1. 辯方提出：被告人作案手段一般、未使用暴力，是一般猥褻、侮辱婦女行為。 答辯要點：要將強制猥褻、侮辱婦女行為與非強制性猥褻、侮辱婦女行為區(qū)分開來，本法只懲罰以強制方法猥褻、侮辱婦女的行為，對于非強制性的猥褻、侮辱婦女行為不能視作犯罪。本案中，被告人違背婦女意志，采用脅迫等方法跟隨、抓摸婦女乳房、以向婦女顯露生殖器手淫等下流手段，猥褻、侮辱婦女，其行為確已構(gòu)成強制猥褻、侮辱婦女罪。 ［參考案例：（2012）澄少刑初字第177號］
2.辯方提出：被告人沒有實施強制行為，被害人案發(fā)時出于意識清醒的狀態(tài)、屬于自愿，并且被告人與被害人之間的關(guān)系親密，屬于正常交往，因此其行為不構(gòu)成強制猥褻罪。 答辯要點：經(jīng)查，在案證據(jù)中兩位被害人的陳述、多名證人的證言、微信聊天記錄、通話記錄、監(jiān)控錄像、通話錄音、被告人手機中拍攝的照片以及其在偵查階段的供述相互印證可以證明，被告人與二被害人僅僅是網(wǎng)友關(guān)系，并不熟識，被告人利用約被害人見面或吃飯的機會在被害人的飲料、食物中投放藥物，致使二被害人在不知反抗、無法反抗的情況下，被告人違背被害人意志實施猥褻行為，其行為已構(gòu)成強制猥褻罪，故被告人及辯護人的相關(guān)辯護意見不能成立，被告人違背被害人的意志，通過投放催情藥的方式，在被害人不知反抗、無法反抗之際兩次實施強制猥褻行為，其行為已構(gòu)成強制猥褻罪。 ［參考案例：（2018）京01刑終176號］ 3.辯方提出：被告人的行為應(yīng)定強制猥褻罪或強奸罪一罪，不應(yīng)數(shù)罪并罰。 答辯要點：強奸行為與強制猥褻行為觸犯了不同罪名，均可獨立構(gòu)成犯罪。所謂強奸，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為；而強制猥褻是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，對婦女強行實施除性交目的以外的下流行為。行為人基于強制猥褻婦女和強制性交的主觀故意，分別實施了強制猥褻和強奸的客觀行為并造成不同的犯罪后果，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強制猥褻罪和強奸罪，數(shù)罪并罰。 本案中，被告人先出于猥褻的目的而對被害人實施摸舔胸部、親吻嘴唇、摳摸陰道等行為強制猥褻，在猥褻過程中又產(chǎn)生強奸的犯罪故意，并對被害人實施強奸行為，應(yīng)當(dāng)以強制猥褻和強奸罪數(shù)罪并罰。［參考案例：（2016）浙0502刑初982號］
4.辯方提出：被告人未實施暴力脅迫，被害人系被告人店中服務(wù)員，其系自愿，被告人不構(gòu)成犯罪。 答辯要點：本案屬于利用從屬關(guān)系以工作相威脅，對婦女實施猥褻的行為，構(gòu)成強制猥褻婦女罪。本案中，被害人一審當(dāng)庭陳述，其在掙脫被告人過程中遭打耳光，后被告人強行摸其下身致出血，并以不發(fā)工資威脅其不能告訴別人，當(dāng)晚其給姐姐打電話稱欲辭職，追問之下告知事發(fā)經(jīng)過。證人關(guān)于被害人給其打電話的內(nèi)容與被害人陳述印證一致，且醫(yī)院診斷證明被害人處女膜破裂及陰部擦傷，能夠證明被害人不是自愿。被告人利用與被害人工作上的從屬關(guān)系，在店門關(guān)閉、被害人孤立無援的特定環(huán)境下，以扇耳光、不發(fā)工資等手段對被害人實施猥褻，其行為符合強制猥褻罪的構(gòu)成要件。 ［參考案例：（2016）豫01刑終120號］
5.辯方提出：被告人稱其實施的暴力行為是為了劫財不是為了達到猥褻目的，其沒有猥褻的意圖，是因被害人攜帶的錢財少，惱羞成怒才用手指摳摸被害人下體，其行為不構(gòu)成強制猥褻罪。 答辯要點：強制猥褻罪的主觀方面為直接故意，一般具有性刺激、性滿足的目的，但并非僅限于該目的。本案被告人在實施猥褻行為時明知自己該行為不是為了劫財而是為了猥褻被害人，其動機無論是在偵查階段供述的出于性刺激、性滿足的目的，還是庭審時所稱出于報復(fù)被害人的目的，均不影響其強制猥褻罪的構(gòu)成。［參考案例：（2016）浙09刑終122號］
6.辯方提出：本案案發(fā)地點火車臥鋪車廂，時間為凌晨，不屬于公共場所，本案不適用《刑法》第237條第2款，不應(yīng)按照強制猥褻罪加重情節(jié)判處。 答辯要點：《刑法》第237條：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處5年以上有期徒刑。本案行為人雖然是在凌晨的火車臥鋪車廂內(nèi)實施猥褻行為，但由于臥鋪車廂是服務(wù)大眾的活動場所，人員流通性大，且易被不特定的案外人感知，因此符合“公共場所當(dāng)眾”加重情節(jié)。［參考案例：（2012）呼鐵中刑初字第1號］
