應(yīng)對職業(yè)打假申訴舉報的對策及建議
來源：山東省煙臺市工商局
職業(yè)打假人是指具有一定對商品的專業(yè)鑒別知識，以牟利為目的購買不合格或不合規(guī)的商品，然后以消費者身份向有權(quán)機關(guān)主張權(quán)利，索取高額懲罰性賠償?shù)膫€人或組織。2016年以來，煙臺市芝罘區(qū)市場監(jiān)管局消費者投訴中心接到職業(yè)打假人的投訴舉報案件312起，占有效案件的24%。由于職業(yè)打假人對法律程序相當(dāng)熟稔，因此對基層執(zhí)法人員的處訴工作提出了更高的要求。本文淺析職業(yè)打假人的成因和社會影響，探討如何在市場監(jiān)管部門的職責(zé)范圍內(nèi)妥善處理職業(yè)打假人舉報，規(guī)避職責(zé)風(fēng)險。
一、職業(yè)打假人的歷史淵源
1994年頒布的《消費者權(quán)益保護法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！边@條“退一賠一”的規(guī)定很快造就了以王海為代表的第一批職業(yè)打假人。2013年新《消法》的修訂，進一步規(guī)定“退一賠三”“最低五百元”的懲罰性賠償條款；2014年最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》司法解釋，明確支持知假買假。2015年新《食品安全法》實施，規(guī)定可“退一賠十”，“最低一千元”。自此，該群體迅速壯大，并且目標并不限于傳統(tǒng)意義上的假、冒牌商品，針對商品瑕疵、廣告用語的舉報占據(jù)主流，逐利性越發(fā)明顯，稱之為職業(yè)舉報人更為貼切。
二、職業(yè)打假人的基本特點
1.組織專業(yè)化。一開始職業(yè)打假人一般是獨狼式個人行為，現(xiàn)在逐步演化成有組織、有機構(gòu)或小團伙形式。如北京北方狼商務(wù)調(diào)查有限公司劉殿林、北京航馳商務(wù)有限公司蔣勇、容氏家族、濱州劉干、李雪松、楊芳、唐興華等團隊。其公司內(nèi)分工明確，既有網(wǎng)上利用大數(shù)據(jù)跟蹤商家產(chǎn)品信息的，也有文案投遞的，還有專門負責(zé)法律法規(guī)研究的，并且相互之間互通有無，主要針對一些容易索賠的集中投訴，例如今年我們就接到不同團隊對中醫(yī)世家、綠林工具、海之寶展開密集投訴，給基層執(zhí)法人員造成較大的工作壓力。
2.利益最大化。職業(yè)打假人一般從天貓、淘寶等知名網(wǎng)站，或到大型商超現(xiàn)場購買幾十元甚至僅僅幾元價款的商品后，通過當(dāng)場或郵寄的方式向執(zhí)法部門提起投訴舉報，按照法律規(guī)定限額的頂格索賠500至數(shù)千元不等，以最少的成本換取最大的利益。例如王海曾經(jīng)在媒體上公開聲稱，2016年“雙十一”期間，他的打假團隊購假索賠額預(yù)計達1000余萬元。
3.手段多樣化。職業(yè)打假人投訴內(nèi)容一般是商品（食品）標簽標識、營養(yǎng)標簽、配料表、非法添加、產(chǎn)品過期、廣告使用絕對化用語等。訴求一般為全額退回購物款、要求數(shù)倍賠償、要求行政機關(guān)立案查處并書面回復(fù)調(diào)查結(jié)果、要求行政機關(guān)發(fā)放舉報獎勵、要求行政機關(guān)公開行政處罰決定等，通過投訴、舉報、信訪、紀檢、申請公開、行政復(fù)議、行政訴訟等手段，向商家或執(zhí)法機關(guān)主張權(quán)利，逐步遞進達到牟利的目的。甚至有的不法職業(yè)打假人完全不擇手段，打著“職業(yè)打假”的旗號向商家收取保護費，或先將不合格商品放入商家貨架，再向執(zhí)法機關(guān)舉報，以求舉報獎勵或者借機向商家勒索等違法行徑。
三、針對職業(yè)打假人的各方觀點
1.社會觀點。目前，社會上對職業(yè)打假人的評價褒貶不一，正面觀點認為，目前我國的市場監(jiān)管能力還比較薄弱，與人民群眾的消費安全需求之間形成矛盾，而且依法維權(quán)的艱難和消費者維權(quán)意識淡薄、能力欠缺的現(xiàn)實也表明，職業(yè)打假人是市場規(guī)范經(jīng)營的“啄木鳥”，是不可忽視的社會性監(jiān)督制約力量，是對行政監(jiān)管不足、不力的有益補充，一定程度上彌補執(zhí)法部門的監(jiān)管空白，監(jiān)督相關(guān)執(zhí)法部門積極、依法、及時處置問題產(chǎn)品，迫使商家主動改正違法行為。反面觀點認為，職業(yè)打假人是打著維權(quán)旗號的敲詐勒索，目的明確的趨利行為，舉報投訴的都不是商品自身的質(zhì)量問題，僅僅糾結(jié)于廣告用語、產(chǎn)品標簽等細枝末節(jié)，根本不是打假而是假打，占用很大的監(jiān)管資源和執(zhí)法人員的精力，失去了保障消費者權(quán)益的本意。
