建設(shè)單位取得國(guó)有土地使用權(quán)可通過(guò)有償和無(wú)償方式獲得，對(duì)于重點(diǎn)基礎(chǔ)設(shè)施和非營(yíng)利性的公共服務(wù)PPP項(xiàng)目用地，可以通過(guò)劃撥方式取得土地使用權(quán)；營(yíng)利性的公共服務(wù)PPP項(xiàng)目用地，應(yīng)當(dāng)以有償方式獲取土地使用權(quán)。項(xiàng)目劃撥用地在處置上會(huì)存在：劃撥用地政策變動(dòng)、政府無(wú)償收回、出讓金優(yōu)于抵押權(quán)人的權(quán)益、抵押合同是否生效等風(fēng)險(xiǎn)。
一、國(guó)有土地使用權(quán)獲取
根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條，“建設(shè)單位使用國(guó)有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得。下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地”。即國(guó)有土地使用權(quán)取得方式分為有償和無(wú)償兩種方式。
國(guó)有建設(shè)用地是指現(xiàn)有的屬于國(guó)家所有的建設(shè)用地，包括城市市區(qū)內(nèi)土地、城市規(guī)劃區(qū)外現(xiàn)有鐵路、公路、機(jī)場(chǎng)、水利設(shè)施、軍事設(shè)施、工礦企業(yè)使用的國(guó)有土地；國(guó)營(yíng)農(nóng)場(chǎng)內(nèi)的建設(shè)用地等，還有依法征用的原屬于農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地、辦理了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和征用的農(nóng)民集體所有的和依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的國(guó)有農(nóng)用地。國(guó)家對(duì)國(guó)有建設(shè)用地管理實(shí)行的是所有權(quán)和使用權(quán)分離的辦法，即國(guó)有土地的所有權(quán)永久屬于國(guó)家，不可流動(dòng)，而土地使用權(quán)可以依法流動(dòng)，即可以出讓?zhuān)ɑ騽潛埽⑥D(zhuǎn)讓、抵押等。
（一）有償使用方式
國(guó)有土地有償使用是指國(guó)家將一定時(shí)期內(nèi)的土地使用權(quán)提供給單位和個(gè)人使用，而土地使用者一次或分年度向國(guó)家繳納土地有償使用費(fèi)的行為。土地有償使用方式是今后供地的主要方式，今后除一些經(jīng)批準(zhǔn)可以采用劃撥方式供地外，都應(yīng)當(dāng)采用有償使用的方式。目前，國(guó)有土地有償使用的方式主要有三種：
1、 國(guó)有土地使用權(quán)出讓。是指國(guó)家將一定年限內(nèi)的土地使用權(quán)出讓給土地使用者，由土地使用者一次性向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金和其他費(fèi)用的行為，在土地使用期限內(nèi)，土地使用者可以按國(guó)家規(guī)定和合同約定的用途使用土地，也可以依法轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。土地使用期屆滿，如果仍需繼續(xù)使用可以依法重新申請(qǐng)，批準(zhǔn)后重新簽定土地使用合同。否則土地?zé)o償收回。在土地使用期限內(nèi)國(guó)家一般不得收回，如因公共目的確需收回，應(yīng)當(dāng)按使用的年限及土地使用者開(kāi)發(fā)投資情況予以補(bǔ)償。
土地使用者在土地使用期內(nèi)需要改變土地用途的應(yīng)當(dāng)經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并與土地行政主管部門(mén)重新簽定土地使用權(quán)出讓合同或土地使用權(quán)出讓的補(bǔ)充合同。否則，將不得改變合同約定的用途。
目前，我國(guó)土地使用權(quán)的出讓方式一般有四種：招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌和協(xié)議方式。使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，合法權(quán)益受?chē)?guó)家法律保護(hù)?！ ?/span>
2、 國(guó)有土地租賃。即國(guó)家將一定時(shí)期內(nèi)的土地使用權(quán)讓與土地使用者使用，由使用者與縣級(jí)人民政府土地行政主管部門(mén)簽訂一定期限的土地租賃合同，而土地使用者按年度向國(guó)家繳納租金的行為。其不同于一般的土地使用權(quán)出租，根據(jù)《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》，對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地，無(wú)論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實(shí)行出讓?zhuān)粚?shí)行租賃。即，除經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地外，其他用地可以通過(guò)國(guó)有土地租賃的方式取得。
3、 國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股。將一定時(shí)期的國(guó)有土地使用權(quán)出讓金作價(jià)，作為國(guó)家的投資計(jì)作國(guó)家的股份，實(shí)際上這一種方式也可以作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓的一種特殊形式，是國(guó)有企業(yè)劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行有償使用的方式之一，由企業(yè)持有該土地使用權(quán)，并可依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股形成的國(guó)家股股權(quán)，依法由國(guó)有股權(quán)持股單位統(tǒng)一持有。不同于一般的土地使用權(quán)的作價(jià)入股，根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第23條規(guī)定，依法取得的土地使用權(quán)，可以依照相關(guān)規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。這里依法取得的土地使用權(quán)通常是指以出讓、轉(zhuǎn)讓或者劃撥等方式取得的土地使用權(quán)。