7.辯方提出：被告人被抓獲后未逃跑，在現(xiàn)場等待，后被公安機關(guān)口頭傳喚到案，符合司法解釋關(guān)于自動投案的規(guī)定，應(yīng)認定為自首。 答辯要點：根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，自首是指犯罪后自動投案，向公安、司法機關(guān)或其他有關(guān)機關(guān)如實供述自己的罪行的行為。根據(jù)查明的事實，被告人在案發(fā)后被群眾抓獲，后群眾報警，公安人員到現(xiàn)場將被告人抓獲歸案，因此被告人的行為不屬于自動投案，不構(gòu)成自首，故辯護人的該辯護意見與查明的事實不符。［參考案例（2017）粵0103刑初1036號］ 8.辯方提出：被告人具有自首情節(jié)，且獲得被害人諒解，可以依法從輕處罰。 答辯要點：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。本案被告人因搶劫被抓后主動交代公安機關(guān)未掌握的強制猥褻事實，具有自首情節(jié)，依法可對犯強制猥褻罪從輕處罰。被告人實施搶劫時暴力情節(jié)相對較輕，沒有對被害人造成傷害，被告人的親屬代為賠償被害人經(jīng)濟損失，取得被害人的諒解，可酌情對被告人從輕處罰。［參考案例：（2017）津0101刑初346號］
無罪！強奸罪的十大辯護要點（上）
一提起“強奸罪”，大眾情緒充斥著疾惡如仇、咬牙切齒。誠然，對于女被害人來說，強奸的事實一旦發(fā)生，很可能成為一團揮散不去的的陰霾。但硬幣的另一面，由于強奸案件一般發(fā)生在私密空間，往往缺乏“違背婦女意志”的直接證據(jù)，言詞證據(jù)也是呈現(xiàn)出“一對一”的特點——女方一口咬定，男方矢口否認。所以，強奸罪也成為了冤案高發(fā)地。
筆者寫下本文的初衷，是希望能讓嫌疑人在面臨不實指控時，以正視聽，回歸案件的客觀事實，讓無罪的人免受冤屈。
一、復(fù)雜的女性心理
強奸案的被害人的真實想法絕不是簡單一句“違背婦女意愿”就能概括的。結(jié)合我們智豪所近年來成功辦理的多起強奸案，被害人的主觀意圖可以歸納為以下4類：
二、飽受爭議的“半推半就”？
最高院、最高檢、公安部曾在《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中對“半推半就”的性質(zhì)做了原則性的界定，即“一般不宜按強奸罪論處。”但該司法解釋現(xiàn)已失效。
男女之情中，“半推半就”的情形的確存在。如“賈某某強奸案”，辯護律師認為，被害人甄某某有推和拉住褲子的動作，口頭上說“不要”。表明甄某某一開始的確不愿意，可以理解為“半推”；但在賈某某有進一步試探性的親胸部和摸陰部等行為時，甄某某沒有激烈的反抗，則可以理解為“半就”。
司法實踐中，部分女性為了維護自己矜持、不輕浮的形象，首先會下意識地拒絕。但經(jīng)過男方進一步試探性的行為之后，女方有可能就逐漸放下了戒備，改變了主意。筆者認為，如果有證據(jù)證實發(fā)生性關(guān)系過程中雙方的言行較為平和，沒有發(fā)生激烈的語言爭執(zhí)或者肢體沖突，并未明顯地違反女方的意志，即應(yīng)根據(jù)“存疑有利于被告人”的刑法原則，依法不構(gòu)成強奸罪。
李某強奸二審刑事案
無罪理由：林某在偵查階段雖陳述其不愿意與李某發(fā)生性關(guān)系并多次拼命掙扎，但并沒有激烈反抗等行為。且案發(fā)現(xiàn)場是在旅社的三樓房間，空間雖相對封閉，樓下及周邊仍有服務(wù)人員和房客在活動，但林某并沒有及時呼救，也沒有企圖沖出房間向他人求助，旅社的經(jīng)營者徐某也證實沒有發(fā)現(xiàn)異常情況。林某陳述其一直都在玩手機，其手機并沒有被李某奪走，但在案發(fā)過程中其沒有及時打電話報警。同時供述他沒有用手捂住林某的嘴，也沒有捆綁林某或者撕扯其衣物?？梢?，兩人在發(fā)生性關(guān)系過程中雙方的言行較為平和，并沒有發(fā)生激烈的語言爭執(zhí)或者肢體沖突；林某雖有“重新穿上褲子”、“用手推開李某”等舉動，但仍屬于“半推半就”的情形。
綜上，可以認定李某與林某發(fā)生性關(guān)系屬于通常所說的“半推半就”的情形，李某與林某發(fā)生性關(guān)系的行為并不違背林某的意志。
三、強奸案的十大辯點
我們團隊辦理的眾多強奸案里，往往出現(xiàn)被告人與被害人的陳述沖突交糅、真假難辨。所以，作為一名專業(yè)的辯護律師，我們應(yīng)該圍繞“是否違背婦女意志”的證據(jù)鏈條作全面的分析。
（一）雙方是否具備發(fā)生性行為的感情基礎(chǔ)（一夜情除外）
