解析建設工程“陰陽合同”之法律問題
林镥海
引
所謂“陰陽合同”又稱“黑白合同”，是指當事人就同一標的簽訂的二份或二份以上實質性內容相異的合同，通常把送交政府部門備案的正式合同稱為“陽合同”，把實際履行的補充協議稱為“陰合同”。這一現象在眾多領域均有出現，如商品房買賣、房屋拆遷、房屋租賃等，但在建設工程中尤為顯著。2005年全國人大常委會《建筑法》執(zhí)法檢查組發(fā)布的報告中稱：工程招標中的“黑白合同”問題很突出，“不僅相當普遍而且難以查處” 。
在司法實踐中，究竟是“陽合同”有效還是“陰合同”有效，審判機構有著截然不同的判決，這些判決給市場主體帶來了不同的價值導向，也給建設工程交易活動安全造成了很大的不穩(wěn)定，并牽涉到工程款拖欠，民工工資拖欠等重大問題。因此準確分析建設工程“陰陽合同”的法律性質，正確理解相關法律規(guī)定，確定建設工程“陰陽合同”的法律效力對穩(wěn)定建筑市場，保護交易安全有著重要意義。
以下，將對建設工程合同的特殊性、建設工程“陰陽合同”表現形式和《招標投標法》第46條立法宗旨進行分析，由此來確定建設工程“陰陽合同”的法律效力。
一、建設工程合同的特殊性
合同，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。建設工程合同也是合同的一種，但是由于建設工程商品的特殊性，使它具備了與一般合同不同的特點：
1、建設工程與招標投標的緊密聯系
一般民事合同的成立只需要當事人形成合意，但建設工程合同不僅需要當事人形成合意，還引入了政府部門的監(jiān)管。特別是政府投資項目及對社會有重要影響的公益工程如住宅等，世界各國普遍采用了招標投標方式進行工程承發(fā)包交易活動。我國 2000年1月1日開始實施的《招標投標法》第3條規(guī)定了必須進行招標的范圍，第10條則把招標投標分為公開招標與邀請招標二種。
《合同法》第13條規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。要約與承諾可以有多種表現方式，在招投標過程中則表現為：
（1）招標是特殊的要約邀請。要約邀請是指行為人邀請他人向其提出要約。依據合同訂立的一般原理，招標人發(fā)布招標通告或投標邀請書的直接目的在于邀請投標人投標，投標人投標之后并不當然要訂立合同，因此，招標行為首先是要約邀請，招標文件具有要約邀請中實質性內容及發(fā)出對象不確定的特征。其次，招標行為的特殊性在于它具有與一般要約邀請不同的特征：投標人不響應招標文件的投標一般被視為無效，而且在中標之后，根據《招標投標法》的規(guī)定招標文件當然成為合同的組成部分。
（2）投標是要約。投標人具有訂立合同的意思，他們希望以所報的條件與招標人簽訂合同。投標書具備了合同成立的實質性內容，包括工程項目、工程量、工程的質量要求、工程的安全生產要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責任和解決爭議方式等，表明一經招標人承諾，投標人即受該意思表示的約束。
（3）中標是承諾。在招投標過程中，當評標委員會從投標人中選擇出最佳投標人，選定中標對象后發(fā)出的中標通知書即為承諾，至此雙方對合同的實質性內容就達成了合意。需要指出的是，實踐中中標通知書并不是招標人直接發(fā)出，而是通過政府主管部門發(fā)給中標人。但中標通知書上“發(fā)證單位”仍署名為招標人，而代表政府監(jiān)督職能的招投標辦公室被標注為“鑒證部門”，這并不能改變中標通知書承諾的法律性質。《招標投標法》第45條明確規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”。
從以上論述可見，招投標過程就是要約和承諾的過程，也就是合同成立的方式?！逗贤ā返?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">25條規(guī)定“承諾生效時合同成立”，從這個意義上來說，中標通知書一旦到達投標人，合同即成立。所以也可以說當事人依法進行的招標投標活動，其本身就是締約階段的一種合同行為，中標后依據招標文件、投標文件和中標通知書簽訂的合同只是對建設工程合同的書面確認。
2、招投標形成的合同法律關系的復合性
