由于軟件著作權本身的專業(yè)性，加之相關法律、法規(guī)的籠統(tǒng)、原則或者缺失，且鮮有成熟的案例可資借鑒，理論研究也相當薄弱，因此，軟件著作權侵權糾紛案件的司法實踐不免面對著諸多難點。近年來，安徽省法院審理了一批軟件著作權侵權糾紛案件。實體方面，采取“創(chuàng)作主義”原則確定著作權的歸屬，適用“接觸加相似”原則作侵權認定，輔之于“三段論”法；程序方面，實行專家陪審員、專家輔助人、專家咨詢員、鑒定制度，及時進行證據保全等。部分做法帶有前瞻性、典型性，集中反映了此類案件的熱點、難點。本文就安徽高院相關做法加以分析研究，不足之處，敬請指正。
一、計算機軟件著作權權屬的認定
軟件權屬的確定是解決軟件著作權侵權糾紛的前提，事關訴訟全局。計算機軟件包括計算機程序及其文檔。其中，計算機程序一般由代碼化指令序列、符號化指令序列或符號化語言序列構成，表現(xiàn)為源程序和目標程序。源程序是使用計算機程序設計語言構成的語言序列和指令序列的集合，具有主動控制計算機系統(tǒng)運行、實現(xiàn)某一過程、獲得某種結果的功能。目標程序是源程序的一種表現(xiàn)形式，是按照特定規(guī)則編排出的由“0”和“1”二進制數字構成的數碼序列，用于驅動計算機工作。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品，都是科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。我國著作權法對著作權的歸屬采取了“創(chuàng)作主義”原則，計算機軟件保護條例基本上遵循這一原則，規(guī)定軟件著作權屬于軟件開發(fā)者。
計算機軟件的開發(fā)一般包括制定開發(fā)計劃、設計功能性能規(guī)格、確定算法模型、撰寫設計說明、繪制流程圖、編制源程序、測試性能和功能、上機調試、修改更新等過程，相當繁雜。由此，認定軟件開發(fā)者的難度可想而知。訴訟中，審查、認定軟件著作權權屬時，一般應采取以下步驟:首先，權利人主張享有著作權的軟件已經登記的，應提交登記管理部門頒發(fā)的軟件登記證書。計算機軟件著作權登記雖然不是其著作權產生的必備條件，卻起著初步證明的作用。其次，如果未登記，權利主張人應提交該軟件的源程序、文檔以及其它能證明其享有著作權的證據。權利主張人履行上述舉證責任后，被控侵權人如對權利主體提出異議的，應舉出相應的反駁證據。在張方正與人民交通出版社計算機軟件著作權侵權糾紛一案中，張方正雖然未就其開發(fā)的MJSAPI.U32軟件向軟件登記管理部門登記，但其向法庭提供了該軟件的源程序，且該源程序已發(fā)表于“磨鑒室軟件工作組”網頁上，人民交通出版社雖對該軟件權屬提出異議，但沒有提出相反證據否定張方正著作權人的地位，因此，合議庭認定張方正系MJSAPI.U32軟件的著作權人。
一般來說，大部分計算機軟件侵權糾紛中，當事人對軟件權屬問題并無實質性爭議，處理起來比較順利。而少部分案件，尤其涉及到職務軟件認定等問題且軟件本身又較為復雜時，則比較棘手。從安徽電力研究所與安徽新力軟件公司軟件著作權糾紛一案可見端倪。本案焦點之一是，案涉軟件成果系獨立開發(fā)作品，還是職務作品。面臨這類問題時，應主要把握以下幾個方面：（1）開發(fā)的軟件是否執(zhí)行本職工作中明確指定的開發(fā)目標的結果；（2）開發(fā)的軟件是否是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；（3）開發(fā)的軟件是否主要使用了單位的物質技術條件，并由單位承擔責任。