1、在案發(fā)前，是否有證據(jù)證明雙方發(fā)生過親密行為
崔某某強奸不起訴案
不起訴理由：首先，倪某某稱二人僅為網(wǎng)友關(guān)系，而被不起訴人崔某某供述稱二人系情人。結(jié)合案發(fā)前崔某某多次趁倪某某丈夫劉某某不在家之際，到倪某某家中與其見面并發(fā)生了性關(guān)系的事實，以及案發(fā)當(dāng)天崔某某在倪某某所在賓館房間內(nèi)洗澡，而倪某某躺在床上玩手機未離開的事實來看，二人應(yīng)不僅是網(wǎng)友關(guān)系，而更像是崔某某所說的情人關(guān)系。
呂某強奸案
無罪理由：一審法院認為，案發(fā)前雙方曾經(jīng)共同出游并有親密肢體接觸行為，案發(fā)前后陳某某多次接受被告人贈予的財物，雙方發(fā)生性關(guān)系后陳某某還與被告人一同吃飯，且陳某某案發(fā)后未及時報警，因此不能排除被告人關(guān)于雙方系情人關(guān)系的辯解，認定發(fā)生性關(guān)系時是否違背婦女意志的事實存疑。
2、時分時合的男女關(guān)系，不宜認定為強奸
《刑事審判參考》指導(dǎo)案例
基本案情：郭某某與被告人梁某分手后，并沒有斷絕男女關(guān)系。在指控的強奸行為發(fā)生的時間段內(nèi)，二人的聊天記錄上仍然有親密的言語，并仍處于談婚論嫁的時期，郭某曾發(fā)給梁某的微信是“結(jié)婚可以按你的計劃來，但是必須還我一個完美的婚禮和家庭”。在此期間，二人仍有二十余次的開房記錄。即使郭某某被梁某毆打后，郭某某到派出所報警時仍稱，她和梁某曾是男女朋友，因為感情不和鬧過分手，后來又和好了。另外，分手也并不是郭某某單方面提出，從微信、短信內(nèi)容可以看出，梁某也曾多次趕郭某某走，其拉黑郭某某時反而是郭某某不同意。
無罪理由：公訴機關(guān)指控的發(fā)生強奸行為的時間段內(nèi)，男女雙方并未徹底分手。事實上，雙方處于一個時分時合的情形，雖然雙方都采取了一系列不理智的行為，但尤其是男女雙方曾經(jīng)是戀人關(guān)系、通奸關(guān)系的強奸行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合男女雙方的感情歷程進行全面分析，本案認為被告人構(gòu)成強奸罪是有失偏頗的。
（二）審核聊天記錄的四大重點
（1）聊天內(nèi)容是否有曖昧的語言和態(tài)度
李某強奸二審刑事案
無罪理由：從事發(fā)前聊天記錄來看，兩人認識僅一個多星期，但頻繁通過“陌陌”聊天，聊天語言較為曖昧，多涉及“兩性”話題（李某所發(fā)信息，如：“我想在你的被窩里”、“沒事沒事、有種東西叫套套”、“相約酒店”、“來來來、我房間開好等你”、“想和你在一起的沖動”等等；林某所發(fā)信息，如：“沒想到你還是個色狼”、“看樣子你經(jīng)常找不同的女生開房啊”、“你這玩笑不得不讓人想入非非啊”、“你不會是愛上我了吧”、“其實我對你感覺也不錯”等等）?？梢?，案發(fā)前兩人關(guān)系較為親密，兩人對開房發(fā)生性關(guān)系均有一定的心理預(yù)期；兩人相約見面并到旅社開房都是出于自愿，并不存在林某被強迫的情況。
（2）聊天內(nèi)容是否有明顯的厭惡情緒
如“賈某某強奸案”為例，筆者認為，通常而言如果女性認為自己是被強奸的，應(yīng)該對男方抱有憤怒、厭惡等負面情緒。先不說可能會直接刪除聯(lián)系方式，至少不會再繼續(xù)與其聊天。但本案中，兩人發(fā)生過關(guān)系后，女方仍然及時回復(fù)男方，雖然是愛理不理，沒有積極熱烈地回復(fù)，但從其語氣中也未見有明顯的抱怨，甚至還收取了有求愛意義的紅包。
（3）女方是否向其朋友、家人袒露過對男方的抗拒情緒
“呂某強奸案”
二審人民法院認為，被害人的男朋友證實被害人曾于8月6日深夜10點多在辦公室發(fā)“救我”的信息給他；徐某某證實被害人于8月12日晚上曾發(fā)微信向她求助，請求她接被害人回家。兩名證人印證了被害人陳述的兩次因受到被告人要求發(fā)展情人關(guān)系的糾纏難以脫身而向他人求助的事實。上述證據(jù)充分說明被害人對于被告人單方面提出的確立情人關(guān)系的要求始終不曾真正答應(yīng)，且一直對被告人有明顯的抗拒和防范心理。
（4）聊天時間的分布來看，特別是在臨睡前、周末和假期是否有親密互動
（三）“暴力、脅迫”的那些事
誠然，“以暴力、脅迫或者其他手段”是強奸罪的構(gòu)成要件。反之，若本案中沒有證據(jù)證實被告人存在暴力手段和反抗行為，且被害人并非出于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的狀態(tài)的，是辯護律師可以提出的有力無罪理由。
陳某強奸一審刑事案
