【學(xué)科分類】刑法總則
【出處】《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)社科版》2009年第1期
【摘要】“不可罰的事后行為”給人當(dāng)然不可罰的印象，因而“共罰的事后行為”的概念更為準(zhǔn)確；在本犯行為因?yàn)榫哂羞`法性阻卻事由、責(zé)任阻卻事由、超過(guò)追訴時(shí)效以及在訴訟法上不能證明時(shí)，能夠而且必須對(duì)事后行為單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)；未滿十六周歲的人盜竊財(cái)物或撿拾遺忘物，滿十六周歲后故意加以毀壞的，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪；本犯教唆他人作偽證的，可能構(gòu)成妨害作證罪；殺人后碎尸的，將侮辱尸體罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰，有助于減少故意殺人罪死刑的不當(dāng)適用；間歇性精神病人傷害他人，恢復(fù)正常后不救助而導(dǎo)致他人死亡的，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。
【關(guān)鍵詞】不可罰的事后行為；共罰的事后行為；法益；期待可能性
【寫作年份】2008年
【正文】
一、問(wèn)題意識(shí)
我國(guó)刑法理論對(duì)于本犯的事后行為的認(rèn)識(shí)僅停留在這樣的階段：盜竊犯事后毀壞贓物的，屬于不可罰的事后行為，故不再以故意毀壞財(cái)物罪論處；本犯犯罪后逃匿、窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售贓物、毀滅、偽造證據(jù)、作虛假供述等，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄?，故不另?gòu)成窩藏罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售犯罪所得罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，偽證罪。但是，行為人在十六歲生日的當(dāng)天盜竊財(cái)物，于生日后的第二天將該財(cái)物毀壞的，是否構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪？行為人在十六歲生日的當(dāng)天拾得他人價(jià)值不菲的財(cái)物，于生日后的第二天將其毀壞的，是否構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪？盜竊犯超過(guò)追訴時(shí)效后毀壞所盜財(cái)物的，能否構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪？本犯教唆他人幫助逃匿、毀滅、偽造證據(jù)、轉(zhuǎn)移、銷售贓物、作偽證，本犯是否構(gòu)成窩藏罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，轉(zhuǎn)移、銷售犯罪所得罪，偽證罪的教唆犯？本犯藏匿同案犯、毀滅、偽造共同犯罪的證據(jù)，是否構(gòu)成窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪？本犯毀滅的證據(jù)本身屬于他人的財(cái)物，能否構(gòu)成故意毀滅財(cái)物罪？等等。這些問(wèn)題國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)注的還不多，本文擬就相關(guān)問(wèn)題作些初步的思考，以求教于學(xué)界同仁。
二、“不可罰的事后行為”稱謂不妥
我國(guó)刑法理論認(rèn)為，不可罰的事后行為，是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于被綜合評(píng)價(jià)在該狀態(tài)犯中，故沒(méi)有必要另認(rèn)定為其他犯罪。
[1]也就是說(shuō)，之所以不另處罰事后行為，是因?yàn)槭潞笮袨橐呀?jīng)被評(píng)價(jià)在本來(lái)的狀態(tài)犯中；之所以不處罰盜竊犯事后毀壞贓物的行為，實(shí)質(zhì)理由是，根據(jù)盜竊罪的規(guī)定在進(jìn)行量刑判斷時(shí)已經(jīng)就盜竊后損壞財(cái)物的事實(shí)進(jìn)行了完全性的評(píng)價(jià)，既然已經(jīng)作為量刑情節(jié)一部分加以考慮了，若在盜竊罪之外另外適用損壞財(cái)物罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，則明顯屬于法律所禁止的二重處罰。
[2]為便于討論，下面把前行為稱為“本犯行為”，后來(lái)的行為稱為“事后行為”。
需要思考的是，（1）若本犯行為該當(dāng)構(gòu)成要件與否因?yàn)椴荒艿玫阶C明而不能處罰，但能夠證明事后行為該當(dāng)了某罪的構(gòu)成要件時(shí)，若認(rèn)為因?yàn)閷儆凇安豢闪P”的事后行為而不能對(duì)事后行為單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，是否產(chǎn)生了處罰的漏洞？例如，幾個(gè)人共同銷售贓物，現(xiàn)有證據(jù)表明其中僅有一人是盜竊犯，但不能證明具體是誰(shuí)，若認(rèn)為銷售贓物的行為屬于“不可罰”的事后行為，而且不符合刑法理論上的“擇一認(rèn)定”
[1]的適用條件，則對(duì)這幾個(gè)人既不能以盜竊罪定罪，也不能以銷售贓物罪定罪，這種結(jié)論難言合理。（2）若本犯行為因具有違法性阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由而不能作為犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，但事后行為具有某罪的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性時(shí)，盡管該事后行為通常屬于不可罰的事后行為而不被單獨(dú)評(píng)價(jià)，但在本犯行為因?yàn)樯鲜鍪掠刹粯?gòu)成犯罪時(shí)，若還認(rèn)為事后行為屬于“不可罰”而不能單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，則結(jié)論難言妥當(dāng)。例如，未滿十六周歲的人實(shí)施了盜竊行為，在滿十六周歲后毀壞該贓物，若認(rèn)為本犯事后毀壞贓物屬于“不可罰”的事后行為，則對(duì)行為人既不能以盜竊罪定罪，也不能以故意毀壞財(cái)物罪論處，未必合理。事后行為完全符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，若不定罪處罰，無(wú)疑是使實(shí)施了盜竊行為的本犯“身份”無(wú)條件地成為了事后行為的“免罪符”。