將上述標準與該案糾紛事實相結合，首先，權利人安徽電力研究所申請GIS系統(tǒng)軟件開發(fā)立項，對GIS開發(fā)平臺選型進行調研和考察，確定其計算機室為GIS項目組。同時，安徽電力研究所委托有關部門GIS系統(tǒng)軟件開發(fā)成果進行查新工作，并取得了安徽省科學技術廳頒發(fā)的安徽科學技術研究成果證書?？梢?，開發(fā)的GIS系統(tǒng)軟件是安徽電力研究所計算機室工作人員執(zhí)行本職工作中明確指定的開發(fā)目標的結果；其次，安徽新力軟件公司董事長俞廣志，系安徽電力研究所原計算機室主任，與原安徽電力研究所計算機室其他人員停薪留職，整體離開安徽電力研究所，共同發(fā)起成立安徽新力軟件公司，但俞廣志等人與安徽電力研究所之間的勞動關系并未解除，而且俞廣志仍以GIS系統(tǒng)軟件項目負責人身份在竣工報告上署名，并在該項目主要研制人員名單中以安徽電力研究所工作人員身份署名。因此，在軟件試運行過程中，俞廣志作為該項目負責人所做的工作，以及原計算機室其他人員離開安徽電力研究所后，作為該項目的主要研制人員所做的試運行階段的工作，應視為原研制人員履行指定開發(fā)目標軟件工作的延續(xù)，與研制者本人和安徽新力軟件公司無關。這些事實都充分體現(xiàn)了安徽電力研究所對GIS系統(tǒng)軟件組織開發(fā)的單位意志?？梢姡_發(fā)的GIS系統(tǒng)軟件是安徽電力研究所計算機室工作人員執(zhí)行本職工作中所預見的結果或者自然的結果；第三，安徽電力研究所投入了大量成本，先后完成了GIS系統(tǒng)軟件的初步設計方案、可行性分析報告、選用平臺技術比較報告、業(yè)務數據字典、概要設計、詳細設計、使用手冊、效益分析報告、試運行、測試報告、竣工報告等開發(fā)工作?？梢?，開發(fā)的GIS系統(tǒng)軟件主要使用了單位的物質技術條件，并由單位承擔責任。
有鑒于此，在安徽新力軟件公司不能提供有效證據證明訴爭軟件系其獨立開發(fā)或另行開發(fā)的情況下，應認定俞廣志等人的開發(fā)軟件行為是履行安徽省電力研究所指定的開發(fā)目標所開發(fā)的軟件。由此，案涉GIS系統(tǒng)軟件軟件被認定為安徽電力研究所的職務作品。
二、計算機軟件著作權侵權判定標準
軟件著作權侵權與否問題是訴訟的要點與難點。目前，在立法層面上，尚無統(tǒng)一、明確的軟件著作權侵權判定標準。司法實踐中，主要適用“接觸加相似”原則，并輔之于“三段論”法。
“接觸加相似”原則的相關因素有四：是否接觸、是否相似、是否獨立創(chuàng)作、是否存在合理使用。具體說來，第一，接觸應指被控侵權人有機會看到、了解或感受到享有著作權的軟件。因此，接觸是一種合理的可能性。第二，在判斷相似時，應比較兩軟件之間的相同或近似之處，而不應比較兩者的不同之處。第三，權利人說明被控侵權人接觸了其軟件，且兩軟件之間具有實質相似性，即完成了舉證義務，舉證責任則相應地轉移到被控侵權人。如果被控侵權人能夠充分證明其系獨立開發(fā)，則不構成侵權。第四，兩者是否為同類軟件，是否用于商業(yè)目的，被控侵權人使用權利人軟件的比例。
如果權利人的軟件涉及公知領域或含有不受保護的內容，則適用“三段論”法，即第一步抽象法，將受著作權法保護的內容與不應受保護的內容分開；第二步過濾法，將不應受保護的部分排除；第三步對比法，將應受保護的內容與被控侵權軟件加以比較。安徽電力科技公司與安徽新力軟件公司軟件著作權侵權糾紛、合肥力遠數控軟件開發(fā)有限公司與龐德松軟件著作權侵權糾紛以及邵文遠與濟南恒星公司、合肥合眾公司、孫國慶刻繪機控制軟件著作權侵權糾紛等就主要適用了“接觸加相似”原則。就“接觸”而言，既包括實際接觸，也包括接觸的可能。安徽新力軟件公司所謂的軟件開發(fā)人曾參與開發(fā)安徽電力科技公司所享有的案涉軟件，可謂實實在在的接觸。龐德松原系合肥力遠數控軟件開發(fā)有限公司職工，其在擔任技術科負責人時，曾參與該公司數控雕刻機機械部分的試制工作，存在接觸的便利與可能。邵文遠開發(fā)案涉雕刻機軟件在先，且載有該軟件的機器已公開銷售，因此，可以推定濟南恒星公司存在接觸可能。至于“相似”，應理解為實質上相似。在安徽電力科技公司與安徽新力軟件公司軟件著作權侵權糾紛中，經比較，安徽新力軟件公司的“安徽省配電地理信息系統(tǒng)”軟件與“GIS”系統(tǒng)軟件存在近90％以上的相同，合議庭遂認定兩軟件實質相似。