無罪理由：經(jīng)證實被告人陳某在發(fā)生性關(guān)系的過程中并沒有使用任何暴力和脅迫手段。本案案發(fā)時間在上午11時許，地點在空港晶座13棟1707號家中，結(jié)合時間、地點等因素，本院認為發(fā)生性關(guān)系時被害人龐某所處并非系一種完全孤立無援的境地，不足以使其不敢反抗或不能反抗。在整個事發(fā)過程中，受害人作為有性經(jīng)驗的人，應(yīng)當(dāng)認知接下來會發(fā)生的事情，但受害人沒有任何反抗行為，沒有呼救，也沒有企圖沖出房間向他人求救?？梢?，兩人在發(fā)生性關(guān)系過程中雙方言行較為平和。
1、暴力行為
身體上的瘀傷、抓痕、咬痕和撕爛的衣物等是暴力行為的體現(xiàn)方式，這往往也是被告人施暴或者女被害人反抗所產(chǎn)生，是認定“違背婦女意志”的有力證據(jù)。但根據(jù)辦案經(jīng)驗，筆者總結(jié)了幾點無罪理由：
（一）暴力行為與強奸之間的因果關(guān)系不明確
《刑事審判參考》指導(dǎo)案例［第1339號］
無罪理由：首先，本案指控的“強奸”行為都是在賓館，時間都是在深夜，郭某某作為一個成年女性，正如其陳述，其去賓館就是知道會發(fā)生性關(guān)系，也并不排斥性關(guān)系的發(fā)生。其次，梁某、郭某某在正常的男女交往中，梁某也曾對郭某某實施暴力，但二人也曾多次發(fā)生正常的性行為。另外，梁某實施暴力行為也并非為了和郭某某發(fā)生性關(guān)系。綜合上述情況，本案暴力因素與二人性行為之間的因果關(guān)系不明確。
李某強奸無罪案（我所張智勇主任親辦無罪案例）
無罪理由：雖然被害人吳某的手腕上有兩條明顯的淤青照片及傷情鑒定報告，但經(jīng)查，二人有捆綁手腳的性虐癖好（SM），該淤青并非男方違背婦女意愿而實施的暴力行為產(chǎn)生。最后，檢察院主動撤回起訴，以“事實不清證據(jù)不足”做出了不起訴的決定。
（二）傷情的位置不符合常理，且被告人作出合理解釋
崔某某強奸案
不起訴理由：一是從崔某某的傷情來看，其大腿前后內(nèi)側(cè)、臀部、腰背部有明顯的不間斷的撓傷痕跡，傷痕連續(xù)且集中，難以認定是在兩人撕扯過程中慌亂造成的；二不起訴人崔某某辯解稱因二人的情人關(guān)系導(dǎo)致倪某某家庭失和，其為了讓倪某某發(fā)泄一下才任其抓撓，直到倪某某撓的太疼其難以忍受才離開。而被害人倪某某稱其為了反抗崔某某的強行脫其衣物所造成。無論二人以怎樣的姿勢進行撕扯，撓傷部位不應(yīng)集中在大腿內(nèi)側(cè)、臀部等下肢部位。當(dāng)事人倪某某的陳述不符合常理，崔某某的供述較為真實。
（3）暴力行為輕微，未達到使被害人明顯難以反抗的程度。
2、脅迫行為
脅迫手段是指為了使被害人產(chǎn)生恐懼心理，實質(zhì)上是足以引起被害人的恐懼心理，使其不敢反抗的手段，從而實現(xiàn)強行奸淫的犯意。參考上述“暴力行為”的辯護思路，也可以從這兩點進行有效辯護：（1）脅迫行為與強奸行為是否存在因果關(guān)系；（2）脅迫都必須達到使被害人明顯難以反抗的程度。
陳某強奸一審刑事案
無罪理由：被害人龐某陳述系因曾看到過被告人陳某毆打其妻子（本案證人曾某1）而不敢反抗，但經(jīng)查，被告人陳某毆打其妻子系正常的夫妻之間因生活瑣事發(fā)生爭執(zhí)后的肢體沖突，雙方互有動手行為，在被告人無意將受害人推倒在地時，立即將受害人拉起并道歉，被告人的行為不足以致受害人產(chǎn)生畏懼心理。且被告人陳某在發(fā)生性關(guān)系的過程中亦沒有就此暗示或威脅被害人對其造成心理鉗制，此事亦不足以使被害人龐某在人身權(quán)利受到嚴(yán)重侵害時不敢反抗。
《刑事審判參考》指導(dǎo)案例［第1339號］
無罪理由：首先，被告人梁某散發(fā)不雅照片是一個持續(xù)的行為。梁某在與郭某某發(fā)生矛盾時就已經(jīng)多次發(fā)了郭某某的不雅照片，但這之后，二人仍多次發(fā)生正常的性行為。其次，微信聊天記錄也顯示，在梁某發(fā)不雅照片之后，郭某某還發(fā)了不少曖昧信息給梁某。另外，被告人梁某始終供述，其散發(fā)不雅照片威脅的目的，前期是不想和郭某某分手，分手后是為了泄憤，而并非借此和郭某某發(fā)生性關(guān)系。該供述也得到了二人微信聊天記錄的印證。
由于篇幅限制，本文僅為“強奸罪的十大辯護要點（上）”，請各位讀者關(guān)注“強奸罪的十大辯護要點（下）”
強奸罪18個庭審辯論攻防要點
1.辯方提出：被告人僅在被害人自愿的情況下?lián)崦夭浚C實被告人強奸的證據(jù)不足。