法律關系是在法律規(guī)范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。按照相對應的法律規(guī)范所屬的法律部門不同，可以分為憲法關系、民事法律關系、經濟法律關系、行政法律關系、刑事法律關系、訴訟法律關系等。通過招投標活動所成立的建設工程合同不僅應受《合同法》的調整，還受到《招標投標法》的調整。所以它具備了民事法律關系與行政法律關系的雙重性質。
（1）民事法律關系。主要體現在招標人和投標人享有平等的法律地位，不受任何人的非法干涉。訂立建設工程合同是一種民事法律行為，它應符合平等、自愿、誠實守信原則。招標人依據自主的意思制定招標文件，根據《招標投標法》的規(guī)定選擇符合條件的中標人，投標人根據自身實力，編制并遞交投標文件。招標人和中標人訂立的建設工程合同屬于《合同法》規(guī)定的十五種有名合同之一，是民事合同。
（2）行政法律關系。主要體現在行政管理部門依法對招投標活動實施的行政監(jiān)管。目前我國對招投標設定的政府基本管理職能有工程報建、招標投標、建設單位資格管理、工程合同管理、發(fā)承包代理單位管理和市場行為的檢查監(jiān)督，工程發(fā)包承包全過程的監(jiān)督管理等。由此可見，招投標過程的主體不僅是招標方與投標方，還包括有政府部門。通過招投標形成的建設工程合同不僅是當事人合意的表現，也體現了社會公共利益。
締結建設工程合同除了《招標投標法》規(guī)定的公開招標和邀請招標方式外，還有一種議標方式。議標是指招標人和投標人就工程合同進行討價還價的商議，通過商談來確定中標人的一種交易方式。議標中的招標人對招標結果有很大的決定權與控制權，體現了招標人權利處分的完全自主性。至于議標形成的建設工程合同，大多國家是充分體現當事人民事權利的自由處分權，不加以干涉的，在這些情況下，它只包含了民事法律關系。但我國有些省市如上海市為了加強對建筑市場的監(jiān)督，規(guī)定議標中的中標通知書與建設工程合同也需要送至政府備案，這樣便也使其具備了民事法律關系與行政法律關系的特點。
二、建設工程“陰陽合同”的形成原因及表現形式
目前在立法中并無“陰陽合同”這一術語，它只是對一種社會現象的概括。建設工程“陰陽合同” 的出現有其深刻原因及復雜的表現形式。
1、形成原因
建設工程“陰陽合同”的形成有社會原因，也有法律原因。
（1）社會原因。目前建筑市場競爭激烈，存在僧多粥少的情況，不少建設方利用自身的地位優(yōu)勢，對施工方提出種種苛刻的要求，而施工方為了生存只得忍氣吞聲，一而再，再而三的簽訂補充協議，接受不平等的條件。黑龍江省牡丹江市就有一個工程，在施工者施工投入了300萬元之后建設方要求簽補充協議，增加下浮率，推遲進度款支付，不簽的話施工者就要在三天內被趕出工地，施工者無奈之下只好接受這一協議。
（2）法律原因。當建設工程合同中包含有民事法律關系與行政法律關系時，私人利益與政府代表的社會公共利益便會形成一對矛盾，這對矛盾沖突時便會引發(fā)當事人追求自身利益的最大化，規(guī)避政府監(jiān)管，從而簽訂“陰陽合同”的行為。歸納起來，“陰合同”主要有以下三方面與“陽合同”不同：墊資、壓價、肢解分包。這幾種行為都是發(fā)包人追求利益最大化的手段，同時也是我國政府主管部門所嚴格禁止的行為。
2、表現形式
“陰陽合同”的稱呼只體現了對合同內容的理解，但從建設工程合同與招投標緊密聯系的角度分析，我們更應從“陰陽合同”簽訂的不同時間來認識它的深刻內涵。
（1）“陰合同”簽訂在中標之前。
由于建設工程的不確定因素很多，市場信息的不對稱性使建設方難以對投標人的經驗及技術、履約能力有準確的判斷，給招標人帶來了諸多風險。為了規(guī)避招投標帶來的施工者選擇的不確定風險，不少招標人想方設法控制招投標的結果，具體表現為：在招投標之前與潛在的投標人進行實質性內容談判，要求寫承諾書對工程取費、付款條件、墊資等做出承諾；有的已選定施工者，簽署了包括工程取費、付款條件、墊資等內容的協議書；甚至有的在實行招投標之前施工者就已進場施工。當設定投標條件或圈定中標人后，建設方再按照政府部門監(jiān)管要求舉行招投標，簽訂用于備案的合同。
在這些行為之下，招標人在招標之前與施工方簽訂的協議書，或施工方出具的承諾書，與中標后簽訂的備案合同肯定有實質差異，于是就形成了一“陰”一“陽”，這一行為實質是規(guī)避建設工程招投標，屬虛假招投標。
（2）“陰合同”簽訂在中標之后。