根據上述“三段論”法，就安徽電力科技公司與安徽新力軟件公司軟件著作權侵權糾紛而言，合議庭認為，GIS是配電地理信息系統(tǒng)的簡稱或縮寫，名稱為“安徽省配電地理信息系統(tǒng)”軟件，實際上是利用GIS平臺提供商Intergraph公司的G/Electric軟件，以安徽地域作為背景并具體開發(fā)應用的軟件。由于該軟件設計目標和總體要求內容是配電設備的屬性數據結構及其相互關系，完成各項用電業(yè)務功能及其數據結構的設計，其主體功能為業(yè)務管理、電網模型及設備的配電業(yè)務應用。所以，本案訴爭軟件的內容應以該軟件所含蓋的主體功能和被控侵權范圍加以確定。因此，GIS平臺軟件不屬于本案訴爭范圍，應抽象后加以過濾。然后，再比較兩案涉軟件之間的相同或近似之處。
三、專家陪審員
人民陪審員制度是司法民主化的重要體現(xiàn)之一，藉以推動民眾積極參與司法活動，使法院裁判的公信力得以加強。涉及到專門知識和技術領域的問題時，陪審員制度還有利于發(fā)揮專家陪審員專業(yè)特長、優(yōu)化審判組織知識結構以及促進合議庭成員思維互補。在一起軟件著作權侵權糾紛的案件中，案涉電力軟件系以源程序方式出現(xiàn)，對于缺乏相應專業(yè)知識的法官來說，清楚地分析解讀該軟件著實不易，更不用說該案還涉及到共享軟件以及軟件平臺等諸問題。省版權局的一位計算機方面的專家，以陪審員身份參與了案件的審理。由于該陪審員參與案件全程審理，十分熟悉案件的爭議要點及相關事實。在評議階段，該專家運用其專業(yè)知識、經驗、技能等對權利人的軟件與被控侵權軟件加以對比，對待證事實進行分析、識別和檢測，并將有關疑難問題向其它合議庭成員予以詳細解釋、解答。之后，合議庭共同對相關問題進行推理判斷、對待證事實加以綜合認證，以少數服從多數的原則形成了評議結果。
我們認為，普通陪審員與專家陪審員在知識產權案件審理中均能起到相應的作用。相較于普通陪審員解決諸如商標侵權糾紛案件中涉及的以普通消費者標準判斷是否相同或相近似的問題而言，計算機軟件著作權的專業(yè)技術問題等由專家陪審員參與審理更為適宜。客觀而言，專家陪審員具備相應的專業(yè)技術背景，與法官容易展開業(yè)務溝通，能夠有效地解決案涉技術領域的問題。從上述案件看，該陪審員深厚的軟件方面知識和豐富的著作權行政執(zhí)法經驗，對指導證據交換、控制庭審以及準確理解和認定事實均起到了重要的作用。在該案審理過程中，雙方當事人均對合議庭表現(xiàn)出了充分的信任，雖沒有申請鑒定或專家輔助人，仍然達到了查明案件事實、依法公正審判的目的。這既有利于提高訴訟效率，避免鑒定等可能導致的訴訟拖延，也有利于節(jié)約訴訟成本，減少當事人開支，從而有助于實現(xiàn)法官職業(yè)化和司法民主化的和諧。
四、專家輔助人
建立專家輔助制度，允許這些專業(yè)人員以個人身份接受委托出庭陳述意見，可以進一步實現(xiàn)當事人的訴訟權利，完善訴訟制度，也有利于提高法院裁決的準確性和公信度。另外，鑒定機構憑其專業(yè)知識提出意見證據，按法定程序應接受當事人的詢問。當然，對鑒定結論展開有效的詢問還得依靠相關領域的專家。因此，實踐中，應鼓勵當事人聘請具有專門知識的人員作為專家輔助人出庭就案件的專門性問題進行說明，對鑒定人進行詢問。在一起財政國庫支付信息管理系統(tǒng)開發(fā)軟件侵權糾紛案件中，經法院釋明，雙方當事人各自申請軟件專家就兩軟件的異同進行對質。法庭上，專家們舌槍唇劍，你來我往，對于查明案件事實起到了相當積極的作用。
五、專家咨詢員
