后私分當(dāng)事人的退賠款，這不就成了司法實(shí)務(wù)的笑話嗎！并且通過電話與承辦法官溝通了這些問題，提請(qǐng)法官務(wù)必要重視。
由于本案法官明確告知我們將不會(huì)開庭審理（書面審理），根據(jù)法律規(guī)定，不開庭審理的二審案件，法官應(yīng)當(dāng)要去看守所訊問當(dāng)事人。為此，我們通過會(huì)見依法指導(dǎo)當(dāng)事人如何應(yīng)對(duì)二審法官的訊問，首先告知當(dāng)事人法官可能會(huì)從哪些方面進(jìn)行訊問；其次，如何依法進(jìn)行有針對(duì)性的回答，當(dāng)最終的《二審辯護(hù)詞》（可網(wǎng)搜《上訴人J某被判盜竊罪一案二審辯護(hù)詞》一文）定稿后，我們還進(jìn)行了一次會(huì)見，此次會(huì)見的目的是與當(dāng)事人溝通最終的辯護(hù)方案，以及詳細(xì)地給當(dāng)事人分析這個(gè)辯護(hù)方案，讓當(dāng)事人在應(yīng)對(duì)法官訊問時(shí)的回答與我們的辯護(hù)思路完全一致。當(dāng)然為了保險(xiǎn)起見，我們還給當(dāng)事人留了一份書面的二審辯護(hù)詞，以便其在里面做好充分的準(zhǔn)備。
在會(huì)見過程中，我們還記得靖某向我們說過，與他同一監(jiān)室的人，有十幾個(gè)人也提起了上訴，但二審的結(jié)果無一例外都是被高院裁定維持原判，他對(duì)二審能夠?qū)崿F(xiàn)“逆轉(zhuǎn)翻盤”感到極為悲觀。
“這個(gè)案件只要有1%的希望，我們律師都會(huì)盡100%的努力為你爭取，這1%有可能就會(huì)變成最終的100%，所以一定不能放棄！”我們?nèi)缡钦f道。
2018年11月18日，我們收到了廣東省高級(jí)人民法院的終審裁決：廣東高院認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，裁定發(fā)回重審。
六、辦案啟示
本案系重大、復(fù)雜、疑難案件，系新類型案件。靖某案復(fù)雜疑難之處、對(duì)當(dāng)事人不利之處集中體現(xiàn)在三方面：一是全國類似的案例幾乎無一例外都判決盜竊罪成立；二是找全國最權(quán)威的刑法專家咨詢論證，專家表示也束手無策；三是在偵查階段初期，靖某曾做過幾次對(duì)其不利的供述。但世上沒有完全相同的兩片樹葉，對(duì)我們來說，越是復(fù)雜疑難案件，越是讓人覺得“絕望”的案件，越是激發(fā)我們強(qiáng)烈的征服欲與好勝心。
經(jīng)過本案，再次堅(jiān)定我們的信念：所有重大、復(fù)雜、疑難的刑事案件要想取得理想的辯護(hù)效果，需要當(dāng)事人與律師有著堅(jiān)韌不拔的意志，朝著共同的方向一起努力；同時(shí)也離不開法官的公正裁判。
作為一名專業(yè)的刑事辯護(hù)律師，出于對(duì)當(dāng)事人盡責(zé)的態(tài)度，基于案情需要，我們先后進(jìn)行了二十多次的會(huì)見，并針對(duì)案件的重點(diǎn)、難點(diǎn)、爭議焦點(diǎn)等問題以及如何去影響二審法官，爭取改變不利的一審判決，做了大量的辯護(hù)工作。當(dāng)然，發(fā)回重審意味著只是成功了第一步，還有更艱苦的“惡戰(zhàn)”在后頭，我們?nèi)孕枥^續(xù)努力，力爭取得最后的勝利！
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