又如，行為人撿拾遺忘物時(shí)未滿十六周歲，滿十六周歲后毀壞該財(cái)物的，若不將事后行為評(píng)價(jià)為故意毀壞財(cái)物罪也存在同樣的疑問(wèn)。（3）原本該當(dāng)本犯構(gòu)成要件的行為因超過(guò)追訴時(shí)效而不能定罪處罰時(shí)，還以行為屬于“不可罰”的事后行為為由不對(duì)事后行為單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，也不合理。例如，行為人實(shí)施的盜竊行為因?yàn)槌^(guò)了追訴時(shí)效而不能以盜竊罪定罪處罰，但盜竊后實(shí)施的故意毀壞贓物的行為完全符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，而且沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)效，這時(shí)若還認(rèn)為盜竊犯故意毀壞贓物的行為“不可罰”，結(jié)論顯然存在問(wèn)題。（4）若認(rèn)為本犯的事后行為當(dāng)然地不成立犯罪，則對(duì)他人事后參與行為的評(píng)價(jià)可能也會(huì)帶來(lái)問(wèn)題。例如，本犯盜竊財(cái)物后，毀壞贓物時(shí)要求他人提供幫助的，若認(rèn)為本犯毀壞贓物的行為不符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，只能單獨(dú)評(píng)價(jià)幫助本犯毀壞財(cái)物的行為，則使幫助成了“沒(méi)有正犯的共犯”，即在缺乏正犯的情況下處罰共犯，這也存在疑問(wèn)。只有承認(rèn)本犯事后毀壞贓物的行為也屬于故意毀壞財(cái)物罪的正犯行為，才能對(duì)幫助毀壞贓物的行為以故意毀壞財(cái)物罪的幫助犯進(jìn)行評(píng)價(jià)。需要說(shuō)明的是，承認(rèn)本犯事后毀壞贓物的行為屬于故意毀壞財(cái)物罪的正犯行為，并不意味著要對(duì)本犯處以盜竊罪定罪外還以故意毀壞財(cái)物罪論處，而是就事后行為本身進(jìn)行評(píng)價(jià)而言。換句話說(shuō)，若不滿十六周歲的人實(shí)施了盜竊行為，滿十六周歲后親自毀壞贓物并讓他人予以協(xié)助的，則對(duì)本犯的事后行為完全可以故意毀壞財(cái)物罪的正犯論處，他人以故意毀壞財(cái)物罪的幫助犯進(jìn)行處罰。
由此可見(jiàn)，本犯的事后行為并非當(dāng)然不符合犯罪的構(gòu)成要件、不成立犯罪、不可罰，因而有學(xué)者指出，將本犯的事后行為一概稱為“不可罰的事后行為”其實(shí)并不正確，準(zhǔn)確地講應(yīng)是“共罰的事后行為”。
[3]換言之，事后行為不是當(dāng)然地不可罰，而是因?yàn)橐延杀痉感袨樗|犯的罪名進(jìn)行了包括的完全的刑法評(píng)價(jià)；但在本犯行為因?yàn)榫哂羞`法性阻卻事由、責(zé)任阻卻事后或者超過(guò)追訴時(shí)效而不能定罪處罰時(shí)，完全可能單獨(dú)評(píng)價(jià)事后行為。例如，未滿十六周歲的人實(shí)施盜竊行為，滿十六周歲后故意毀壞財(cái)物的，能以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰。又如，未滿十六周歲的人撿拾他人財(cái)物，滿十六周歲后故意加以毀壞的，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。還如，本犯的盜竊行為雖然超過(guò)追訴時(shí)效而不能以盜竊罪定罪處罰，但事后故意毀壞贓物的，完全能以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰。
還有兩個(gè)問(wèn)題值得研究。一是，盜竊時(shí)因?yàn)槲礉M十六周歲或者處于間歇性精神病的發(fā)病期，但在滿十六周歲或者精神恢復(fù)正常后繼續(xù)占有贓物的，能否以侵占罪定罪處罰？我國(guó)刑法第270條規(guī)定侵占罪的對(duì)象限于代為保管物和遺忘物、埋藏物，從一般人的法感覺(jué)看上述財(cái)物不屬于“遺忘物”。日本刑法第254條規(guī)定：“侵占遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人的財(cái)物的，處一年以下懲役或者十萬(wàn)元以下罰金或者科料?！?a target="_blank" >[4]可見(jiàn)上述行為在日本可以構(gòu)成侵占脫離占有物罪，而在我國(guó)或許存在疑問(wèn)。從我國(guó)刑法第270條上看，侵占罪的對(duì)象包括了存在委托信任關(guān)系的保管物和不存在委托信任關(guān)系的無(wú)人占有的遺忘物、埋藏物，除此之外，并沒(méi)有包括遺忘物、埋藏物之外的其他單純脫離占有即無(wú)人占有的物，
[2]因此，對(duì)上述行為以侵占罪進(jìn)行評(píng)價(jià)還存在法解釋上的障礙?；蛟S毀壞上述財(cái)物時(shí)構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，而單純繼續(xù)持有時(shí)不構(gòu)成犯罪，這顯得不平衡。消除這種平衡可能有兩種解釋：一種是因?yàn)樨?cái)物未被毀壞，單純持有上述財(cái)物的行為的法益侵害性低于毀壞行為，因而作為民法上的不當(dāng)?shù)美M(jìn)行處理就足夠；另一種是將單純繼續(xù)持有的行為作為“隱匿”財(cái)物看待，并將隱匿行為作為“毀滅”財(cái)物的一種方式對(duì)待，從而也可以評(píng)價(jià)為故意毀壞財(cái)物罪。
二是，行為人毀損受委托保管的財(cái)物或者遺忘物、埋藏物的，能否評(píng)價(jià)為侵占罪與故意毀損財(cái)物罪的想象競(jìng)合，最終以法定刑重的故意毀壞財(cái)物罪處罰，以及未滿十六周歲的人撿拾他人遺忘物，滿十六周歲后加以毀壞的，以故意毀壞財(cái)物罪定罪從而判處比侵占罪法定最高刑五年有期徒刑還要重的刑罰？盜竊后毀壞財(cái)物的，因?yàn)樽鳛槿〉米锏谋I竊罪的法定型高于作為毀棄型犯罪的故意毀壞財(cái)物罪的法定刑，因而事后毀壞贓物的行為能為盜竊罪的刑罰所吸收，即為盜竊罪所包括評(píng)價(jià)，不存在問(wèn)題。但在侵占的情況下，認(rèn)為法定刑遠(yuǎn)高于侵占罪的故意毀壞財(cái)物罪能為法定刑低得多的侵占罪的刑罰所吸收，存在疑問(wèn)。
[5]的確，發(fā)現(xiàn)公園長(zhǎng)椅上被人遺忘的水果（不考慮價(jià)值），為了自己享用的目的拿回家后覺(jué)得味道不怎樣就扔掉了，若在公園發(fā)現(xiàn)后當(dāng)場(chǎng)吃下構(gòu)成侵占罪，若拿回家后又扔掉了卻構(gòu)成法定刑要重得多的故意毀壞財(cái)物罪。行為人是當(dāng)場(chǎng)消費(fèi)掉和還是拿回家慢慢享用，對(duì)于被害人所有權(quán)的侵害本質(zhì)上沒(méi)有什么不同。而且，若按照事后的故意損壞財(cái)物罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，則不得不說(shuō)導(dǎo)致立法上將侵占罪的法定刑規(guī)定比故意毀壞財(cái)物罪低得多的意義完全喪失。