有鑒于軟件著作權侵權案件的專業(yè)性，法官對爭議事實的認證，應建立在對相關專門性知識達到相當程度認知的基礎上。軟件問題涉及諸多領域，新穎而復雜，盡管法官具有豐富的法律知識與司法經驗，但科技知識方面卻相對薄弱，尤其在科技發(fā)展更新步伐日益加快的今天。因此，缺少專家的幫助，法官很難對該類證據和事實做出準確的理解與判斷，進而可能影響判決的公正性。在遇到復雜、疑難的軟件著作權侵權案件時，法官咨詢相關領域的技術專家，有利于準確把握有關事實認定和法律適用問題。
在張方正與人民交通出版社計算機軟件著作權侵權糾紛一案中，張方正系MJSAPI.U32軟件著作權人。在二審庭審過程中，經演示、比對，人民交通出版社出版的《游戲天下》2000—4光盤使用了張方正MJSAPI.U32軟件。然而，MJSAPI.U32軟件在該光盤中的具體功能，只有通過卸載MJSAPI.U32軟件后才能查明。嗣后，合議庭就相關問題向本院計算機技術人員進行咨詢，并由其對上述CD光盤進行卸載測試。將該光盤所含多媒體演示軟件全部拷貝到硬盤上，刪除本案爭議的MJSAPI.U32軟件后，再次運行該軟件系統(tǒng)時，游戲界面就提示錯誤。合議庭由此認定，MJSAPI.U32軟件在CD光盤多媒體演示軟件的運行中起著程序上的支持作用。對于通過咨詢方式仍難以做出認定的專業(yè)技術事實問題，才考慮是否有必要委托技術鑒定。可見，專家咨詢員制度，既有利于及時解決專門性問題，也有利于避免訴訟拖延，降低訴訟成本。在總結相關做法和經驗的基礎上，經充分調研，安徽省高級人民法院建立了知識產權專家咨詢員檔案，聘請了一批專家、學者作為知識產權專家咨詢員，并制定了相關管理辦法。這對于規(guī)范專家咨詢活動，公正便捷地解決相關技術難題起著十分重要的作用。
六、鑒定
作為一種獨立的證據種類，鑒定結論具有重要的訴訟價值。作為鑒定結論的主體，鑒定人不是事實的最終決斷者，本質上應為法官輔助人，兼具備證據方法功能。具體來說，第一，是否申請鑒定以及鑒定事項的確定，原則上由當事人決定。當事人沒有提出申請，而法院根據案情認為相關事項需要鑒定的，便行使釋明權。當事人仍拒絕提出申請，合議庭可基于已查明事實，依據證據規(guī)則予以裁判。當然，當事人提出鑒定申請的，法院仍做必要性審查，以防止當事人濫用申請鑒定權利拖延訴訟。在一起激光照排軟件著作權糾紛案件中，一方當事人提起鑒定申請。經審查，該申請事項對案件的結果并沒有實質影響，因而被駁回。第二，鑒定結論做出后，合議庭及時組織當事人進行質證。當事人對鑒定結論的說明、評價、質疑及辯論，有助于開闊合議庭視野，從不同的角度分析鑒定結論，為準確認證打下基礎。第三，根據證據規(guī)則，鑒定結論的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。
鑒定結論對案件的裁判往往起著決定性作用，但法官對鑒定結論的審查并非被動消極的。一般來說，由法院委托鑒定部門做出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。但是，這并不意味著合議庭簡單地將鑒定結論直接作為裁判的基礎。合議庭是案件事實的最終決斷者，因此，實質性審查判斷仍是我們采信鑒定結論的前提，否則無異于將專門性事實的認定權讓渡給了鑒定結構。認證時，重點審查鑒定結論的依據是否充分、推論是否合理、依據與結論是否關聯(lián)、結論證明力的強弱以及結論是否獨立做出等等。只有經審查后，鑒定結論確實、充分的情況下，才能將其作為定案依據。為表明審判的透明度，對鑒定結論的取舍應一律在判決書作出說明，并清楚闡釋理由。