大部分的“陰合同”是簽訂在中標之前的，但有的“陰合同”也會簽訂在中標之后。根據招投標文件，中標通知書雙方簽訂一份備案的合同，事后根據雙方協商又對備案合同進行實質性內容更改，簽訂實際履行的補充協議。
大部分時候是建設方利用自身的優(yōu)勢地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與招投標文件、中標結果實質性內容相背離的協議。但有時施工者反過來會處于優(yōu)勢地位，施工者千方百計中標取得項目后，利用建設方工期緊等不利情況，在合同談判中要求對招投標文件、中標結果進行修改。有的施工單位就這樣說：工程拿到了，什么都好談的。于是雙方簽訂合法的“陽合同”后，又另行簽訂“陰合同”。還有些時候招標人和中標人為了共同的利益，對原合同進行實質性內容的修改。如原合同規(guī)定的質量要求是“魯班獎”，后為了節(jié)約成本，降低質量要求，招標人與中標人達成一致把質量要求由“魯班獎”改為“合格”。
三、建設工程“陰陽合同”的司法實踐及相關法律規(guī)定
建設工程“陰陽合同”到底是“陰合同”有效還是“陽合同”有效？這是個長期困擾司法機關及建設、施工方的難題。在司法實踐中法院有著不同的利益保護傾向，使同樣的案情有著不同的判決：
1、司法實踐中的不同傾向
（1）實際履行的“陰合同”有效。
2000年原告一杭州建設公司訴被告浙江某房產公司合同糾紛一案中，一審和二審都判定實際履行的補充協議有效。
2000年8月5日雙方訂立了施工合同，并經工商部門鑒證。2000年8月8日又訂立了補充協議，對承包范圍、工期、價款優(yōu)惠、差價結算、工程款支付等做出了不同于施工合同及招標文件內容的約定。一審判定要求按照未實際履行的合同進行結算有違誠實信用原則，認定補充協議有效。二審認為《招標投標法》第46條，第59條的立法本意是要取締這種行為，而不是以該種民事行為無效為要旨，認為補充協議是雙方真實意思表示，且得到了實際履行，據此認定補充協議有效。
從法院認定的事實來分析，此案是典型的“陰陽合同”，一審，二審的判決采用了實際履行原則，從鼓勵交易的角度出發(fā)，傾向了保護民事權利的處分權。
（2）符合招投標規(guī)定的“陽合同”有效。
1998年原告浙江某建筑公司訴被告上海某房產公司合同糾紛一案中，一審、二審及再審都支持了原告的訴請，認定按中標結果簽訂的“陽合同”有效，私下簽訂的實際履行的“陰合同”無效。
1997年8月5日雙方簽訂了一份補充協議，對價款計取、支付方式、工程質量等做出了約定。而后當年8月18日原告中標，9月2日按照招投標文件簽訂了與原協議不同的合同。一審查明補充協議系9月5日簽訂，認為“原被告背離依據招標文件和中標文件訂立的工程合同的實質性內容再行訂立補充合同，且無需要變更合同主要條款的事由發(fā)生，故本案認定補充合同對工程造價的約定無效，這種搞‘陰陽合同’的行為必須禁止，補充合同違背了有關建設工程招投標的公開、公平、公正原則，不符民事活動應遵守的誠實信用的民法原則，故判定補充合同無效?！?br>此案也是典型的“陰陽合同”案件，當民事權利與社會公共利益沖突時，法官選擇了優(yōu)先保護市場競爭秩序，保護社會公共利益。
2、相關法律規(guī)定
以上二個案例都是適用現行法律的結果，但是適用同樣的法律卻產生了決然相反的結果，我們不得不對相關的法律規(guī)定及立法者意圖進行仔細分析。
（1）國家相關法律的發(fā)展軌跡
最早對“陰陽合同”進行規(guī)定的是1992年12月30日國家建設部頒布的《工程建設施工招標投標管理辦法》（已廢除）第37條，規(guī)定“中標通知書發(fā)出30天內，中標單位應與建設單位依據招標文件、投標書等簽訂工程承發(fā)包合同”，它規(guī)定了合同的簽訂應依據招投標文件，表達了立法者力圖維護招投標嚴肅性的傾向，但是它沒有對簽訂合同的內容及形式做出詳細的規(guī)定，簡單的“依據”二字面對復雜的情況缺乏操作性。
隨著建筑市場的蓬勃發(fā)展，合同的表現形式日益復雜，原有的規(guī)定已明顯滯后于建筑市場的發(fā)展，不少地方開始了對“陰陽合同”問題進行探索并以地方性法規(guī)、規(guī)章的形式做出了規(guī)定。1997年3月1日起實施的《上海市建設工程承發(fā)包管理辦法》第27條和1998年1月1日《上海市建筑市場管理條例》第34條均明確規(guī)定：“實行招標發(fā)包的建設工程，其承發(fā)包合同的主要條款內容應當與招標文件、投標標書和中標通知書的主要內容相一致?！?