答辯要點：在案酒店監(jiān)控錄像、微信聊天記錄這兩項客觀證據(jù)，足以證實被告人積極追求與被害人發(fā)生性關(guān)系，而非如被告人辯解的對與被害人發(fā)生性關(guān)系持無所謂的態(tài)度；被害人關(guān)于“被告人違背其意愿欲強行與其發(fā)生性關(guān)系，已摳摸其陰道，其系通過接通朋友電話后求助而脫險”的陳述，能得到其朋友關(guān)于“電話里聽見被害人喊不要過來，不要碰我、我是未成年人，你不要碰我、我朋友已經(jīng)報警了，后來聽到被告人哭了”的證言印證，亦能得到被告人的朋友關(guān)于“其聽到女孩子說不要、不要之類的話，被告人離開后，其看女孩子在那邊哭，就問女孩子到底發(fā)生了什么事，女孩子說她朋友已經(jīng)報警了，還說被告人不斷地摸她，手都已經(jīng)伸到她的內(nèi)褲里面了，并且想和她發(fā)生性關(guān)系”的證言印證；再考慮被害人與被告人系初識，證人更是被告人的朋友，根據(jù)在案證據(jù)，被告人及證人均無故意構(gòu)陷被告人的動機，故本案根據(jù)酒店監(jiān)控錄像、微信聊天記錄、被害人的陳述、證人證言，已能形成完整的證據(jù)鎖鏈，足以證實被告人強奸（未遂）之事實。 ［參考案例：（2015）浙杭刑終字第1222號］
2.辯方提出：被告人無強奸主觀故意，客觀上沒有實施強奸行為，其行為不構(gòu)成強奸罪。
答辯要點：該罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有奸淫的目的?？陀^方面是犯罪分子意圖與被害婦女發(fā)生性交的行為。
本案被害人向被告人提出分手時，被告人即以發(fā)生性關(guān)系為條件。被告人與被害人在約定的地點碰面后，被告人以事先偷拍的視頻性愛及裸照發(fā)給被害人的同學(xué)相威脅，迫使被害人上車。在車上，被告人兩次提出與被害人發(fā)生性關(guān)系遭到拒絕后，即對被害人進行打罵、恐嚇，并強行摸被害人胸部。因此，被告人主觀上具有強行與被害人強行發(fā)生性關(guān)系的故意，客觀上實施了打罵、恐嚇等試圖使被害人服從的行為，其強奸行為未完成系因被害人進行了明顯的反抗并通過電話、短信等方式向他人求救后，被告人意識到強奸無法得逞的情況下，才放棄了強奸。因此，被告人稱自己主觀上無強奸他人的故意、客觀上無強行與本案被害人發(fā)生性關(guān)系的行為的辯護理由不能成立。 ［參考案例：（2015）渝二中法刑申字第00009號］
3.辯方提出：被告人并沒有使用暴力等手段當(dāng)場威脅被害人，被害人系自愿與其發(fā)生性行為的，被告人的行為不構(gòu)成強奸罪。
答辯要點：脅迫強奸不必當(dāng)場，受脅迫后應(yīng)邀自行前往也可以構(gòu)成強奸罪。本案的被告人得知其妻子與被害人的丈夫發(fā)生性關(guān)系后，遂與其妻子商量讓被害人與被告人發(fā)生一次性關(guān)系來作為“補償”。當(dāng)日上午，被告人及其妻子喊被害人到家中，被告人欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，遭到被害人的反抗而未得逞。被告人提出若不答應(yīng)，則要叫人來打其丈夫。當(dāng)日下午，被害人來被告人家商量解決辦法，在被告人及其妻子答應(yīng)此事不讓其他人知道的情況下，被害人答應(yīng)了被告人的要求。后被害人到地里施肥，讓被告人跟隨到地里，兩人即在他人的玉米地中發(fā)生了性關(guān)系。被告人通過語言威脅、恫嚇，對被害人實施精神壓力，迫使被害人不得不答應(yīng)其性要求，其行為已違背婦女的意志，構(gòu)成強奸罪。［參考案例：（2006）石刑初字第164號］
4.辯方提出：被害人系酒后“半推半就”，被告人與之發(fā)生性行為沒有違背被害人的意志，其行為不構(gòu)成強奸罪。
答辯要點：被害人與被告人發(fā)生性行為時是否“醉酒”是本案的核心問題。而“醉酒”是一種精神狀態(tài)，具有環(huán)境的特定性和狀態(tài)的特殊性，因此需要結(jié)合事件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境和受害人前后表現(xiàn)及告發(fā)情況和其他證據(jù)綜合分析認定。本案中，被告人在偵查機關(guān)多次供述中均表明，在被告人家中，被害人靠在被告人的肩頭，神志不清醒，迷迷糊糊，并說“我喝多了”，隨后閉上眼睛，像要睡著。被告人讓被害人躺下睡覺，并脫掉了被害人的上衣，繼而二人發(fā)生性行為。而被害人在案發(fā)后表示，與被告人飲酒后自己神志不清，對于在被告人家中發(fā)生的事情記憶呈片段性，并于案發(fā)后向公安機關(guān)報案，明確表示沒有發(fā)生性行為的意愿。可見被害人在與被告人發(fā)生性行為時，呈現(xiàn)了酒后反應(yīng)遲緩，判斷能力減弱，神志不清，記憶模糊的醉酒狀態(tài)，其性防衛(wèi)能力明顯削弱。因此，被告人及其辯護人用被害人平日的酒量做出案發(fā)時其清醒自愿的推定理由不成立。被告人無視國家法律，在被害人醉酒狀態(tài)，性防衛(wèi)能力削弱的情況下，將其奸淫，其行為已構(gòu)成強奸罪。［參考案例：（2012）靖刑初字第53號］