[6]為此，日本學(xué)者山口厚開(kāi)出藥方：在因?yàn)槌^(guò)追訴時(shí)效等原因而不得不對(duì)事后毀壞財(cái)物行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，也只能在侵占罪法定刑的上限內(nèi)處刑。
[7]筆者表示贊同。因此，侵占行為人事后毀損財(cái)物的，在能夠評(píng)價(jià)本犯的侵占行為時(shí)，不能以故意毀損財(cái)物罪進(jìn)行評(píng)價(jià)；在因?yàn)槌^(guò)追訴時(shí)效或者實(shí)施侵占行為時(shí)未滿十六周歲而不能以侵占罪進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，可以事后的故意損壞財(cái)物罪定罪，但處刑的上限不能超過(guò)侵占罪的法定最高刑五年有期徒刑。
三、法益是評(píng)價(jià)事后行為的重要考量
國(guó)外刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，事后行為之所以不可罰是因?yàn)槭潞笮袨楸话ㄔu(píng)價(jià)在先行的狀態(tài)犯中。在此意義上說(shuō)，后行為是否屬于該狀態(tài)犯構(gòu)成要件所預(yù)想的違法狀態(tài)的范圍（是否侵害了新的法益、危害結(jié)果是否超出了前行為已經(jīng)造成的結(jié)果程度），便是區(qū)別不可罰的事后行為與可罰的事后行為的標(biāo)準(zhǔn)。例如，利用盜竊或者詐騙取得的郵局儲(chǔ)蓄存折，欺騙郵局職員，使郵局職員以為行為人是存折的真實(shí)所有人，讓其提出存款。這被認(rèn)為是侵害了新的法益，構(gòu)成獨(dú)立的犯罪（成立盜竊罪與詐騙罪的并合罪）。再如，盜竊物品后隱瞞真相出售給善意的第三者的，另成立詐騙罪。
[8]可見(jiàn)，法益是判斷事后行為是否可罰的一個(gè)重要標(biāo)尺，以此為基準(zhǔn)有下述一些問(wèn)題值得思考。
第一、如何評(píng)價(jià)非法獲取信用卡等銀行結(jié)算憑證后的事后使用行為？本文以信用卡犯罪為例進(jìn)行說(shuō)明。我國(guó)刑法第196條第3款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！?若認(rèn)為本款中“盜竊信用卡并使用”包括了這種情形，即利用盜竊的信用卡在銀行柜臺(tái)提取現(xiàn)金或者持卡在信用卡特約商戶冒充卡主簽名消費(fèi)的，屬于“冒用他人信用卡”而符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，則該款規(guī)定是將本來(lái)符合信用卡詐騙罪構(gòu)成要件的行為法律擬制為以盜竊罪論處。這樣理解的話，盜竊本犯無(wú)論在什么地方使用竊得的信用卡，都只能以盜竊罪論處。但是，即便這樣理解，也應(yīng)該明白無(wú)論是在自動(dòng)柜員機(jī)上使用，還是在銀行柜臺(tái)取現(xiàn)或特約商戶消費(fèi)，都侵害了新的法益。人們習(xí)慣于認(rèn)為，使用盜竊的信用卡最終受損失的只是卡主，其實(shí)不然。銀行和特約商戶即便最終都能將損失轉(zhuǎn)嫁給卡的主人，但銀行損失的是現(xiàn)金，特殊商戶損失的是商品。即便本犯是在自動(dòng)柜員機(jī)上取款，銀行也存在現(xiàn)金的損失?？梢栽O(shè)想：若卡主信用卡被盜后及時(shí)到銀行辦理了掛失手續(xù)，但因銀行職員的疏忽沒(méi)有及時(shí)向銀行結(jié)算系統(tǒng)輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，致使本犯在銀行自動(dòng)柜員機(jī)上不斷地順利取現(xiàn)，銀行無(wú)疑存在現(xiàn)金的損失。需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，損失是否得到彌補(bǔ)與其法益是否受到侵害、是否犯罪的被害人，不是一個(gè)層面的問(wèn)題。這從國(guó)外刑法理論關(guān)于沒(méi)有支付意思的人在信用卡特約商戶消費(fèi)如何處理的討論中就可以看出。特約商戶的損失通常都可以毫無(wú)障礙的從信用卡公司的事后無(wú)條件的劃款中得到彌補(bǔ)，但刑法理論還是認(rèn)為，特殊商戶是被騙人乃至被害人。
[9]另外，本犯竊得他人信用卡如不使用，則卡主只是損失卡本身的工本費(fèi)價(jià)值，當(dāng)本犯通過(guò)自動(dòng)柜員機(jī)將卡主的錢轉(zhuǎn)入自己的賬號(hào)時(shí)，這時(shí)才算實(shí)現(xiàn)了債權(quán)性的財(cái)產(chǎn)性利益；當(dāng)在自動(dòng)柜員機(jī)上取現(xiàn)時(shí)，是將債權(quán)兌現(xiàn)為現(xiàn)金。這說(shuō)明，本犯無(wú)論是在自動(dòng)柜員機(jī)上轉(zhuǎn)賬還是取現(xiàn)，都是在竊取信用卡之后的對(duì)卡主法益的進(jìn)一步侵害。從這個(gè)角度講，即便本犯盜竊后在自動(dòng)柜員機(jī)上使用信用卡也侵害了新的法益，按照共罰的事后行為的原理，本應(yīng)評(píng)價(jià)為數(shù)罪（包括同種數(shù)罪），但因?yàn)樾谭ǖ?96條第3款的法律擬制規(guī)定，只應(yīng)對(duì)事后行為以本犯行為所觸犯的罪名即盜竊罪進(jìn)行包括的刑法評(píng)價(jià)。
還需要思考的是，按照本文的觀點(diǎn)，即便是在自動(dòng)柜員機(jī)上使用，銀行也損失了現(xiàn)金，“徐霆案”表明刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)贊同自動(dòng)柜員機(jī)也屬于金融機(jī)構(gòu)，因而本犯持盜竊的信用卡在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的行為，屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，按照刑法第264條的規(guī)定，在數(shù)額特別巨大時(shí)可能被判處死刑。
既然刑法第196條第3款盜竊信用卡并使用定盜竊罪的規(guī)定屬于法律擬制，則使用搶劫、詐騙、搶奪、侵占所獲得的信用卡，因?yàn)閷?shí)施了新的行為，侵害了新的法益，因而不再屬于不可罰的事后行為。例如，行為人利用搶劫得來(lái)的信用卡在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的，構(gòu)成盜竊罪，與搶劫罪數(shù)罪并罰（將信用卡本身也評(píng)價(jià)為財(cái)物，或者除搶得信用卡外還搶得其他財(cái)物）；若行為在銀行柜臺(tái)取現(xiàn)或者在特約商戶消費(fèi)，構(gòu)成信用卡詐騙罪，與搶劫罪數(shù)罪并罰。
