顧曉敏劉華敏
受賄罪作為職務(wù)犯罪，其重要特征就是身份犯，即只有國(guó)家工作人員才可以構(gòu)成該罪。對(duì)于非國(guó)家工作人員是否可以作為職務(wù)犯罪的共犯，理論界和實(shí)務(wù)界一度爭(zhēng)論頗大。近期“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第七條明確規(guī)定了特定第三人可以成為受賄罪職務(wù)犯罪身份犯的共犯。
筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定身份犯的目的在于保護(hù)特定的法益，無(wú)身份者雖然不能以單獨(dú)行為侵犯該法益，但是可與有身份者的行為結(jié)合為一個(gè)整體對(duì)法益進(jìn)行侵害。而且，受賄罪是復(fù)行為犯，利用職務(wù)便利的行為和收受財(cái)物的行為共同構(gòu)成該罪的實(shí)行行為，行為復(fù)合性導(dǎo)致部分實(shí)行行為完全具有可轉(zhuǎn)讓的特征，所以，無(wú)身份者在與有身份者達(dá)成合意的情況下分工合作共同完成利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀利和收受財(cái)物的行為完全可以成立身份犯共犯。這與刑法在總則部分對(duì)共同犯罪的規(guī)定也是契合的。
但是，筆者認(rèn)為，在肯定特定第三人可以成為受賄罪身份犯的共犯時(shí)，對(duì)成立共犯的適用條件應(yīng)從如下方面嚴(yán)格地限定：
第一，特定第三人成為受賄共犯的首要要件是必須與國(guó)家工作人員通謀。所謂通謀，即要求國(guó)家工作人員與特定第三人有共同的犯罪故意和完整的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，特定第三人不僅應(yīng)明知收受請(qǐng)托人財(cái)物與國(guó)家工作人員職務(wù)便利有關(guān)，而且與國(guó)家工作人員形成犯罪的意思聯(lián)絡(luò)時(shí)應(yīng)當(dāng)積極地商議、策劃或參與整個(gè)受賄行為。通謀從刑法理論上講一般分為事前通謀、事中通謀和事后通謀三種情形，但從《意見》規(guī)定來(lái)看，排除了事后通謀的情形，這是因?yàn)椋?br>
首先，從犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，我國(guó)刑法理論界和實(shí)務(wù)界一直以行為人取得賄賂物作為受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，因此在《意見》規(guī)定的該類型受賄犯罪應(yīng)以特定第三人收取財(cái)物為整個(gè)犯罪完成的標(biāo)志。那么，按此理解，通謀的過(guò)程也應(yīng)在收取財(cái)物之前完成，所以如果特定第三人收取財(cái)物后才知道所收取財(cái)物與國(guó)家工作人員職務(wù)行為有關(guān)，且僅將請(qǐng)托人的請(qǐng)托要求告知國(guó)家工作人員再?zèng)]有進(jìn)一步行為的，在這種情況下，國(guó)家工作人員的受賄犯罪已經(jīng)既遂，特定關(guān)系人不可能再參加到犯罪中來(lái)。國(guó)家工作人員與特定第三人在犯罪完成之前根本沒有形成共同的犯罪故意，顯然不宜將特定第三人以共犯論處。
其次，按《意見》規(guī)定，請(qǐng)托人給予特定第三人財(cái)物必須出于國(guó)家工作人員的授意，那么特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員的犯罪合意也只可能發(fā)生在事前或事中，所以《意見》中通謀應(yīng)該排除事后通謀的情形。實(shí)踐中比較常見的情形是：1．特定第三人與國(guó)家工作人員事前已經(jīng)商量策劃好由特定關(guān)系人收受請(qǐng)托人財(cái)物，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便完成請(qǐng)托事項(xiàng)；2．國(guó)家工作人員與特定第三人均在收受請(qǐng)托人財(cái)物之現(xiàn)場(chǎng)，雖然二者事前未合意，但是特定第三人明知國(guó)家工作人員授意請(qǐng)托人向其提供財(cái)物與國(guó)家工作人員職務(wù)有關(guān)，屬于賄賂，仍當(dāng)場(chǎng)與國(guó)家工作人員達(dá)成默契，接受請(qǐng)托人所提供財(cái)物。
第二，特定關(guān)系人成立受賄罪共犯必須有共同實(shí)施犯罪的實(shí)行行為。按照共同犯罪理論，從犯罪行為的分工來(lái)劃分，有組織行為、教唆行為、幫助行為和實(shí)行行為四種?！兑庖姟分袕?qiáng)調(diào)特定關(guān)系人成立共犯不僅要與國(guó)家工作人員通謀，而且要“共同實(shí)施前款行為”，依據(jù)受賄行為復(fù)合性理論，利用職務(wù)之便為他人謀利益的行為和收取請(qǐng)托人財(cái)物的行為均為實(shí)行行為，而《意見》中第一款表明，作為該類型受賄罪基本犯罪構(gòu)成中必須包含特定關(guān)系人實(shí)施收取財(cái)物的行為，因此明確限定了特定關(guān)系人成立共犯的條件，即只承認(rèn)特定關(guān)系人作為實(shí)行犯一種情形。表現(xiàn)為特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員共謀，雙方分工合作，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀利益，由特定關(guān)系人收取請(qǐng)托人財(cái)物。如果特定關(guān)系人僅有教唆行為或者簡(jiǎn)單的幫助行為，而沒有實(shí)施收取財(cái)物的行為，就不能成為受賄罪的共犯。
第三，特定關(guān)系人以外的其他人成立共犯，必須具備與國(guó)家工作人員共同占有所收取財(cái)物的要件。司法實(shí)踐中，近親屬、情人等特定關(guān)系人出面收受請(qǐng)托人財(cái)物，因?yàn)槠渑c國(guó)家工作人員的特殊利益關(guān)系，即使由特定關(guān)系人獨(dú)享請(qǐng)托人給予的財(cái)物，也可以得出該財(cái)物應(yīng)屬特定關(guān)系人和國(guó)家工作人員共有的結(jié)論。但是，特定關(guān)系人以外的其他人，因?yàn)楹茈y判斷他們與國(guó)家工作人員之間是否存在共同利益關(guān)系，存在怎樣的共同利益，因此要證明他們確實(shí)與國(guó)家工作人員存在受賄的共同故意和共同行為是比較困難的。但如果特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員有共同占有請(qǐng)托人提供財(cái)物的事實(shí)，則在司法操作層面可以比較方便地認(rèn)定他們之間的共同利益關(guān)系和存在受賄犯罪的共同故意問(wèn)題，以受賄罪共犯論處也就順理成章了。
由于《意見》第七條在《意見》中屬于特別規(guī)定，基于體例的需要，故該條強(qiáng)調(diào)的賄賂形式是《意見》前六條規(guī)定的交易、干股、投資、理財(cái)、賭博、掛名工資等，但這并不表明在由特定關(guān)系人收受賄賂的問(wèn)題上，只有這六種形式可以構(gòu)成受賄罪。相反，根據(jù)舉輕以明重的刑法原則，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人直接將賄賂款給予特定關(guān)系人的，同樣應(yīng)以受賄論處；特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀取利益并收受賄賂款的，或者特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益并與國(guó)家工作人員共同占有賄賂款的，均應(yīng)以受賄罪的共犯論處。
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