（2）《招標投標法》第46條
在各地的積極探索下，國家立法者對“陰陽合同”做出了更加具體的規(guī)定，在《招標投標法》第46條中首次表明了對“陰陽合同”效力認定的觀點。它規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。
四、司法解釋對《招標投標法》第46條的探索
《招標投標法》出臺以后，由于建設工程的特殊性和建設工程合同法律關系的復合性，各地法院對《招標投標法》第46條的理解和適用均出現了很大的爭議。為了能準確適用法律，制止目前司法實踐的混亂，最高院在起草《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）時，其中有五稿對第46條做出了解釋。
1、解釋的討論稿（第二稿2002年4月）
第9條“發(fā)包人與承包人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上的工程價款、工期、質量標準等不一致的建設工程合同，其中通過招投標簽訂的合同有效；均未通過招投標簽訂的，實際履行的合同有效?！?br>這一規(guī)定延續(xù)了《招投標法》第46條的精神，堅持招投標的法律效力優(yōu)先于雙方的合意。一方面對它有所發(fā)展，界定了它的實質性內容含義，即“工程價款、工期、質量標準”。但另一方面又產生新的爭議，比如工程款的支付方式、違約責任、建設工程安全生產的責任等，是否屬于合同的實質性內容，在這個問題上，則是仁者見仁，智者見智。
2、解釋的討論稿（第三稿2003年8月26日）
第6條“發(fā)包方與承包方以規(guī)避招投標為目的，就同一建筑工程簽訂兩份以上除工程價款外內容相同的建設工程施工合同，應以實際履行的合同為準。法律規(guī)定必須招標投標的，以招標投標簽訂的合同為準”。
這條規(guī)定力圖在實際履行原則與保護公共利益中尋求平衡，但事與愿違，反而出現了自相矛盾的情況?！耙?guī)避招投標”，就是說應該招投標而未招投標，那么與“必須招投標”屬同一含義，如果出現一個必須招投標的工程，當事人又以規(guī)避招投標為目的簽訂了不同的合同，那么法院不陷入二難了嗎？而且這條規(guī)定的適用范圍僅限于“除工程價款外內容相同的建設工程施工合同”，把“陰陽合同”的法律調整范圍大大縮小，沒有對工程質量、工期等問題進行解答。
3、解釋的征求意見稿（第四稿 2003年12月2日）
第6條規(guī)定“發(fā)包方以排擠其他投標人為目的，利用其在簽約中所處的優(yōu)勢地位，就同一建設工程除與承包人公開簽訂的建設工程施工合同外，又強迫承包人簽訂另一份工程價款、工期等方面與中標簽訂的合同不一致且有利于發(fā)包方的建設工程施工合同。人民法院應認定招標投標時簽訂的合同有效”。
這一規(guī)定對《招標投標法》第46條進行了細化，把“陰陽合同”成立的前提限定為“發(fā)包人以排擠其他投標人為目的，利用其在簽約中所處的優(yōu)勢地位，強迫承包人簽訂”，而且規(guī)定“陰陽合同”實質內容區(qū)別是“工程價款、工期”。但它忽視了“陰陽合同”形成原因的復雜性，“陰陽合同”的形成也有可能是承包人迫使發(fā)包人，也有可能是承發(fā)包出于共同的利益達成一致而形成的。
4、解釋的送審稿（第五稿2004年4月26日）
經過多方討論最高院形成了送審稿，第26條規(guī)定“當事人就同一建設工程再行訂立與中標合同的實質性內容不一致的其他合同，應以中標并經備案的合同作為結算工程款依據”。
這一規(guī)定相比前幾稿又有了改變，但并無多大進步。首先，它回避了對“實質性內容”做出解釋，仍然延續(xù)了《招標投標法》第46條的提法。其次，提出了一個“中標合同”的模糊概念，還不如《招標投標法》第46條規(guī)定的“按照招投標文件簽訂的合同”明確。再次，它沒有向第四稿那樣對“陰陽合同”直接做出效力認定，而只是承認了“陽合同”的結算工程款依據有效，那么也就是僅承認了一部分招投標的效力，使“陰陽合同”各有一部分有效。
5、解釋的送審稿（第六稿2004年8月）