5.辯方提出：被告人沒有使用暴力或言語威脅與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為不構(gòu)成強奸罪。
答辯要點：關(guān)于是否違背婦女意志，首先被害人有無反抗行為并非認定強奸罪的必要條件，它只是判斷是否違背婦女意志的客觀條件之一，由于犯罪分子在實施強奸時所采用的手段和所造成的客觀條件不同，對被害人的強制程度也有所不同，故被害人的反抗形式也有所區(qū)別。
本案中，被告人在被害人至其暫住地提出分手時說出“我們一起去死、就算死也要做個風(fēng)流鬼”等話語使被害人產(chǎn)生了嚴(yán)重恐懼心理，被告人在偵查階段有多次供述稱“她不愿意、推了我胸口、踹了我一腳、朝電話喊救命”，上述供述與被害人陳述相一致，且有證人的證言“她在電話里大喊救我”及相關(guān)報警記錄相互印證，足以認定違背了被害人的意志。
6.辯方提出：根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定丈夫不能成為強奸罪的犯罪主體。
答辯要點：夫妻之間既已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強制性規(guī)定，但已深深植根于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正常婚姻關(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強奸行為成立犯罪，這也是司法實踐中一般不能將婚內(nèi)強奸行為作為強奸罪處理的原因。因此，在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)。因此，不區(qū)別具體情況，對于所有的婚內(nèi)強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強奸罪的成立。
本案中，被告人兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關(guān)系，一審法院已判決準(zhǔn)予被告人與被害人離婚，且雙方當(dāng)事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。此期間，被告人與被害人之間的婚姻關(guān)系在被告人主觀意識中實質(zhì)已經(jīng)消失。因為是被告人主動提出離婚，法院判決離婚后其也未反悔提出上訴，其與被害人已屬非正常的婚姻關(guān)系。也就是說，因被告人王某某的行為，雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務(wù)。在這種情況下，被告人在這一特殊時期內(nèi)，違背被害人的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，強行與被害人發(fā)生性行為，嚴(yán)重侵犯了被害人的人身權(quán)利和性權(quán)利，其行為符合強奸罪的主觀和客觀特征，構(gòu)成強奸罪。［參考案例：（1998）青刑初字第36號］
7.辯方提出：被告人與未滿刑事責(zé)任年齡的人輪流強奸同一幼女，因未滿刑事責(zé)任年齡的人不構(gòu)成犯罪，故被告人的行為不成立輪奸。
答辯要點：所謂輪奸，是指兩個以上的行為人基于共同認識，在一段時間內(nèi)，先后連續(xù)、輪流地對同一名婦女（或幼女）實施奸淫的行為。輪奸作為強奸罪中的一種情形，其認定關(guān)鍵，首先是看兩個以上的行為人是否具有在同一段時間內(nèi)，對同一婦女（或幼女），先后連續(xù)、輪流地實施了奸淫行為，并不要求實施輪奸的人之間必須構(gòu)成強奸共同犯罪。換言之，輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可，而與是否符合共同犯罪并無必然關(guān)系。實踐中，輪奸人之間通常表現(xiàn)為構(gòu)成強奸共同犯罪，但也不排除不構(gòu)成強奸共同犯罪的特殊情形。