第二，殺人后的碎尸行為能否在故意殺人罪之外另定侮辱尸體罪？司法實(shí)踐中，殺人行為本身沒(méi)有達(dá)到應(yīng)當(dāng)判處死刑的程度，但因?yàn)榇嬖跉⑷撕蟆八槭边@種被認(rèn)為極端殘忍的情節(jié)，致使行為人被宣判死刑。應(yīng)該說(shuō)，這是無(wú)法律根據(jù)的、不合理的，是隱形的量刑觀點(diǎn)事實(shí)上不當(dāng)?shù)仄鹬卮笞饔玫捏w現(xiàn)。
[10]殺人罪是刑法理論公認(rèn)的即成犯，將犯罪既遂之后的事后行為評(píng)價(jià)進(jìn)本犯的構(gòu)成要件中不妥當(dāng)。就碎尸而言，不可否認(rèn)符合刑法第302條侮辱尸體罪的構(gòu)成要件，問(wèn)題是能否將其與故意殺人罪數(shù)罪并罰？日本學(xué)者認(rèn)為，殺人犯單單將尸體放置現(xiàn)場(chǎng)不管的，不構(gòu)成損壞尸體罪，但若為了隱匿罪跡而積極移動(dòng)尸體加以隱藏的，可以成立不作為形式的遺棄尸體罪。
[11]日本判例認(rèn)可了殺人罪和損壞尸體罪、殺人罪和遺棄尸體罪之間的牽連關(guān)系。
[12]本文認(rèn)為，即便承認(rèn)牽連犯概念，也不宜認(rèn)為碎尸就是殺人行為的當(dāng)然的通常的結(jié)果，評(píng)價(jià)為牽連犯未必妥當(dāng)；本犯行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，事后的碎尸行為符合侮辱尸體罪的構(gòu)成要件，按照共罰的事后行為理論，因?yàn)椴荒苷J(rèn)為殺人罪已經(jīng)對(duì)事后的侮辱尸體行為進(jìn)行了包括的刑法評(píng)價(jià)；而且，不將事后的碎石行為評(píng)價(jià)為殺人罪的情節(jié)，有助于避免當(dāng)前司法實(shí)踐所存在的將碎尸行為評(píng)價(jià)為殺人罪情節(jié)的錯(cuò)誤做法所導(dǎo)致的不當(dāng)擴(kuò)大故意殺人罪死刑適用的現(xiàn)象。因此，故意或者過(guò)失致人死亡后又碎尸的，宜將侮辱尸體罪與故意殺人罪或者過(guò)失致人死亡罪數(shù)罪并罰。
第三，本犯自己毀滅、偽造證據(jù)的，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远槐恍谭ㄒ?guī)定為犯罪，屬于不可罰的事后行為，但如果除侵害司法作用的法益外，還侵犯了其他法益，能否以他罪定罪處罰？
【案例一】行為人殺害他人后，本來(lái)打算將死者身上不宜腐爛的物證——手表拿去找個(gè)安全的地方扔掉，但后來(lái)改變主意而將手表賣掉，問(wèn)：行為人是否構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪、侵占脫離占有物罪？
[13]何為“毀棄”？如果采用“效用喪失說(shuō)”，出于毀滅證據(jù)的目的將被害人身上的手表扔掉的，屬于故意毀壞財(cái)物，此其一；其二，行為人拿走被害人手表時(shí)沒(méi)有非法占有的目的，故不成立盜竊罪；其三，出于毀棄的目的后來(lái)產(chǎn)生占有的意思，按日本刑法能評(píng)價(jià)為侵占脫離占有物，在我國(guó)既不屬于受委托保管的物，也不屬于遺忘物、埋藏物，因而評(píng)價(jià)為侵占罪還存在解釋論上的障礙；其四，出于期待可能性的考慮，本犯毀滅證據(jù)的不構(gòu)成犯罪，但如果本犯所毀滅的證據(jù)屬于他人所有的物，如行為人偷騎他人的摩托車作案，事后為防止罪行敗露而將摩托車推入滔滔江水中，由于侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，無(wú)疑構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，正如，日本刑法理論沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為，雖然本犯?jìng)卧熳C據(jù)不構(gòu)成犯罪，但如果偽造的是文書，則無(wú)可爭(zhēng)議地構(gòu)成偽造文書罪。
[14]要言之，本犯毀滅、偽造證據(jù)因?yàn)槿狈ζ诖远涣⒎ㄕ吲懦跉?、偽造證據(jù)犯罪之外，這是就毀滅、偽造證據(jù)僅侵害國(guó)家的司法作用的法益而言的；如果本犯毀滅、偽造證據(jù)的行為，還侵害了其他法益，如他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者國(guó)家公文的公共信用，則不可能不構(gòu)成犯罪。因此，強(qiáng)奸罪的本犯為毀滅被害人這一關(guān)鍵證據(jù)而將被害人殺害的，不可能不構(gòu)成故意殺人罪；為作案而開(kāi)走他人汽車，作案后將汽車開(kāi)入長(zhǎng)江的，不可能不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪（將作案時(shí)開(kāi)走汽車的行為直接評(píng)價(jià)為盜竊罪也是可能的）；偽造的證據(jù)屬于國(guó)家機(jī)關(guān)公文，當(dāng)然構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪；等等。
四、期待可能性是評(píng)價(jià)事后行為的重要因素
本犯作案后逃匿、毀滅、偽造自己刑事案件的證據(jù)、向司法機(jī)關(guān)作虛假供述，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄?，不?gòu)成窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、偽證罪，但問(wèn)題是，本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據(jù)、作偽證的，能否構(gòu)成窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、偽證罪的教唆犯或者妨害作證罪的正犯？本犯教唆同案犯逃匿、毀滅、偽造共同犯罪的證據(jù)、教唆同案犯作虛假供述，是否構(gòu)成窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、偽證罪的教唆犯或者妨害作證罪的正犯？
（一）本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據(jù)、作偽證的處理
國(guó)外刑法理論通常將本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據(jù)與本犯教唆偽證分別論述，理由是后者的法益侵害性重于前者。日本判例自大審院以來(lái)，一貫堅(jiān)持處罰本犯教唆他人藏匿、隱滅證據(jù)、作偽證的行為的立場(chǎng)。