2.政府觀點。2016年，工商總局在《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法實施條例（送審稿）》起草說明中提出，從法理上看，“職業(yè)打假人”的主觀目的是以高額索賠來牟利，并非生活消費，也未構(gòu)成誤導(dǎo)，不應(yīng)適用《消法》關(guān)于欺詐的懲罰性賠償。實踐中，“職業(yè)打假”多數(shù)是針對廣告用語、標簽標識等不規(guī)范現(xiàn)象，真正打擊假冒偽劣商品和經(jīng)營者欺詐行為的作用很小。另外，“職業(yè)打假人”群體迅速擴大蔓延，極大地浪費了行政、司法等公共資源，擾亂了市場秩序，導(dǎo)致經(jīng)營者和“職業(yè)打假人”直接沖突，甚至釀成群體性事件，有必要及時加以遏制。為此，《條例》第二條在立法層面首次回應(yīng)了社會關(guān)切，明確以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的不適應(yīng)本條例。
3.筆者觀點。無論《消法》規(guī)定的退一賠三還是《食品安全法》規(guī)定的退一賠十，亦或是《廣告法》中的賠償條款，均屬于“懲罰性賠償”的法律概念。賠償，在傳統(tǒng)民法理論上，是以損害為前提的，無損害則無賠償?！皯土P性賠償”也是賠償，當(dāng)然要以損害為前提。普通消費者為生活需要購買了不合格不安全的產(chǎn)品或者服務(wù)，已經(jīng)受到了損害，所以有資格要求“懲罰性賠償”。職業(yè)打假人是以牟利為目的的知假買假，所以不可能受到損害，也就無所謂賠償，更不應(yīng)該有“懲罰性賠償”?？梢姟爸儋I假的消費者”不能等同于“知假買假的職業(yè)打假人”。但是這一觀點并不適用于食品藥品，由于食品藥品安全的特殊性，最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱司法解釋）第三條才明確規(guī)定“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而依然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持”。條文中并沒有提到消費者，而是用購買者定義，并對購買者是否主觀故意不做認定，只針對食品藥品是否違法定性。從實際判例看，職業(yè)打假人在食品藥品上的索賠訴訟成功率很高，這也是我國食品藥品安全形勢使然。對于食品藥品以外的索賠投訴，我們還是要澄清“知假買假的消費者”與“知假買假的職業(yè)打假人”有什么不同？舉例說明：劉女士在超市購買一箱奶，喝后身體不適，劉女士仔細查看包裝發(fā)現(xiàn)奶已過期，于是又購買一箱過期奶投訴索賠。此案例中，劉女士就是一個標準的“知假買假”的消費者，其符合消費者具有的消費目的性、維權(quán)偶發(fā)性和購買對象的單一性特點。而“職業(yè)打假人”與正常的消費者相比，消費并不是其目的，借消費索賠，進而謀取暴利才是其直接目的，也是其最終目的，這也決定了其運作形式、索賠手段、主體組織架構(gòu)都有別于通常意義上的消費者。因此，筆者認為，職業(yè)打假人可以向執(zhí)法部門舉報違法行為，但是除食品藥品外，不應(yīng)索取懲罰性賠償。
四、如何從市場監(jiān)管部門職責(zé)出發(fā)妥善應(yīng)對職業(yè)打假人
雖然當(dāng)前社會輿論對職業(yè)打假人的態(tài)度漸趨理性，職業(yè)打假人法律地位問題漸趨明朗，但是還應(yīng)當(dāng)看到，工商總局起草的《消費者權(quán)益保護法實施條例》尚未正式頒布，并且其中雖然規(guī)定了以牟利為目的不屬于消費者的排除性條款，但是并沒有明確牟利為目的的具體表現(xiàn)形式，還需要部門規(guī)章予以細化。另外，各級法院對于職業(yè)打假人提起的懲罰性賠償訴訟仍有不同判例，甚至兩審結(jié)果完全相反，說明司法界對于此問題仍然存有爭議，因此，在這種形勢未確定的情況下，筆者認為對于職業(yè)打假人的舉報投訴應(yīng)當(dāng)依照法定程序處理，尤其要著力于在法定時限內(nèi)及時告知投訴舉報人的程序。
（一）關(guān)于投訴事項
1.法律依據(jù)：應(yīng)依照《消費者權(quán)益保護法》、《工商行政管理部門處理消費者投訴辦法》、《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》等規(guī)定進行處理。