在此次送審稿的第20條就“黑白合同”的認定規(guī)定如下，“當事人就同一建設工程另行簽訂與經過備案的中標合同內容不一致的建設工程施工合同，應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。
這一規(guī)定與上述2004年4月26日的送審稿的意見基本相同。如果一旦通過，在司法實踐中會造成很大的混亂。首先，解釋的送審稿只列明工程造價以陽合同為準，而涉及到千家萬戶的生命和財產的質量、安全生產仍然按照陰合同履行。其次，“中標并經備案的合同”概念模糊不清，因為有的省、市就議標的工程同樣發(fā)中標通知書，同樣要求進行合同備案，例如上海市。
從以上司法解釋的發(fā)展可看出，由于“陰陽合同”表現形式的復雜，社會公共利益與私人利益的沖突及維護建筑市場競爭秩序與鼓勵交易的沖突，最高院對“陰陽合同”的態(tài)度也處搖擺不定的狀態(tài)，這讓我們更加為今后建筑市場的發(fā)展感到擔憂。
五、如何準確理解和適用《招標投標法》第46條
司法解釋的發(fā)展反映了“陰陽合同”在法律適用時面臨的困境。但在掌握建設工程合同的特殊性，認清其復雜的產生原因及表現形式的基礎上，就現行的法律規(guī)定及立法宗旨來說，筆者認為“陰陽合同”的法律效力是可以得到認定的。
1、《招標投標法》第46條立法宗旨
所謂招標投標，是指采購人事先提出貨物、工程或服務采購的條件和要求，邀請眾多投標人參加投標并按照規(guī)定程序從中選擇交易對象的一種市場交易行為。它具有程序規(guī)范、透明度高、公平競爭、一次成交等特點，即公開、公平、公正。立法是為了規(guī)范交易活動，維護交易安全，避免國有資產流失及國家稅賦的合理使用，保障公共利益和公共安全。所以《招標投標法》的立法目的有以下幾個方面：1、規(guī)范招標投標活動；2、保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益；3、提高經濟效益；4、保證項目質量。
《招標投標法》第46條要求招標人、中標人嚴格遵守招標文件及投標文件的規(guī)定。如果允許中標后招標人、中標人對招標文件或投標文件任意更改，那么招標投標活動就失去它真正存在的意義，而且對其他未中標人也是不公平的。所以它的立法宗旨主要有二個方面：
（1）第一方面在于有效維護社會公共利益和公眾安全，防止國有資產的流失和政府官員的腐敗。
招標投標制度最早是在英國十八世紀八十年代誕生的，它的最初起因是政府和公共部門或政府指定的有關機構的采購開支主要來源于法人和公民的賦稅和捐贈。必須以一種特別的采購方式來促進采購盡量節(jié)省開支、最大限度地透明和公開以及提高效率目標的實現。我國是在十一屆三中全會以后逐步開始試行的，經過長期的發(fā)展，在《招標投標法》第3條中規(guī)定了三種必須進行招標投標的情況：第一是關系到社會公共利益、公眾安全的項目；第二是全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；第三是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
從強制招標投標的范圍可看出我國的招投標制度突出了保護公開、公平、公正的市場競爭原則和保護國有資產及維護社會公共利益和公眾安全原則?！墩袠送稑朔ā返?6條對中標后合同簽訂的規(guī)定，正體現了公開、公平、公正的市場競爭原則。違反《招標投標法》第46條規(guī)定，訂立“陰陽合同”的行為是對立法宗旨的嚴重侵犯。如果縱容這種行為，則招標投標制度就形同虛設。
（2）另一方面在于保護其他未中標人的合法權益。
招標投標活動的一大特點是公平。在知悉同等的招標信息下，投標人根據自身實力編制投標文件，招標人根據一定的程序及評標規(guī)則公平地挑選出最佳中標人。投標文件是中標人據以擊敗其他未中標人，贏得中標的依據。違反《招標投標法》第46條規(guī)定，訂立“陰陽合同”的行為直接否定了中標的依據，對其他未中標人是極其不公的。