[15]日本學(xué)說(shuō)上，關(guān)于本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據(jù)的可罰性存在積極說(shuō)（教唆犯成立說(shuō)）和消極說(shuō)（教唆犯不成立說(shuō)）
教唆犯成立說(shuō)的理由是，既然被教唆者的行為構(gòu)成犯人藏匿罪、證據(jù)隱滅罪，根據(jù)共犯從屬性原理，本犯教唆的行為成立教唆犯是當(dāng)然的結(jié)論；犯人自身藏匿或者隱滅證據(jù)因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远豢闪P，但教唆他人藏匿自己、隱滅證據(jù)，是使他人陷入犯罪，不能認(rèn)為本犯教唆的行為還缺乏定型的期待可能性；本犯自己藏匿或者隱滅證據(jù)，屬于刑事訴訟法所容許的被告人防御權(quán)的范圍，但本犯教唆他人實(shí)施這些行為就已經(jīng)超出法所放任的被告人防御權(quán)的范圍，屬于防御權(quán)的濫用；本犯藏匿自己、隱滅證據(jù)與本犯教唆他人幫助藏匿、隱滅證據(jù)對(duì)于刑事司法作用的法益侵害性存在顯著的差異，后者明顯高于前者。
[16]教唆犯不成立說(shuō)的理由是，立于共犯獨(dú)立性說(shuō)，正犯的行為不處罰，教唆行為也是實(shí)行行為，因而本犯教唆行為也不應(yīng)受處罰；本犯作為正犯實(shí)施藏匿、隱滅證據(jù)的行為缺乏期待可能性，本犯以比正犯犯罪性更輕的共犯形式實(shí)施的更是欠缺期待可能性；本犯自己藏匿、隱滅證據(jù)不可罰，而本犯勸他人幫助自己藏匿或隱滅證據(jù)的行為屬于本來(lái)的必要共犯的參與形式，按照必要共犯不可罰的原理，也不應(yīng)處罰本犯教唆行為；
[17]認(rèn)為處罰本犯教唆行為的根據(jù)是本犯的教唆行為致使他人陷入罪責(zé)，但這是共犯處罰根據(jù)論中早已被淘汰的責(zé)任共犯論的主張，現(xiàn)在的主流學(xué)說(shuō)在共犯處罰根據(jù)問(wèn)題上采因果共犯論，因而以本犯讓他人陷入罪責(zé)為由處罰本犯教唆行為存在疑問(wèn)。
[18]關(guān)于本犯教唆他人作偽證的可罰性問(wèn)題，日本學(xué)說(shuō)上也存在積極說(shuō)（教唆犯成立說(shuō)）和消極說(shuō)（教唆犯不成立說(shuō)）。
教唆犯成立說(shuō)認(rèn)為，偽證教唆行為對(duì)于本犯來(lái)說(shuō)不能說(shuō)沒(méi)有期待可能性，或者本犯的期待可能性僅限于本法自己作虛假供述這種限度內(nèi)的行為；憲法只是承認(rèn)本犯自己具有拒絕作證的特權(quán)，而沒(méi)有承認(rèn)本犯具有教唆他人作偽證的權(quán)利；教唆行為制造了新的犯罪者，因而行為具有特別的反社會(huì)性；相對(duì)于本犯自己的供述而言，裁判官更容易相信依法宣誓的證人的證言，因而本犯教唆偽證比本犯自己作虛假供述對(duì)于司法作用的適正發(fā)揮的危險(xiǎn)要大得多，日本刑法將藏匿犯人罪和隱滅證據(jù)罪法定最高刑規(guī)定為二年懲役，卻將偽證罪規(guī)定為十年懲役，也說(shuō)明了這一點(diǎn)；隱滅證據(jù)的行為通常是對(duì)物證的客觀存在進(jìn)行加工，而且隱滅證據(jù)的行為通常發(fā)生在法院開(kāi)庭前，然而教唆他人作偽證是活生生的依法宣誓的證人直接在法庭上進(jìn)行虛假陳述，其誤導(dǎo)司法審判的危險(xiǎn)相對(duì)于隱滅證據(jù)而言更直接、犯罪性也更高，因而教唆隱滅證據(jù)與教唆作偽證的犯罪性程度存在實(shí)質(zhì)性差異；共同犯罪人作為證人能夠成為處罰的對(duì)象，而將本犯教唆偽證排除在處罰的對(duì)象之外沒(méi)有明顯的理由；被告人之所以被排除在偽證罪的主體之外，僅僅是因?yàn)楸桓嫒瞬皇沁m格的證人而已；本犯被排除在藏匿犯人罪和隱滅證據(jù)罪的主體之外，這從構(gòu)成要件上就可以明顯看出，而偽證罪是否僅限于他人刑事案件的證據(jù)，這從條文上并非也能明顯看出；等等。
[15]308
教唆犯不成立說(shuō)認(rèn)為，本犯自己作虛假供述的正犯行為因?yàn)闆](méi)有期待可能性而不處罰，而作為共犯行為也沒(méi)有期待可能性應(yīng)該是因果共犯論立場(chǎng)的歸結(jié)；從刑事政策上看，因?yàn)榭紤]本犯自己的正犯行為沒(méi)有期待可能性，作為共犯行為也應(yīng)認(rèn)為期待可能性較少，因此，本犯教唆、幫助偽證的行為因?yàn)槿狈闪P的責(zé)任而不應(yīng)受處罰；
[19]既然認(rèn)為期待可能性低，那么，本犯自己親自實(shí)施與教唆他人實(shí)施應(yīng)該同樣考慮，而且，由于教唆比正犯的犯罪性低，因而以犯罪性低的共犯形式實(shí)施更不應(yīng)具有處罰性；
[11]551 “偽證教唆其實(shí)也是一種證據(jù)隱滅行為，若考慮到被告人欠缺類型性的期待可能性，仍然還是應(yīng)該否定本犯教唆行為的可罰性。”
[18]436
關(guān)于本犯教唆行為的可罰性，國(guó)內(nèi)有學(xué)者指出，“原則上贊成當(dāng)事人可以構(gòu)成妨害作證罪主體的觀點(diǎn)，但同時(shí)認(rèn)為，對(duì)此也不能絕對(duì)化。以刑事案件的被告人為例。被告人本人作虛假供述的，不可能成立偽證罪，也不可能成立妨害作證罪。這是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄?，即不能期待被告人不作虛假陳述。所以，如果被告人采取一般的囑托、?qǐng)求、勸誘等行為阻止他人作證或者指使他人作偽證的，可以認(rèn)為缺乏期待可能性，而不以妨害作證罪論處。但是，如果被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻卻他人作證或者指使他人作偽證的，則因?yàn)椴⒉蝗狈ζ诖赡苄?，而認(rèn)定為妨害作證罪?！?a target="_blank" >[20]“當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的，不成立犯罪?！?dāng)事人阻止他人作證或者指使他人作偽證的行為構(gòu)成犯罪，與當(dāng)事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)的行為不構(gòu)成犯罪，完全是協(xié)調(diào)的。即就嚴(yán)重妨害司法的犯罪而言，當(dāng)事人的教唆作偽證的行為成立犯罪；就相對(duì)輕微的犯罪而言，當(dāng)事人教唆他人毀滅、偽造證據(jù)的行為不成立犯罪，具有實(shí)質(zhì)的合理性。”
[21]本文認(rèn)為，以本犯教唆系陷他人于罪責(zé)的行為為由主張成立教唆犯，存在疑問(wèn)，因?yàn)橹鲝埞卜傅奶幜P根據(jù)在于使正犯陷入罪責(zé)與刑罰的責(zé)任共犯論因?yàn)榇嬖谥旅娜毕荻鴱V受批判，至今已經(jīng)沒(méi)有支持者；