國(guó)有土地出讓方式作為有償使用方式之一，是之前、現(xiàn)在及未來(lái)主要的國(guó)有土地使用權(quán)取得方式，關(guān)于其政策文件也比較成熟。從1979年頒布的《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》提出國(guó)家可以向外商投資企業(yè)出租土地開(kāi)始，到1999年國(guó)土部頒布的《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》，國(guó)家逐步推行國(guó)有土地租賃政策，土地使用權(quán)使用主體由指定到不指定。國(guó)家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）是國(guó)家為了支持國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展，進(jìn)一步推行土地有償使用制度，明晰土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系，盤(pán)活和顯化土地資產(chǎn)，對(duì)改制的國(guó)有企業(yè)涉及的劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行資產(chǎn)處置的一種方式。依據(jù)現(xiàn)有政策法律法規(guī)，并沒(méi)有明確禁止非國(guó)有企業(yè)不可以通過(guò)“國(guó)有土地租賃、國(guó)家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）”這兩種方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，但當(dāng)前各級(jí)政府出于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)等因素考慮，非國(guó)有企業(yè)通過(guò)這兩種方式取得土地使用權(quán)并沒(méi)有得到普遍認(rèn)可。
（二）無(wú)償使用方式
國(guó)有土地?zé)o償使用主要指通過(guò)劃撥方式獲取土地使用權(quán)，指經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)后，在土地使用權(quán)者依法繳納了土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)償費(fèi)及其他費(fèi)用后，國(guó)家將土地交付給土地使用者使用，或者國(guó)家將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。劃撥土地使用權(quán)具有以下特點(diǎn)：
1、 劃撥土地使用權(quán)沒(méi)有期限的規(guī)定。
2、 劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，即不得流轉(zhuǎn)。如果需要轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等，應(yīng)當(dāng)辦理土地出讓手續(xù)或經(jīng)政府批準(zhǔn)。土地使用者不需要使用時(shí)，由政府無(wú)償收回土地使用權(quán)。
3、 對(duì)劃撥土地使用權(quán)用途不得改變，要改變用途要經(jīng)批準(zhǔn)，并重新簽訂合同。不屬于劃撥范圍的，要實(shí)行有償使用。
4、 取得劃撥土地使用權(quán)，只需繳納國(guó)家取得土地的成本和國(guó)家規(guī)定的稅費(fèi)，不需繳土地有償使用費(fèi)。
因劃撥土地使用權(quán)是國(guó)家給予的一種特殊政策。因此《土地管理法》對(duì)可以采取劃撥土地使用權(quán)的范圍作出了規(guī)定。根據(jù)《劃撥用地目錄》（國(guó)土資源部令第9號(hào)），劃撥用地包括：
1、 國(guó)家機(jī)關(guān)用地；
2、 軍事用地，是指軍事設(shè)施用地；
3、 城市基礎(chǔ)設(shè)施用地。是指城市給水、排水、污水處理、供電、通信、煤氣、熱力、道路、橋涵、市內(nèi)公共交通、園林綠化、環(huán)境衛(wèi)生、消防、路標(biāo)、路燈等設(shè)施用地；
4、 公益事業(yè)用地。是指各類(lèi)學(xué)校、醫(yī)院、體育場(chǎng)館、圖書(shū)館、文化館、幼兒園，托兒所、敬老院、防疫站等文體、衛(wèi)生、教育、福利事業(yè)用地；
5、 國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地。是指中央投資、中央和地方共同投資，以及國(guó)家采取各種優(yōu)惠政策重點(diǎn)扶持的煤炭、石油、天然氣、電力等能源項(xiàng)目，鐵路、公路、港口、機(jī)場(chǎng)等交通項(xiàng)目；水庫(kù)、防洪、江河治理等水利項(xiàng)目用地；
6、 其他項(xiàng)目用地，法律和法規(guī)明確規(guī)定可以采用劃撥方式供地的其他項(xiàng)目用地。
二、PPP項(xiàng)目用地權(quán)益獲取
（一）PPP項(xiàng)目獲取土地使用權(quán)方式
據(jù)《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)金[2014]76號(hào)），“城市基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、軌道交通、醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施等”是各級(jí)財(cái)政部門(mén)要重點(diǎn)關(guān)注推行PPP模式的領(lǐng)域。
