【要旨】
定金合同是從合同、實踐性合同。按照我國《擔(dān)保法》、《合同法》及最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋（下簡稱《解釋》）中對定金的相關(guān)法律規(guī)定，定金合同依其性質(zhì)和效力可分為成約定金、證約定金、違約定金、解約定金和立約定金。定金罰則適用于一方當(dāng)事人的債務(wù)不履行行為。當(dāng)事人之間有立約定金合同且定金已實際支付，但一方當(dāng)事人惡意違約，拒絕按照已經(jīng)明確約定的條件訂立主合同的，方能適用定金罰則。
【案情】
原告王茗、黃璨夫婦在網(wǎng)上見到被告劉順利、文麗夫婦發(fā)布的二手房出售信息后，便電話聯(lián)系到二被告實地查看了房屋。經(jīng)口頭協(xié)商，二原告表示愿意購房，并于2011年6月30日向二被告支付1萬元買房定金。被告劉順利即出具收據(jù)寫明“收到購房定金1萬元”字樣。同年7月4日，被告劉順利在其QQ郵箱里見到原告方發(fā)送的二手房買賣合同樣本后，立即回信“合同內(nèi)容異議太多，還需面談?！贝撕螅p方因在售房價格問題上產(chǎn)生爭議，一直未能訂立書面房屋買賣合同。原告于2013年7月具狀訴至人民法院，以被告方將只值15萬元左右的房屋以22萬元高價出售，明顯無意售房卻一味拖延為由，請求判令二被告雙倍返還定金2萬元，并賠償其因反復(fù)磋商此事而額外另租房居住兩年產(chǎn)生的房租損失9000元。
二被告答辯稱，二原告在2011年6月多次實地看房后，雙方口頭約定房屋售價22萬元，原告方在7月份交清購房款后被告方立即交房。原告方為表購房誠意在6月30日支付1萬元定金。雙方的房屋買賣交易已于該日達成，后因原告方一直以各種無理借口要求被告方降價售房，被告方拒不同意，而無法簽訂書面房屋買賣合同。被告方也因原告違約在先，且時逢近兩年來市場房價下落而產(chǎn)生損失，其無權(quán)要求被告返還定金、賠償房租損失。
【審理】
一審法院審理認(rèn)為，原、被告雙方口頭協(xié)商轉(zhuǎn)讓房屋，因價格等原因未達成一致意見，既未按房地產(chǎn)管理法規(guī)定簽訂書面房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，也未支付房款或交付房屋，故原、被告雙方房屋轉(zhuǎn)讓合同未成立，未形成債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。根據(jù)合同法規(guī)定，合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。因此，定金作為擔(dān)保的一種方式，應(yīng)當(dāng)以債的存在為前提。由于本案雙方之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被告辯解因原告違約、無權(quán)要求被告退款的理由，無事實依據(jù)，不能成立；被告沒有合法根據(jù)所取得原告所付現(xiàn)金1萬元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)予返還。原告請求被告承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償其房租支出9000元，因原告租房支付房租系正常生活支出，與締結(jié)合同無直接法律因果關(guān)系，故對其主張不予支持。遂依法判決：一、限被告劉順利、文麗在判決生效后10日內(nèi)返還原告王茗、黃璨現(xiàn)金1萬元；二、駁回原告王茗、黃璨其他訴訟請求。
案件宣判后，二被告不服提起上訴。
二審法院審理查明事實與一審一致。二審法院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人因定金合同產(chǎn)生糾紛，應(yīng)當(dāng)屬于定金合同糾紛，原審適用房屋買賣合同糾紛不當(dāng)，應(yīng)予糾正。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋第115條規(guī)定，本案中王茗、黃璨夫婦向劉順利、文麗夫婦交付1萬元定金，且定金已實際交付，該定金合同有效，1萬元的性質(zhì)應(yīng)屬于立約定金。當(dāng)事人間有立約定金合同且定金已實際支付，但一方當(dāng)事人惡意違約，拒絕按照已經(jīng)明確約定的條件訂立主合同方能適用定金罰則。劉順利夫婦主張適用定金罰則，但不能提供充分的證據(jù)證明雙方就房屋買賣價格等合同主要條款達成一致意見，也不能證明對方存在惡意違約，拒絕訂立房屋買賣合同，應(yīng)依法承擔(dān)舉證不利后果。遂依法判決駁回上訴，維持原判。