通常情況下，只要確定原被告雙方的源代碼，就容易認定雙方軟件的異同，如此，判斷侵權與否便比較簡單。然而，如果被告不承認侵權，且又不能確定作為對比標的的源代碼時，案件就比較復雜，尤其是如何解決載有涉嫌侵權軟件芯片的解密問題。在邵文遠與濟南恒星公司、合肥合眾公司、孫國慶刻繪機控制軟件著作權侵權糾紛一案中，就出現(xiàn)了這一難題。邵文遠指控濟南恒星公司侵犯其刻繪機控制軟件著作權，濟南恒星公司予以否認。邵文遠申請對濟南恒星公司的刻繪機中的數控軟件芯片予以解密，以判斷是否與其享有著作權的軟件相同或近似。但是，目前我國沒有法定的芯片解密機構，因此，如何衡量鑒定機構的解密能力，如何解決具備相應能力的機構的解密資格問題，著實令人頭痛。在上述案件中，一審法院指定一家科研公司將涉嫌軟件解密，但被控侵權人以其非法定的芯片鑒定機構為由不予認可。一審法院隨后又委托另一家鑒定機構對解密后的芯片與權利人的芯片加以對比，并得出構成侵權的結論。該糾紛雖經二審法院調解結案，但芯片解密資格這個具有普遍性的問題依然存在，尤其值得高度關注。
七、證據保全
計算機軟件證據具有特殊性。一則，表現(xiàn)形式多樣性，如有關軟件完整性的證據、軟件可靠性的證據、軟件載入計算機的證據、軟件運行安全性的證據等；二則，不能使用傳統(tǒng)的筆跡鑒別方法或常規(guī)技術鑒別；三則，常處于不穩(wěn)定狀態(tài)，具有無形性，加之，軟件著作權侵權通常在較為隱蔽的環(huán)境下進行，訴訟中極易被替換、改動、銷毀。因此，權利人僅憑借自己的力量掌握侵權動態(tài)并取得侵權證據十分困難。即使取得相關證據，下一步訴訟中能否轉化為有利證據亦未可知。在一起三維雕刻控制軟件著作權侵權糾紛案件中，權利人自行購買被控侵權產品——一臺三維雕刻機作為侵權的證據。庭審中，被控侵權人提出，該雕刻機在權利人控制下，可能被替換了該產品的控制軟件，如此，權利人陷入了被動。可見，訴訟勝敗與否，證據相當關鍵。再如北京北大方正電子有限公司與馬鋼集團實業(yè)發(fā)展有限公司計算機軟件著作權侵權糾紛一案中，北京北大方正電子有限公司在起訴狀中稱馬鋼集團實業(yè)發(fā)展有限公司非法安裝和使用其享有著作權的軟件，在庭審中又稱其侵犯了其著作權中的修改權，但均無相應的證據予以證明，故而其請求判令馬鋼集團實業(yè)發(fā)展有限公司立即停止侵權、賠禮道歉、賠償損失等訴訟請求未得到支持。實踐中，當事人申請公證或者請求法院采取證據保全是解決此類問題較為有效的途徑。當事人申請公證或證據保全的情形主要有兩種：一是請求保全被控侵權人銷售的侵權軟件復制品。這種保全比較簡單，通常在訴前由公證處完成相關證據的固定，起訴后，再由法院組織當事人對證據進行比對；二是申請保全被控侵權人的計算機設備上所加載的涉嫌侵權軟件。這通常需要申請法院啟動證據保全程序，一般有兩種方式。其一，將被告的計算機設備上加載的軟件程序現(xiàn)場進行備份，由法院將備份的磁盤或光盤進行封存保管。這種方式需要被告的配合。其二，如果被告抵觸法院的保全行為，法官可以當場封存涉嫌載有權利人軟件的計算機主機設備，并帶至法院。例如，合肥力遠數控軟件開發(fā)有限公司訴龐德松侵犯軟件著作權糾紛一案中，合肥力遠數控軟件開發(fā)有限公司訴稱，龐德松原該公司職工，其在擔任技術科負責人時，曾參與力遠軟件公司數控雕刻機機械部分的試制工作。龐德松辭職后，該公司在其曾經使用過的電腦上發(fā)現(xiàn)了屬于該公司的大量計算機技術文件、源程序和目標程序等。該公司對上述文件采取過嚴格的保密措施，并將其加密固化在芯片中。該公司遂認定龐德松采取了不正當手段獲得了上述技術資料，并將其復制到辦公計算機及家中個人的計算機中，從而構成軟件著作權侵權。訴訟過程中，權利人向本院提出證據保全的申請。在法官向被控侵權人送達保全裁定并執(zhí)行保全措施時，其拒絕提供涉案軟件在其個人電腦上的路徑，造成無法當場備份保存。于是法官直接將計算機主機帶回法院，立即封存。隨后，適時組織各方當事人對該主機所存軟件進行了勘驗、比對。在事實清楚、證據充分的情況下，本案最終以調解結案。由此，及時有效的保全措施對于查清事實、解決糾紛起著至關重要的作用。
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