《國(guó)家發(fā)展改革委關(guān)于開(kāi)展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見(jiàn)》（發(fā)改投資[2014]2724號(hào)）強(qiáng)調(diào)PPP模式主要適用于政府負(fù)有提供責(zé)任又適宜市場(chǎng)化運(yùn)作的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施類(lèi)項(xiàng)目。燃?xì)?、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設(shè)施，公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓(xùn)、健康養(yǎng)老等公共服務(wù)項(xiàng)目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護(hù)等項(xiàng)目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮(zhèn)化試點(diǎn)項(xiàng)目，應(yīng)優(yōu)先考慮采用PPP模式建設(shè)。
根據(jù)財(cái)政部、發(fā)改委意見(jiàn)，PPP項(xiàng)目主要集中于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域。根據(jù)國(guó)家土地供應(yīng)方式及用地劃撥目錄，對(duì)于PPP項(xiàng)目，對(duì)于重點(diǎn)基礎(chǔ)設(shè)施和非營(yíng)利性的公共服務(wù)用地，可以通過(guò)劃撥方式取得土地使用權(quán)；營(yíng)利性的公共服務(wù)用地，應(yīng)當(dāng)以有償方式獲取土地使用權(quán)，主要是采取協(xié)議出讓方式，但對(duì)新增的要采取招拍掛方式。
（二）PPP項(xiàng)目用地處置
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)，PPP項(xiàng)目通過(guò)出讓等有償取得土地使用權(quán)，可以自主處置土地使用權(quán)；通過(guò)劃撥方式取得的土地使用權(quán)，主要有以下三種處置方式。
1、 無(wú)償收回
據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，出現(xiàn)以下幾種情況，政府有權(quán)收回土地使用權(quán)。
（1）因遷移、解散、撤銷(xiāo)、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的；
?。?）國(guó)家為了公共利益需要和城市規(guī)劃的要求收回土地使用權(quán)；
?。?）各級(jí)司法部門(mén)沒(méi)收其所有財(cái)產(chǎn)而收回土地使用權(quán)；
?。?）土地使用者自動(dòng)放棄土地使用權(quán)；
?。?）未經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，連續(xù)2年未使用；
?。?）不按批準(zhǔn)用途使用土地；
?。?）鐵路、公路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等核準(zhǔn)報(bào)廢的土地。
《條例》還規(guī)定，無(wú)償收回劃撥土地使用權(quán)時(shí)，對(duì)其地上建筑物、其他附著物，政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況給予適當(dāng)補(bǔ)償。
2、 轉(zhuǎn)讓、出租和抵押
以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，一般是無(wú)償?shù)幕蛘呤抢U納了土地補(bǔ)償、安置等較低的費(fèi)用后取得的，相對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)也是無(wú)償?shù)?。因此劃撥土地使用?quán)在轉(zhuǎn)讓、出租、抵押上受到嚴(yán)格的條件限制。
《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第45條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。”可見(jiàn)，劃撥用地使用權(quán)的并非不能轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，只是權(quán)利人在行使這些權(quán)利時(shí)受到一定程度的限制而已。條例第45條規(guī)定：經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：
?。?）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；
（2）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；
?。?）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；
（4）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。
（三）有償使用
以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合劃撥用地目錄的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用。
2001年10月22日國(guó)土資源部頒布了《劃撥用地目錄》（國(guó)土資源部令第9號(hào)）提出：“以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用。”
（四）項(xiàng)目劃撥用地處置風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)PPP項(xiàng)目劃撥用地三種處置方式，可看出PPP項(xiàng)目通過(guò)劃撥方式取得的土地使用權(quán)，在處置上會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)。