因此，無論中標人是否受招標人的強迫，簽訂與中標時公開簽訂的建設工程施工合同實質性內容不一致的合同，都是對其他未中標的投標人合法權益的侵犯。
2、適用的范圍
必須是經過招標投標的合同，即公開招標和邀請招標，這也是整部《招標投標法》的適用范圍。議標不適用本條。故最高院在解釋的送審稿的第一稿、第二稿中關于“中標”的概念模糊不清，因為有的省、市（如上海市）議標也發(fā)中標通知書。
3、適用的前提條件
適用此條的前提應該是中標有效。只有在中標有效，依據招標文件和投標文件訂立的“陽合同”的成立合法有效時，才適用此條。如果中標無效，即當“陰合同”簽訂在中標之前時，是虛假招投標，應適用《招標投標法》第43條和第55條的規(guī)定。
4、適用的實質性條件
陰合同必須對陽合同的實質性內容加以變更，對其他內容的變更不適用此條。
5、建設工程合同實質性內容的范圍
《招標投標法》沒有對建設工程合同的“實質性內容的范圍”做出明確規(guī)定，那么按照法律適用的原則，特別法沒規(guī)定的應適用一般法，即《合同法》第30條的規(guī)定：“有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬，履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更”，根據這條規(guī)定，建設工程合同實質性內容的范圍應為：工程項目、工程量、工程的質量要求、工程的安全生產要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責任和解決爭議方式。
6、“陰陽合同”的效力認定
從“陰陽合同”的表現形式上來看，陰陽合同主要有二種情況：一是“陰合同”簽訂在中標之前；另一是“陰合同”簽訂在中標之后，陽合同只是為了應付政府部門的監(jiān)管，陰合同是對陽合同實質性內容的否定。
（1）“陰合同”簽訂在中標之前，“陰陽合同”均無效
《招標投標法》第43條規(guī)定“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”。第55條規(guī)定了依法必須進行招標的項目，當事人進行實質性談判影響中標結果的，中標無效。如果“陰合同”簽訂在中標之前，結果又是“陰合同”的一方成為中標人，那它一般自然影響了中標結果，中標無效，這種情況屬于典型的虛假招投標，由此簽訂的“陽合同”也無效。
而“陰合同”則由于違反了必須經過招投標的規(guī)定，其訂立本身也是無效的。在此過程中，招標人與中標人均是違法者，如果確定“陽合同”有效，則鼓勵了中標人的違法行為，如果確定“陰合同”有效，則支持了招標人的違法行為。據此，“陰陽合同”均應無效。
（2）“陰合同”簽訂在中標之后，“陰合同”對“陽合同”的實質性內容進行變更的，變更的內容無效。
如果“陽合同”的成立是合法有效的，“陰合同”簽訂在“陽合同”之后，則完全適用《招標投標法》第46條。在此情況下，“陰合同”對陽合同中的實質性內容進行變更，根據《合同法》第52條關于判斷合同無效的幾種法定情形的規(guī)定，那么變更的內容應為無效。
六、招投標形成的建設工程合同實質性內容的合法變更
《招標投標法》第46條雖然規(guī)定了不得簽訂背離合同實質性內容的其他協議，但并不是說招投標形成的建設工程合同絕對不能做實質性內容的變更，此種變更只要不違背該條的立法宗旨，就應認定為合法。即應同時具備以下二個條件：
1、變更的前提條件：客觀情況發(fā)生根本性變化。
如果合同成立后的客觀情況與招標投標時發(fā)生了根本性的變化，即招投標時的條件都已不具備時，當時所體現的社會公共利益、公眾安全和第三者的合法權益也發(fā)生了根本性變化。此時如果不允許雙方當事人對合同實質性內容做出變更，則也不符合《招標投標法》第46條的立法宗旨。如采用工程量清單報價中單價閉口的方式進行招投標的，當履約過程中出現類似2003年鋼材價格飛漲（從2500每噸到3500每噸）的情況下，若不允許雙方對價格進行變更，則違背了上述立法宗旨。
