一、關于境外主體提供擔保的法律規(guī)定
目前，關于境外主體為境內的債務人向境內債權人提供擔保（下稱“外保內貸”）的相關規(guī)定主要體現(xiàn)在我國外匯管理局（下稱“外管局”）于2013 年4 月28 日發(fā)布并自2013 年5 月13 日起實施的《外債登記管理辦法》。該辦法發(fā)布之前外管局的一些通知、規(guī)定中對外保內貸也有所涉及，但內容互有出入，按照從新的原則，《外債登記管理辦法》為目前適用的最新規(guī)定。
除此之外，外管局于2014 年2 月17 日發(fā)布了《跨境擔保外匯管理規(guī)定（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）。該意見中，對外保內貸進行了專章規(guī)定，同時外管局還發(fā)布了與該規(guī)定相關的說明，其中明確闡明了對外保內貸的管理思路，對此將在下文中詳述。
據(jù)此可見，我國當前對于外保內貸的法律依據(jù)為外管局發(fā)布的部門規(guī)章，國家法律、法規(guī)以及最高院的相關司法解釋中尚不存在對外保內貸的相關規(guī)定。
二、關于外保內貸的具體規(guī)制
根據(jù)《外債登記管理辦法》規(guī)定，結合外管局發(fā)布的相關操作指引，外保內貸的相關規(guī)定可總結如下：
1、接受外保內貸的債權人限定為金融機構
根據(jù)《外債登記管理辦法》第18 條規(guī)定，符合規(guī)定的債務人向境內金融機構借款時，可以接受境外機構或個人提供的擔保。
對此，外管局就《跨境擔保外匯管理規(guī)定（征求意見稿）》的說明中，也說明了該監(jiān)管思路，即對外保內貸要進行適度的業(yè)務資格限制，債權人須是境內金融機構，債務人須是非金融機構，被擔保的債務只能是本外幣普通貸款或信用額度。
2、外保內貸中對債權人（金融機構）、債務人的義務
（1）債權人的報備義務
根據(jù)《外債登記管理辦法》之規(guī)定，境內債權人應按相關規(guī)定向所在地外匯局報送相關數(shù)據(jù)。征求意見稿的說明中也要求建立債權人集中登記，由債權人（即境內金融機構）通過資本項目信息系統(tǒng)向外匯局集中辦理數(shù)據(jù)報備。
（2）債務人（借款人）的義務
根據(jù)《外債登記管理辦法》的規(guī)定，對中資企業(yè)與外資企業(yè)做出了不同的規(guī)定。其中，中資企業(yè)辦理境內借款接受境外擔保的，應事前向所在地外匯局申請外保內貸額度，之后在核定的額度內辦理外保內貸業(yè)務，簽訂相關的擔保合同。外商投資企業(yè)辦理境內借款接受境外擔保的，可直接與境外擔保人、債權人簽訂擔保合同。
另外，發(fā)生境外擔保履約的，債務人應到所在地外匯局辦理外債登記，其擔保履約額將納入外商投資企業(yè)外債規(guī)模管理。
三、外保內貸的行政監(jiān)管對擔保效力的影響
1、擔保合同的效力不會受到影響
如前所述，目前關于外保內貸的規(guī)定體現(xiàn)于外管局的部門規(guī)章，其效力等級尚不是可能會影響合同效力的法律或行政法規(guī)，其條文規(guī)定亦僅屬于管理性規(guī)定而不屬于效力性規(guī)定；同時，從征求意見稿的說明中也可以看出，目前監(jiān)管部門自身的理念也是將外匯管理與跨境擔保合同的有效性、合法性判定脫鉤，以充分尊重上位法、國際慣例和市場需求。我們據(jù)此認為，違反有關外保內貸的程序性規(guī)定，對擔保合同的效力不會產(chǎn)生影響。
2、債權人（金融機構）將面臨行政處罰
根據(jù)《外債登記管理辦法》第27 條規(guī)定，未按規(guī)定報送外匯報表等統(tǒng)計資料的，按照《外匯管理條例》第48 條進行處罰，處罰的方式可能是：外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30 萬元以下的罰款。據(jù)此，如果違反外保內貸的相關規(guī)定，金融機構可能會遭受前述行政處罰。
四、關于境外主體的擔保行為能力及擔保物權的有效設立
依據(jù)2011 年4 月1 日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第14 條之規(guī)定，法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力等事項，適用登記地法律，法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。據(jù)此規(guī)定，對境外組織的擔保行為能力，將可能適用設立登記地或者主營業(yè)地的法律。
同時，對境外擔保人提供物的抵押擔保、權利質押擔保的，也涉及到根據(jù)抵押物所在地、權利所屬國家（地區(qū)）的法律判斷是否需要辦理抵、質押登記、備案手續(xù)，以確保抵押權、質權等物權擔保的有效設定。
為此，對于境外主體的擔保行為能力及對擔保行為效力、擔保物權效力，以及對擔保效力可能形成影響的相關批準、備案等程序，還需由登記地律師根據(jù)當?shù)氐姆沙鼍呦鄳姆梢庖娺M行判斷。
五、關于境外當事人在中國境外簽署的合同文本的形式