本案中，雖然另一參與輪奸人，因不滿14周歲，被排除在犯罪主體之外，二人之間不構(gòu)成強奸共同犯罪（共同實行犯）。但對本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段時間內(nèi)，對同一幼女，先后連續(xù)、輪流地實施奸淫行為的認識和共同行為，因此，仍應(yīng)認定其具備了輪奸這一事實情節(jié)。換一角度說，未滿刑事責(zé)任年齡的人對被害人實施奸淫行為時雖不滿14周歲，依法不負刑事責(zé)任，但不能因此否認其奸淫行為的存在。相反，被告人與其對同一幼女輪流實施了奸淫行為，卻是客觀存在的事實。因此，即使同案犯不負刑事責(zé)任，亦應(yīng)認定被告人的行為構(gòu)成強奸罪，且屬于“輪奸”情節(jié)。［參考案例：刑事審判參考案例第280號：李某某奸案］
8.辯方提出：行為人沒有實施強奸婦女的行為，不構(gòu)成強奸罪。
答辯要點：行為人雖然沒有親自實施強奸、猥褻婦女的行為，但其強迫他人實施上述行為的，其屬于間接實行犯，應(yīng)當(dāng)按照實行正犯來處理。強奸罪或強制猥褻婦女罪的行為人為滿足性欲、追求性刺激，均親自直接實施強奸或猥褻行為，但在特殊情況下，行為人不必直接實施實行行為，而讓其他人代為實施強奸或猥褻行為，亦能達到宣泄性欲，或者追求其他目的的效果，如打擊報復(fù)、羞辱被害人等。這種情況下，未直接實施實行行為的行為人實際上是利用其他人作為犯罪工具，其雖然沒有親自直接實施強奸、猥褻行為，但行為人本人仍然構(gòu)成間接實行犯，應(yīng)當(dāng)按照實行正犯來處理。
本案兩名被告人為追求精神刺激，用暴力脅迫的方式，利用行為人作為犯罪工具，強迫行為人與被害人先后發(fā)生性交行為和猥褻行為供其觀看，其雖然沒有親自實施強奸、猥褻被害人的行為，但其強迫行為人實施上述犯罪行為，實際是將無犯罪意圖的行為人作為犯罪工具實施了其本人意欲實施的犯罪行為，因此，對二人應(yīng)當(dāng)按實行正犯來處理。［參考案例《刑事審判參考》總第61集案例第485號：譚某某、羅某某強奸、搶劫、盜竊案］
9.辯方提出：被告人與被害人發(fā)生性行為時不知道被害人未滿14周歲，其行為不構(gòu)成強奸罪。
答辯要點：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照《刑法》第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。
本案被告人甲以出高價引誘被告人乙為其介紹處女或?qū)W生，并由被告人乙介紹幼女被害人，在支付3000元嫖資后，與被害人發(fā)生性關(guān)系的事實，不僅有被害人陳述、證人證言、辨認筆錄、被害人戶籍證明、被告人乙的供述等證據(jù)在案佐證，且上述證據(jù)與被告人甲在偵查階段的供述相互印證。被告人甲在偵查階段供述，其對被告人乙的要求就是要找處女，其可以出高價，不考慮嫖資的行情。被告人乙供稱，被告人甲讓她為其介紹學(xué)生或處女，每提供一個處女給其5000元。
另從被告人甲的年齡、閱歷、警察身份、嫖宿處女或?qū)W生的嗜好以及支付嫖資數(shù)額綜合分析，應(yīng)認定其在主觀方面知道或者應(yīng)當(dāng)知道奸淫的被害人系不滿14周歲的幼女。［參考案例：（2014）蘭刑一終字第44號］
10.辯方提出：被告人沒有參與強奸，沒有與被害人發(fā)生性行為，不構(gòu)成強奸罪。
答辯要點：構(gòu)成共同犯罪必須符合以下幾個條件：一是犯罪主體必須是在二人以上。作為自然人構(gòu)成的共同犯罪的主體，必須是達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。二是犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為，即各共同犯罪人的行為都是指向同一的目標(biāo)彼此聯(lián)系，互相配合，結(jié)成一個有機的犯罪行為整體。三是犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意。本案中，兩名被告人的行為都是圍繞一個共同的目的，就是使其中一名被告人順利奸淫被害人。譚某某提供了一系列的幫助行為，才使得李某某的強奸行為得逞。因此譚某某是共犯。被告人為達到此目的實施了購買麻醉藥三唑侖并實施在可樂飲料中下藥等幫助行為，積極幫助他人實施了強奸的犯罪行為，應(yīng)以強奸罪共犯論處。［參考案例：（2015）大刑二終字第595號］
11.辯方提出：二被告人只是在進行嫖娼行為，并未違背婦女意志。
答辯要點：區(qū)分嫖娼與強奸婦女的關(guān)鍵在于發(fā)生性行為是否基于婦女的自由意志。不能單純地根據(jù)婦女有無反抗來判斷是否違背婦女意志，更不能以被害人的職業(yè)或行為作風(fēng)好壞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
“是否違背婦女意志”要看行為人采取的客觀行為。通常表現(xiàn)為通過暴力、脅迫，或者其他使婦女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段。使婦女不能抗拒的常見手段為采取暴力，即對婦女進行毆打、捆綁、按倒、卡脖子等行為，從而危害被害人的人身安全和人身自由。