[22]共犯獨(dú)立性說(shuō)不能成為主張教唆犯不成立的理由，因?yàn)榘呀趟粜袨橐部醋鲗?shí)行行為的觀點(diǎn)早已淘汰，不能以此論證教唆犯不成立；原則上講，本犯自己作為正犯藏匿自己、毀滅、偽造證據(jù)因缺乏期待性而不受處罰，以比正犯犯罪性低的教唆形式實(shí)施犯罪的更不具有期待可能性，而且事實(shí)上，在逃亡路上本犯勸他人提供逃亡的幫助屬于常態(tài)行為，按照必要共犯的理論，定型參與的必要共犯不具有可罰性；但是，由于我國(guó)刑法第307條第1款設(shè)置了妨害作證罪罪名，這個(gè)罪名可以看作是將部分偽證教唆行為正犯化，因此，在本犯以暴力、威脅、賄買等方法指使他人作偽證的，由于完全符合妨害作證罪的構(gòu)成要件，沒(méi)有理由不作為犯罪處罰。
（二）本犯藏匿同案犯、毀滅、偽造共同犯罪證據(jù)的處理
【案例二】甲、乙在一次攔路搶劫中，因?yàn)槭艿奖缓θ说膹?qiáng)烈抵抗，兩人將被害人當(dāng)場(chǎng)殺死。之后，甲事先與其家住外省的遠(yuǎn)房親戚聯(lián)系好后，資助乙2000元讓其到該遠(yuǎn)房親戚家避避風(fēng)頭。問(wèn)：甲的行為是否構(gòu)成窩藏罪？
日本刑法理論上的肯定說(shuō)認(rèn)為，本犯幫助其他共犯人藏匿、隱避，相對(duì)于本犯自己藏匿、隱避而言，法益侵害性要大；雖然本犯因?yàn)槭切淌掳讣目腕w而不能期待不藏匿、隱避，藏匿、隱避自己是防御權(quán)的體現(xiàn)，但本犯幫助共犯人藏匿的行為，不能認(rèn)為還是缺乏期待可能性，不得不認(rèn)為已經(jīng)超出刑事訴訟法所容許的防御權(quán)的范圍，而屬于防御權(quán)的濫用。否定說(shuō)認(rèn)為，共犯人作案后不被發(fā)現(xiàn)應(yīng)該說(shuō)是共犯者之間共通的利益，本犯藏匿共犯者與藏匿自己同樣類型性地缺乏期待可能性。
[16]450
國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪的人窩藏、包庇共犯人的，應(yīng)具體分析。如果專門為了使共犯人逃避法律責(zé)任而窩藏、包庇的，成立本罪；反之，倘若專門為了本人或者既為本人也為共犯人逃避法律責(zé)任而窩藏、包庇共犯人的，則不宜認(rèn)定為本罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窩藏、包庇的，應(yīng)認(rèn)定為窩藏、包庇罪?！?a target="_blank" >[1]790但是應(yīng)該說(shuō)，以行為人的主觀意圖來(lái)確定窩藏共犯人的可罰與否還存在疑問(wèn)。由于共犯人也是一種證據(jù)，窩藏共犯人也意味著隱匿證據(jù)，既然本犯毀滅證據(jù)不可罰，則具有同樣效果的窩藏同案犯也同樣不具有可罰性；從期待可能性也能得出同樣的結(jié)論。由此，上述案例二中本犯窩藏同案犯的行為不應(yīng)構(gòu)成窩藏罪。
【案例三】丙、丁共同殺人后，丙扔掉了共同作案的工具后，不僅將本人作案時(shí)沾有血跡的衣服而且將丁沾有血跡的衣服一并拿回家洗凈。問(wèn)：丙的行為是否構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪？
對(duì)于本犯毀滅同案犯刑事案件證據(jù)的處理在理論上存在分歧，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共犯人的刑事被告案件，亦應(yīng)視為他人的刑事被告案件，故上述行為成立犯罪。因?yàn)椤肮卜溉恕辈皇潜救?，只能屬于“他人”。此觀點(diǎn)受到的批判是，如果是單獨(dú)犯則不處罰，然而因?yàn)橛泄卜戈P(guān)系則受處罰，這是不均衡的。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，共犯人的刑事被告案件，應(yīng)視為自己的刑事被告案件，故上述行為不成立犯罪。理由是，犯罪人隱滅自己的犯罪證據(jù)而不可罰，是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕欢[滅共犯人的犯罪證據(jù)與隱滅自己的犯罪證據(jù)具有共同的利益，也缺乏期待可能性。但是該觀點(diǎn)忽視了一個(gè)問(wèn)題，即共犯案件的證據(jù)，對(duì)每一個(gè)共犯人所起的作用并不相同。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果專門為了其他共犯人而隱滅證據(jù)，就屬于隱滅他人刑事被告案件的證據(jù)，因而成立本罪；反之，如果專門為了本人、或者既為本人也為其他共犯人而隱滅證據(jù)時(shí)，并不缺乏期待可能性。另有學(xué)者提出的理由是，隱滅自己的證據(jù)之所以不可罰，是因?yàn)榭紤]到其處于被告人、嫌疑人的地位，所以，專門為共犯人隱滅證據(jù)的，應(yīng)評(píng)價(jià)為隱滅他人的刑事案件的證據(jù)。但是，這是觀點(diǎn)是用犯罪的主觀內(nèi)容來(lái)限制“他人刑事被告案件”，在方法上不能令人滿意。
[8]723
本文認(rèn)為，我國(guó)刑法第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪明文規(guī)定“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”，這里的“幫助”不是共犯意義上的“幫助”，即不是本犯自己焚燒血衣時(shí)他人幫忙遞火，而是指除本犯自己親自實(shí)施以外的毀滅、偽造證據(jù)的行為，既包括他人為了本犯單獨(dú)實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)，也包括與本犯共同實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)；既然預(yù)設(shè)的前提是共犯人的刑事案件證據(jù)，顯然這種證據(jù)與本犯自己的刑事案件息息相關(guān)，若與本犯的刑事案件無(wú)關(guān)，如共同實(shí)施殺人的本犯，毀滅了同案人另外犯下的強(qiáng)奸罪案件的證據(jù)，本來(lái)就不是“共犯人”的刑事案件證據(jù)；毀滅的是否共同犯罪案件的證據(jù)，應(yīng)從客觀上進(jìn)行判斷，若是，則本犯毀滅、偽造這類證據(jù)，屬于毀滅、偽造自己刑事案件的證據(jù)，當(dāng)然不構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪；若本犯以為是共同犯罪案件的證據(jù)而毀滅，事實(shí)上與自己的刑事案件無(wú)關(guān)的，按照事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，阻卻犯罪故意，不構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪；若本犯以為是他人刑事案件的證據(jù)而加以毀滅，事實(shí)上屬于自己?jiǎn)为?dú)犯罪或者共同犯罪案件的證據(jù)的，不符合幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的“他人刑事案件證據(jù)”的對(duì)象要件，不構(gòu)成犯罪。