根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11 條的規(guī)定，在中國境外形成的文件（包括在境外簽署的合同文本、公司內部決議文件、授權文件以及其他相關文件）若未經(jīng)適當?shù)墓C、認證/轉遞程序，在中國境內訴訟、仲裁時，將不能作為證據(jù)使用。但是，對該等主體在境內形成的文件，將無須適用前述規(guī)定。為此，我們提示對于在境外（含港澳臺地區(qū)）形成的有關擔保文件，依據(jù)如下規(guī)定履行相應的法律程序：
1、在外國（不包括香港、澳門及臺灣地區(qū)）形成的文件
在外國形成的文件，應當首先由文件形成地（合同簽署地）的有權公證機構進行公證并出具公證證明，之后再由中國駐當?shù)厥诡I館就公證證明進行認證。
2、在香港地區(qū)形成的文件
在香港地區(qū)形成的文件，應由委托公證人（香港）公證證明，且該公證證明經(jīng)中國法律服務（香港）有限公司審核加章轉遞。并且，委托公證人（香港）出具的公證證明連同合同在內的全部文件，應一律用火漆封印。
3、在澳門地區(qū)形成的文件
自2006 年2 月28 日起，在澳門地區(qū)形成的文件，應由委托公證人（澳門）進行公證并出具公證證明，并經(jīng)中國法律服務（澳門）有限公司加章轉遞。
4、在臺灣地區(qū)形成的文件
目前，中國與臺灣地區(qū)關于法律文件公證文書的轉遞、查證規(guī)則，并不涉及合同的公證和轉遞，合同的公證和轉遞沒有明確的規(guī)定。鑒于此，為避免在臺灣地區(qū)簽署的合同由于未履行適當?shù)某绦蚨荒茏鳛樽C據(jù)使用，應避免在臺灣地區(qū)簽署合同，可根據(jù)具體情況選擇在中國大陸、香港、澳門或其他國家或地區(qū)簽署合同，并依法辦理相應公證、認證、轉遞手續(xù)。
關于前述公證、認證，應當特別注意的是：
（1）合同文本應由合同簽署地的公證機關進行公證，而不是由當事人所在國（即其本國）的公證機關進行公證。
（2）即使只有境外當事人一方在境外簽署合同、債權人并不在境外簽署合同，也應當就境外當事人簽署合同的行為按照上述規(guī)定辦理相應公證及認證/轉遞的手續(xù)。
（3）公證的內容至少包括：證明代表境外當事人的有權簽字人本人于何時、何地在公證人員面前簽署了擔保合同及其他文件；證明境外當事人提供的所有文件復印件與其原件一致。
六、關于擔保權利的行使
1、關于訴訟管轄的法院
如選擇訴訟管轄的，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第129 條規(guī)定，主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄；主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄。據(jù)此，本所認為：對于境外主體對貴司提供的擔保，應當在擔保合同中明確約定與主合同一致的爭議解決方式，同時約定一致的管轄地。
如相關文件中未約定管轄，且該境外主體承擔擔保的方式為連帶責任保證擔保，且貴司擬單獨對其提起訴訟，則依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第265條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中國領域內，或者被告在中國領域內有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄之規(guī)定，則該境外主體可供扣押的財產(chǎn)所在地、合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、侵權行為地、以及其在境內設立的代表機構所在地皆可作為管轄法院。
2、關于送達
由于《中華人民共和國民事訴訟法》對境內外民事訴訟規(guī)定了不同的程序期間，為了避免該規(guī)定給相關訴訟造成不利影響，所以，建議債權人在擔保文件中由該境外主體特別委托一境內主體作為其所有文件的送達聯(lián)系地址，受托主體的接收即視為其接收。
3、關于執(zhí)行
需要提示的是，按照目前的司法實踐，一國法院做出的判決、裁定在外國獲得承認和執(zhí)行，需要履行復雜的程序（有時需要通過外交途徑），有時甚至無法獲得承認和執(zhí)行。因此，在涉外業(yè)務下，如果選擇以訴訟方式解決爭議，在判決執(zhí)行階段將面臨障礙（在香港、澳門地區(qū)申請判決執(zhí)行的除外），進而可能導致債權人的權利不能實現(xiàn)。
綜上來看，外保內貸的行政監(jiān)管程序不會影響到擔保效力，但境外主體的擔保從強制執(zhí)行的角度來看，畢竟涉及到不同法域之間的司法合作，為保障擔保權利的實現(xiàn)，最重要的是將擔保人在境內的財產(chǎn)清單列示，并在貸后對該等財產(chǎn)進行有效監(jiān)管，以便在可能的訴訟中采取有效的措施實現(xiàn)擔保權利。在前述條件下，外保內貸將可以作為常規(guī)的擔保手段，對境內融資起到有效的擔保作用了。
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