【爭議】
本案爭議焦點在于原、被告間的定金合同是否成立，以及能否依法適用定金罰則。
【評析】
定金作為一種債的擔(dān)保方式，是指合同當(dāng)事人為確保合同的履行，約定由一方在合同未履行前于應(yīng)行給付數(shù)額內(nèi)預(yù)先支付另一方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保形式。我國《擔(dān)保法》第89條、《合同法》第115條均規(guī)定了定金擔(dān)保及定金罰則，即“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”，兼有證約定金、違約定金、解約定金的法律性質(zhì)。除當(dāng)事人另有約定，定金一般情況下具有證約效力、預(yù)先給付和抵銷效力、擔(dān)保效力。同時，根據(jù)《擔(dān)保法》第90條、第91條之規(guī)定，定金合同除應(yīng)當(dāng)具備合同有效成立的一般條件外，還須具備有定金的實際支付、主合同有效、定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%等充要條件。
根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，合同中應(yīng)當(dāng)載明土地使用權(quán)取得的方式?！北景鸽p方當(dāng)事人雖僅口頭協(xié)商房屋轉(zhuǎn)讓相關(guān)事宜，未簽訂書面協(xié)議，但根據(jù)《擔(dān)保法》第90條“定金合同從實際交付定金之日起生效。”之規(guī)定可知，定金合同為實踐性合同，其成立不僅應(yīng)有當(dāng)事人訂立定金擔(dān)保的合意，而且應(yīng)有定金的實際交付行為。原告方已于2011年6月30日支付被告方定金1萬元，且被告劉順利出具的收據(jù)寫明“收到購房定金1萬元”字樣，雖然無法確定房屋轉(zhuǎn)讓交易價格，但無論是原告方主張“房屋只值15萬元左右”，還是被告方辯稱“雙方口頭約定房屋售價22萬元”，原告方支付購房定金1萬元均未超過涉案房屋爭議交易價款的20%，故雙方間已形成定金合同。依據(jù)《解釋》第118條“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！敝?guī)定，被告劉順利出具“收到購房定金1萬元”收據(jù)，確認(rèn)了雙方口頭約定定金事實及原告方所支付的1萬元的定金性質(zhì)，且從本案實際情況分析，該1萬元定金符合《解釋》第115條“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！彼?guī)定的立約定金情形，即為確保主合同正式成立而在締約前交付的定金，一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同的，則適用該法條規(guī)定的定金罰則。故雙方當(dāng)事人均有權(quán)主張定金權(quán)利，但因雙方均無證據(jù)證明其已對涉案房屋轉(zhuǎn)讓價格達成一致意見，或因?qū)Ψ綈阂膺`約而致書面房屋轉(zhuǎn)讓合同無法簽訂，故本案無法適用定金罰則。因定金具有從合同性質(zhì)，而雙方一直未簽訂書面主合同，亦未就該1萬元定金如何處置達成一致意見，故二被告如繼續(xù)占用該1萬元定金無合法根據(jù)，依據(jù)我國《民法通則》第92條之規(guī)定，應(yīng)予返還原告方1萬元定金，否則即構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。原告方訴請被告方賠償其因磋商購房而額外另租房居住兩年產(chǎn)生的房租9000元，因被告方不存在《合同法》第42條規(guī)定的締約過失責(zé)任，且與本案無法律因果關(guān)系，故其訴請依法不能成立，應(yīng)予駁回。（文中人物均系化名）
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