五、本犯事后的消極不作為通常不可罰
【案例四】未滿十六周歲的甲拾得他人價(jià)值不菲的財(cái)物，放在家里直至滿十六周歲以后。問(wèn)：甲的行為是否構(gòu)成侵占罪？
甲撿拾遺忘物時(shí)未滿十六周歲，顯然不構(gòu)成侵占罪，因而本犯行為不能評(píng)價(jià)為犯罪。已滿十六周歲后，應(yīng)該能夠認(rèn)識(shí)到該財(cái)物屬于他人所有的財(cái)物，在法律上其不具有繼續(xù)占有的權(quán)利，故成立民法上的不當(dāng)?shù)美麤](méi)有問(wèn)題。由于侵占罪與盜竊罪一樣屬于狀態(tài)犯，在未滿十六周歲撿拾財(cái)物時(shí)就已完成了客觀不法行為，之后只是不法狀態(tài)的繼續(xù)，通常不應(yīng)對(duì)不法狀態(tài)持續(xù)期間的行為單獨(dú)評(píng)價(jià)為犯罪，故本文認(rèn)為不構(gòu)成侵占罪。但有人提出疑問(wèn)：筆者前述主張未滿十六周歲的人撿拾他人遺忘物，滿十六周歲后加以毀壞的，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，而單純消極持有不構(gòu)成犯罪，這不協(xié)調(diào)。本文認(rèn)為，已滿十六周歲后加以毀壞時(shí)，客觀上屬于他人所有的財(cái)物，主觀上也認(rèn)識(shí)到屬于他人所有的財(cái)物，故意加以毀壞的，完全符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，沒(méi)有理由不作為犯罪處理，此其一；其二，侵占要么是從受委托合法占有的狀態(tài)轉(zhuǎn)為不法所有的狀態(tài)，要么是將無(wú)人占有的遺忘物、埋藏物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约赫加?、所有的狀態(tài)，由于上述行為人是滿十六周歲后的消極持有，不符合這兩種情形之一，故不能以侵占罪進(jìn)行評(píng)價(jià)；其三，由于行為人撿拾該財(cái)物時(shí)未滿十六周歲，已滿十六周歲后的消極持有，與撿拾財(cái)物時(shí)已滿十六周歲而后消極持有的行為在不法性、有責(zé)性的程度上存在差異，只要沒(méi)有積極地加以毀壞，被害人通過(guò)主張民事上的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，即可恢復(fù)到合法狀態(tài)；未滿十六周歲的人撿拾毒品、槍支、假幣，滿十六周歲還消極持有的，由于刑法明文將上述持有行為規(guī)定為持有毒品、槍支、假幣罪，故構(gòu)成相關(guān)犯罪，而沒(méi)有規(guī)定“持有遺忘物罪”，因而不構(gòu)成犯罪。
【案例五】間歇性的精神病人甲在精神病發(fā)作期間實(shí)施了傷害行為（行為人實(shí)施傷害行為時(shí)意識(shí)到是在實(shí)施傷害行為，只是不能控制自己），傷害行為完成后精神恢復(fù)正常，認(rèn)識(shí)到被害人是為自己所傷害，但認(rèn)為反正剛才的行為是不得已的，現(xiàn)在自然也沒(méi)有救助的義務(wù)，因而“安心”地坐在被害人旁邊，目睹被害人流完了最后一滴血。問(wèn)：甲的行為能否構(gòu)成不作為的故意殺人罪？
間歇性精神病人在精神病發(fā)作期間實(shí)施的傷害行為，不負(fù)刑事責(zé)任是顯然的。在精神恢復(fù)正常后，認(rèn)識(shí)到被害人為自己所傷害，應(yīng)該說(shuō)已由先行行為導(dǎo)致了救助的作為義務(wù)，在能夠救助而不救助的情況下，應(yīng)該評(píng)價(jià)為不作為的故意殺人罪。
【案例六】十六周歲生日的當(dāng)天甲與一幫朋友到鐵路邊玩耍，心血來(lái)潮與人打賭，搬一塊大石頭放鐵軌上看能否把火車頂翻。讓人失望的是，直至傍晚時(shí)都沒(méi)有火車經(jīng)過(guò)（這是條運(yùn)煤專用軌道，不是每天都有火車經(jīng)過(guò)），甲與朋友們掃興而歸。第二天醒來(lái)后，甲想起昨天開(kāi)的玩笑，意識(shí)到若不將鐵軌上的大石頭搬開(kāi)可能釀成慘禍，但還是不去搬開(kāi)。又過(guò)了一天，果然發(fā)生了火車出軌的重大事故。問(wèn)：甲的行為是否構(gòu)成故意破壞交通設(shè)施罪？
未滿十六周時(shí)將大石頭搬至鐵軌的行為，不構(gòu)成破壞交通設(shè)施犯罪沒(méi)有疑義（由于殺人罪的法定年齡只需十四周歲，若認(rèn)識(shí)到有人可能死亡，評(píng)價(jià)為故意殺人的預(yù)備也是有可能的），但這種符合客觀不法構(gòu)成要件只是欠缺主觀有責(zé)要件的行為，應(yīng)該說(shuō)存在消除危險(xiǎn)的作為義務(wù)，因而已滿十六周歲后不積極消除危險(xiǎn)的，能被評(píng)價(jià)為不作為的故意毀壞交通設(shè)施罪，甚至于不作為的故意殺人罪。
六、歸納總結(jié)
一、“不可罰的事后行為”的稱謂給人的印象是事后行為當(dāng)然地不可罰，其實(shí)不然；通常不處罰事后行為，是因?yàn)楸痉感袨橛|犯的罪名已經(jīng)對(duì)事后行為進(jìn)行了包括性的完全性的刑法評(píng)價(jià)；易言之，在本犯因?yàn)榫哂羞`法性阻卻事由、責(zé)任阻卻事由、超過(guò)追訴時(shí)效、不能證明本犯行為而能證明事后行為時(shí)，以及事后行為侵犯了新的法益，又不缺乏期待可能性時(shí)，完全可能甚至必須對(duì)事后行為單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，因而準(zhǔn)確的稱謂應(yīng)是“共罰的事后行為”，而不是“不可罰的事后行為”。因此，可以認(rèn)為，不滿十六周歲的人盜竊財(cái)物或撿拾他人遺忘物，滿十六周歲后毀壞該財(cái)物的，雖然不能評(píng)價(jià)本犯行為，但事后行為完全符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰。
二、法益是評(píng)價(jià)事后行為的重要考量。后行為是否屬于該狀態(tài)犯構(gòu)成要件所預(yù)想的違法狀態(tài)的范圍（是否侵害了新的法益、危害結(jié)果是否超出了前行為已經(jīng)造成的結(jié)果程度），便是區(qū)別不可罰的事后行為與可罰的事后行為的標(biāo)準(zhǔn)。在問(wèn)題的解決中可具體體現(xiàn)為：