本文所稱的客觀情況根本變化與合同法理論上所稱的“情事變更原則”既有區(qū)別又有聯系。二者的區(qū)別主要包含以下兩點。第一，二者的效力不同：情事變更是法理上認為合同可以變更的條件，只要符合情事變更的條件，合同就可以變更或解除，“契約成立后，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果” ；本文所稱的客觀情況根本變化只是合同變更的前提條件，不是合同變更的唯一條件。第二，二者適用的依據不同，我國在《合同法》起草過程中規(guī)定有情事變更原則，而在正式出臺時并沒有對情事變更原則做出明確規(guī)定。但有人認為依據《合同法》第6條規(guī)定的誠實信用原則，可以由法官在司法實踐中加以適用；本文所稱客觀情況根本變化，是源自于《招標投標法》第46條的立法宗旨。而聯系則于二者的適用范圍相似：均是“合同之基礎動搖或喪失” 即社會經濟情勢發(fā)生變化，如通貨膨脹，物價暴漲，市場異常風險，經濟政策等發(fā)生變化。
2、變更的實質條件：當事人協商一致
只有當具備了上述前提條件的情況下，客觀情況允許對合同變更時，根據《合同法》第77條規(guī)定，“當事人協商一致的，可以變更合同”，經雙方當事人協商同意，才可以對合同的實質性內容進行變更。此種變更才能符合《招標投標法》第46條立法宗旨。
所以，根據《招標投標法》第46條的立法宗旨及《合同法》第77條的規(guī)定，經過招投標形成的建設工程合同也可以進行實質性變更，但必須同時符合上述二個條件，缺一不可。
結束語
綜上，通過對招標投標法的立法宗旨、適用的范圍、適用的實質性條件以及“陰陽合同”效力認定等分析，可以看出在現行法律體系下，處理建設工程“陰陽合同”不能一概而論。在適用《合同法》和《招標投標法》時，不能只重視保護民事法律關系，而忽視了行政法律關系，在適用這二部法律發(fā)生沖突時，根據《立法法》規(guī)定及法學理論的原則，應優(yōu)先適用《招標投標法》。
筆者認為文中案例一中的法院就是忽視了保護行政法律關系，把民事權利高于社會公共利益之上，違背了立法者的立法意圖。案例二中雖然法院保護了基于招投標成立的“陽合同”，但是它沒有認真審查“陰陽合同”成立的先后，有趣的是，在此案中原告極力主張“陰合同”成立在“陽合同”之前，而被告極力主張“陰合同”成立在“陽合同”之后。另外，最高法院的送審稿中，對陰陽合同的認定是不全面的。第一，它對實質內容僅局限于工程結算條款，一部分法院對陰陽合同性質的認定也與該送審稿相同，而支付工程款的方式和工程的質量和進度以陰合同（補充合同）為準，這違背了第46條的立法宗旨。第二，送審稿對“中標”概念的理解也有存在爭議。在上海招投標管理辦公室中，議標的也發(fā)中標通知書，這種通知書是否屬于中標的范疇？
筆者認為在現行招投標體系下，為了準確認定建設工程“陰陽合同”的法律效力，便于法律適用，司法解釋應明確以下內容：
1、適用范圍：應該明確是公開招標和邀請招標，議標的不適用此條。
2、適用的前提條件：適用的前提要件必須是中標有效。
3、適用的實質性條件：陰合同必須對陽合同的實質性內容加以變更，對其他內容的變更不適用此條。
4、建設工程合同實質性內容的范圍：建設工程合同實質性內容的范圍應為：工程項目、工程量、工程的質量要求、工程的安全生產要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責任和解決爭議方式。
5、“陰陽合同”的效力認定：應區(qū)分二種情況對待，第一“陰合同”簽訂在中標之前，實質是虛假招標投標的行為，招投標應無效，故“陰陽合同”均應無效，第二“陰合同”簽訂在中標之后，“陰合同”對“陽合同”的實質性內容進行變更的，變更的內容無效。
6、合同實質性內容的合法變更：必須同時滿足以下二個條件：變更的前提條件是客觀情況發(fā)生根本性變化，變更的實質條件是當事人協商一致。
以上對招標投標法的立法宗旨及該法第46條的理解和適用，謹給立法和司法實踐對“陰陽合同”效力的認定提供參考意見。
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