2.辦理期限：市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)自收到消費者投訴之日起七個工作日內(nèi)予以處理并告知投訴人。符合規(guī)定的投訴予以受理并告知投訴人；不予受理的也應(yīng)當(dāng)告知投訴人不予受理的理由。注意，無論最終決定受理或者不受理，告知投訴舉報人的應(yīng)是結(jié)論而不是措施，即作出決定的內(nèi)容和簡單的理由依據(jù)而不是具體的情況說明之類的。
3.無充分理由不予受理的建議先受理。并不是受理之后就要滿足投訴舉報人的訴求。受理后，當(dāng)事人同意調(diào)解的應(yīng)當(dāng)在受理之日起六十日內(nèi)組織調(diào)解并終結(jié)調(diào)解，同時制作調(diào)解書；當(dāng)事人存在拒絕調(diào)解等情形的，作出終止調(diào)解的決定。注意，作出終止調(diào)解決定的同時應(yīng)告知雙方當(dāng)事人終止調(diào)解而不是僅僅告知投訴人被投訴人的意見。所有的告知行為均應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明，如郵寄憑證、電話錄音、短信截圖等等。
（二）關(guān)于舉報事項
投訴舉報人舉報經(jīng)營者存在涉嫌違法行為的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政處罰法》及行政處罰程序規(guī)定進行處理。
1.辦理期限：應(yīng)當(dāng)自收到投訴舉報之日起七個工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至十五個工作日內(nèi)決定是否立案。決定不予立案的，應(yīng)將結(jié)果告知具名的投訴舉報人；決定立案的，一般應(yīng)自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定，并在作出處理決定后及時告知投訴舉報人。
2.無充分理由不予立案的建議先立案。接到舉報線索后應(yīng)進行核查。在核查階段，如果發(fā)現(xiàn)有違法嫌疑則立案，經(jīng)立案調(diào)查后再做出處理的決定；經(jīng)核查確定違法事實不成立的也應(yīng)作出不予立案的決定。注意：不確定是否違法的可先立案，存在違法嫌疑的不宜在未經(jīng)立案調(diào)查的情況下直接做出不存在違法行為、不予處罰等決定。正確理解并依據(jù)程序規(guī)定適用不予立案、不予處罰、銷案等情形。
五、幾個問題
（一）市場監(jiān)管局受理投訴舉報范圍的問題。工商、質(zhì)監(jiān)、食藥監(jiān)三局都有關(guān)于投訴舉報的處理辦法，三局合一后，很多同志處理投訴舉報仍然存有誤區(qū)，再次澄清一點，市場監(jiān)管局受理投訴舉報范圍涵蓋三個局的所有職能。其中食藥監(jiān)局出臺的投訴處理辦法沒有調(diào)解內(nèi)容，現(xiàn)三局合一后我們就應(yīng)當(dāng)按照工商部門處理消費者投訴辦法進行調(diào)解；質(zhì)監(jiān)局出臺的投訴處理辦法將“用戶”納入受理范圍，因此關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的投訴，無論是消費者還是其他組織，只要是問題產(chǎn)品的使用者，我們都應(yīng)當(dāng)受理。
（二）行政調(diào)解結(jié)果是否可訴的問題。投訴人對調(diào)解行為不服的，不能提起行政復(fù)議、行政訴訟。根據(jù)我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定，公民、法人或者其他組織不能對行政調(diào)解行為提起行政訴訟。所謂行政調(diào)解行為是指在國家行政機關(guān)主持下、以爭議雙方自愿為原則，通過行政機關(guān)的調(diào)解，促使爭議當(dāng)事人達成協(xié)議，從而解決爭議的活動。行政調(diào)解行為有兩大特點：一是，行政機關(guān)沒有行使行政權(quán)以強迫雙方或一方接受特定內(nèi)容的協(xié)議，在調(diào)解過程中行政機關(guān)類似普通的第三人；二是，作為行政調(diào)解結(jié)果的協(xié)議內(nèi)容的達成是雙方自愿接受的結(jié)果，行政調(diào)解協(xié)議也不具有強制執(zhí)行力，如果一方或雙方反悔，任何一方都可以將爭議提交法院，作為普通的民事案件處理。但是要注意一點，接到投訴而不處理就是行政不作為，是可以被起訴的。
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