1、刑法第196條第3款盜竊信用卡并使用的以盜竊罪定罪處罰屬于法律擬制；行為人盜竊信用卡，既沒(méi)有取得財(cái)產(chǎn)性利益，也沒(méi)有取得現(xiàn)金，只有在自動(dòng)柜員機(jī)上轉(zhuǎn)賬時(shí)才實(shí)現(xiàn)了利益盜竊，在自動(dòng)柜員機(jī)上提取現(xiàn)金以及在銀行柜臺(tái)提取現(xiàn)金時(shí)，都使得銀行損失了現(xiàn)金，在特約商戶消費(fèi)時(shí)使特約商戶損失了商品，銀行及特約商戶的損失最終能否得到彌補(bǔ)，不影響刑法上將其評(píng)價(jià)為被害人；既然自動(dòng)柜員機(jī)屬于金融機(jī)構(gòu)，則用竊取或者撿拾的信用卡在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的，屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額達(dá)到特別巨大時(shí)能被判處死刑。
2、司法實(shí)踐中常因?yàn)榇嬖跉⑷撕笏槭那楣?jié)，而不當(dāng)?shù)貙⑺槭楣?jié)評(píng)價(jià)進(jìn)即成犯殺人罪的構(gòu)成要件中，從而不當(dāng)擴(kuò)大了死刑的適用；殺人后的碎尸行為完全符合侮辱尸體罪的構(gòu)成，將其與故意殺人罪數(shù)罪并罰，有助于減少故意殺人罪死刑的適用。
3、本犯毀滅、偽造自己刑事案件的證據(jù)因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远粯?gòu)成犯罪，但這是針對(duì)行為僅侵害了司法作用這一法益而言的；如果所毀滅的證據(jù)屬于他人的財(cái)物，偽造的證據(jù)屬于國(guó)家機(jī)關(guān)公文，則本犯毀滅、偽造證據(jù)的行為完全可能構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪、偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪。
三、期待可能性是評(píng)價(jià)事后行為的重要因素，可以如下幾方面說(shuō)明：
1、本犯藏匿自己、毀滅、偽造自己刑事案件的證據(jù)沒(méi)有期待可能性而不可罰，本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據(jù)的，同樣缺乏期待可能性，也不可罰；本犯自己做虛假供述因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远粯?gòu)成偽證罪，本犯教唆他人雖原則上因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远粯?gòu)成偽證罪的教唆犯，但由于我國(guó)刑法第307條第1款妨害作證罪的規(guī)定，因而行為人以暴力、威脅、賄買等手段指使他人作偽證的，雖不構(gòu)成偽證罪的教唆犯，但可以構(gòu)成妨害作證罪的正犯。
2、本犯犯罪后藏匿自己因?yàn)闆](méi)有期待可能性而不可罰，藏匿同案犯也同樣沒(méi)有期待可能性，因而不可罰；本犯毀滅、偽造自己刑事案件的證據(jù)因?yàn)闆](méi)有期待可能性而不可罰，毀滅、偽造共同犯罪案件的證據(jù)也同樣欠缺期待可能性，因而也不可罰。
四、本犯事后的消極不作為通常不可罰，譬如：
1、不滿十六周歲的人盜竊財(cái)物或者撿拾他人遺忘物，滿十六周歲后繼續(xù)持有的，由于盜竊罪與侵占罪均屬于狀態(tài)犯，盜竊、侵占行為在滿十六周之前已經(jīng)完成，以后只是不法狀態(tài)的持續(xù)，單純消極持有該財(cái)物的，由于無(wú)法將該財(cái)物評(píng)價(jià)委托物、遺忘物、埋藏物，不符合侵占罪的構(gòu)成要件，行為人無(wú)罪。
2、間歇性精神病人在不能控制自己行為的時(shí)候?qū)嵤┝藗π袨?，在精神恢?fù)正常時(shí)意識(shí)到被害人為自己所傷害，在能夠救助而不救助的情況下導(dǎo)致被害人死亡的，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。
3、十六周歲生日當(dāng)天將大石頭放置鐵軌上，生日后第二天不予移除而發(fā)生鐵路事故的，構(gòu)成不作為的故意破壞交通設(shè)施罪。
【作者簡(jiǎn)介】
陳洪兵，清華大學(xué)法學(xué)院2006級(jí)刑法學(xué)博士研究生。
【注釋】
[
1] “擇一認(rèn)定”是德國(guó)的一種刑法理論。德國(guó)學(xué)者舉例說(shuō)，在被告人處沒(méi)有發(fā)現(xiàn)一套從物主處盜竊的首飾。該受盜竊罪指控的被告人辯解說(shuō)，首飾是他從一陌生人處買來(lái)的；購(gòu)買贓物符合窩藏罪的犯罪構(gòu)成要件。不可能對(duì)犯罪事實(shí)作其他解釋。被告人要么實(shí)施了盜竊行為，要么實(shí)施了窩藏行為。在此情況下，同樣應(yīng)當(dāng)適用“疑問(wèn)時(shí)有利于被告人”原則：被告人即不得因盜竊，也不得因窩藏而受到裁判，而是應(yīng)當(dāng)宣告其無(wú)罪，因?yàn)榫捅I竊和窩藏這兩個(gè)行為本身而言，沒(méi)有哪一個(gè)行為得到證實(shí)。但是，這樣一種分離的觀察方法對(duì)于事實(shí)情況而言是不公正的，因?yàn)椴还茉趺凑f(shuō)，已經(jīng)得到證實(shí)的是，被告人一定實(shí)施了上述兩個(gè)犯罪行為之一。在此等情況下，為了避免不正確的無(wú)罪宣告，在特定條件下適用較輕之法律（擇一認(rèn)定）。擇一認(rèn)定是一個(gè)出于刑事政策理由的“疑問(wèn)時(shí)有利于被告人”原則的例外，而且，此等例外情況也適用于這樣一些情況，即在這些情況中，不同的可能性不是存在于或多或少的層次關(guān)系中，而是存在于擇一關(guān)系中。Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker ＆ Humblot， 1996， S.144.
[
2] 從這個(gè)意義上講，殺人之后才產(chǎn)生獲取被害人財(cái)物的意思而拿走死人身上財(cái)物的，在我國(guó)將其評(píng)價(jià)為盜竊罪或者侵占罪都存在疑問(wèn)。因?yàn)樘稍诨慕家巴獾乃勒呱砩系呢?cái)物，既難言屬于死者占有，也不能說(shuō)屬于死者的遺忘物。國(guó)內(nèi)有學(xué)者主張將遺忘物作規(guī)范意義的解釋，將死者身上或者身邊的財(cái)物歸入“遺忘物”，從而可以將拿走死者身上財(cái)物的行為評(píng)價(jià)為侵占罪。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第726頁(yè)。但筆者認(rèn)為將死者身上的財(cái)物評(píng)價(jià)為死者“遺忘”物可能已經(jīng)超出所容許的文字解釋的射程范圍。
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[22] Vgl. Cramer=Sch?nke=Schr?der, Kommentar, Vorbem., §25, Rdnr., 20.