第一，劃撥用地政策改革的風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)國(guó)務(wù)院《節(jié)約集約利用土地規(guī)定（草案）》（征求意見(jiàn)稿）第十六條：“國(guó)家逐步縮小劃撥用地范圍。除軍事、社會(huì)保障性住房和特殊用地等可以繼續(xù)以劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)外，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施（產(chǎn)業(yè)）、城市基礎(chǔ)設(shè)施以及各類(lèi)社會(huì)事業(yè)用地逐步實(shí)行有償使用?！眲潛苡玫胤秶鸩娇s小，將影響PPP項(xiàng)目取得土地使用權(quán)方式，對(duì)于通過(guò)劃撥取得土地使用權(quán)，存在劃撥變?yōu)槌鲎尣⑶乙笱a(bǔ)交土地出讓金的可能。補(bǔ)交土地出讓金是政府兜底還是項(xiàng)目公司（SPV）出資，對(duì)于PPP項(xiàng)目而言將有一定程度的影響，尤其是非經(jīng)營(yíng)性和準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目。
第二，政府無(wú)償收回的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條，“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷(xiāo)、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。對(duì)劃撥土地使用權(quán)，市、縣人民政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無(wú)償收回，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。”本條規(guī)定的情形，屬于可以無(wú)償收回劃撥土地使用權(quán)的情形，如果已經(jīng)設(shè)定抵押的劃撥土地使用權(quán)被無(wú)償收回，則相應(yīng)的抵押權(quán)也會(huì)消失。
第三，出讓金優(yōu)于抵押權(quán)人的權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《擔(dān)保法》第五十六條及《城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)或連同地上建筑物一并抵押的，在處分土地使用權(quán)和建筑物時(shí)，需先從所得價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，余下價(jià)款抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。因此，在融資擔(dān)保中，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)充分考慮劃撥土地使用權(quán)應(yīng)繳納的出讓金部分，合理確定其抵押價(jià)值。
第四，抵押合同是否生效的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十條及第一百八十七條，建設(shè)用地使用權(quán)（無(wú)論該等土地使用權(quán)性質(zhì)是劃撥地還是出讓地）抵押，采用登記生效主義。但實(shí)務(wù)操作過(guò)程中一般都在以劃撥土地使用權(quán)及其地上附著物設(shè)定抵押時(shí)，抵押雙方往往僅簽署抵押合同，而沒(méi)有到土地管理部門(mén)辦理登記，這可能將導(dǎo)致抵押無(wú)效，抵押權(quán)不成立，那么抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)將不受法律保護(hù)。當(dāng)然我們注意到就劃撥土地使用權(quán)而言，《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定，如果在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金的，亦符合規(guī)定。當(dāng)時(shí)的國(guó)家土地管理局在《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)管理有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》中，亦明確在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押管理工作中，采取補(bǔ)辦出讓手續(xù)，補(bǔ)交出讓金的做法是符合《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和財(cái)政部有關(guān)規(guī)定的。
三、小結(jié)
獲取土地使用權(quán)方式包括有償使用和無(wú)償使用兩種方式，有償使用方式包括國(guó)有土地使用權(quán)出讓、國(guó)有土地租賃和國(guó)有土地作價(jià)入股或出資三種方式；無(wú)償使用主要指通過(guò)劃撥方式獲取土地使用權(quán)。
對(duì)于PPP項(xiàng)目用地而言，重點(diǎn)基礎(chǔ)設(shè)施和非營(yíng)利性的公共服務(wù)用地，可以通過(guò)劃撥方式取得土地使用權(quán)；營(yíng)利性的公共服務(wù)用地，應(yīng)當(dāng)以有償方式獲取土地使用權(quán)，主要是采取協(xié)議出讓方式，在政府允許和與相關(guān)政策不沖突的情況下，也可通過(guò)租賃和國(guó)有土地作價(jià)入股或出資方式有償取得土地使用權(quán)。
依據(jù)PPP項(xiàng)目主要類(lèi)型及當(dāng)前土地管理政策，大部分應(yīng)以劃撥無(wú)償方式取得土地使用權(quán)，劃撥用地在處置上包括無(wú)償收回、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押及有償使用三種方式，通過(guò)劃撥取得土地使用權(quán)的PPP項(xiàng)目，會(huì)存在劃撥用地政策變動(dòng)、政府無(wú)償收回、出讓金優(yōu)于抵押權(quán)人的權(quán)益、抵押合同是否生效等風(fēng)險(xiǎn)。
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