使婦女不敢抗拒的常見手段為采取脅迫，即通過手持兇器進行恐嚇、揚言對其行兇報復(fù)、毀壞名聲、加害親屬、揭發(fā)隱私來達到使婦女不敢抗拒的目的。此外，利用上下級從屬關(guān)系（包括利用封建迷信、職務(wù)上從屬關(guān)系、教養(yǎng)關(guān)系等），以及迫使被害人處于孤立無援的環(huán)境中，讓被害人不得不忍辱屈從的，都屬于讓被害人不敢抗拒的手段。使婦女不知抗拒或無法抗拒的常見手段有，利用婦女患有重病或熟睡之機對其進行奸淫、或者利用酒精、藥物等方式對讓被害人陷入不知抗拒的狀態(tài)。也包括假借治病之名對婦女進行奸淫等行為。
在本案中，被害人在與二被告人同行途中已經(jīng)明確表示要求回家，這就意味著拒絕賣淫或發(fā)生性關(guān)系。而二被告人顯示不允許其下車，后到了其中一被告人家里之后拿出戒具和匕首給被害人看，這一行為除了應(yīng)注意二被告人的主觀目的，還應(yīng)當(dāng)看到在當(dāng)時情況下，拿出戒具和匕首對被害人所產(chǎn)生的精神強制作用。這說明二被告人的行為違背了婦女意志，構(gòu)成強奸罪。［參考案例：《人民法院案例選》2000年第1輯］
12.辯方提出：被告人并未采取任何暴力或脅迫手段，是被害人將被告人誤認為是自已男友而發(fā)生的性關(guān)系，并未違背被害人的自由意志。
答辯要點：構(gòu)成強奸罪的關(guān)鍵是在違背了被害婦女的自由意志情況下與之發(fā)生性行為。達到違背被害人自由意志的方式有很多，暴力或脅迫只是最為常見的方式。其中，暴力手段是達到讓被害人不能抗拒的目的，脅迫手段是達到讓被害人不敢抗拒的目的。而還有一些手段是讓被害婦女達到不知抗拒或無法得知需要抗拒的狀態(tài)，例如利用醉酒、麻醉藥物、藥物刺激等方式讓被害人陷入不知抗拒的狀態(tài)。
本案中，被害人在熟睡之際被誤闖人其宿舍的被告人驚醒，誤以為被告人是自己的男友，從而剛開始沒有拒絕與其發(fā)生性行為直至發(fā)現(xiàn)被告人不是自己男友。被告人在明知被害人是誤將自己當(dāng)成其男友，卻繼續(xù)冒充相應(yīng)身份，使被害婦女陷入不知反抗的狀態(tài)，屬于違背被害人的自由意志，構(gòu)成強奸罪。［參考案例：《人民法院案例選》1992年至1999年合訂本］
13.辯方提出：在《刑法》修改前原奸淫幼女罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是接觸，強奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是插入。奸淫幼女罪名已取消，只有強奸罪，故被告人的行為應(yīng)認定為強奸未遂，結(jié)合被告人認罪態(tài)度較好的情節(jié)，應(yīng)比照既遂犯從輕或減輕處罰。
答辯要點：原奸淫幼女罪名的取消，并未改變強奸幼女既遂的認定標(biāo)準(zhǔn)。被害人周某某系幼女，兩性生殖器官進行了接觸，應(yīng)認定為既遂。即，對強奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，因?qū)ο蟮牟煌兴鶇^(qū)別。以婦女為對象的強奸罪既遂應(yīng)采用插入說，即以生殖器的插入與否作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。但對于以幼女為對象的強奸罪既遂，應(yīng)采用接觸說，即只要行為人的生殖器接觸幼女生殖器就構(gòu)成既遂。其原因在于：（1）生理原因： 鑒于幼女的生理特殊構(gòu)造，對于幼女實際中很難“插入”如果采取“插入說”作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致幼女下體受到撕裂的后果可能仍然不能認定犯罪既遂，這對保護幼女權(quán)利是不利的。
（2）法理分析： 隨著1984年最高法、最高檢、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）于2013年被廢止，有些人錯誤地認為其中規(guī)定的強奸幼女犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)“接觸說”也隨之取消，應(yīng)當(dāng)和強奸婦女的犯罪既遂“插入說”統(tǒng)一。
形成這種錯誤觀點的原因在于：第一，沒有理解《解答》廢止的原因；第二，對此類案件主觀上的犯罪意圖缺乏區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；第三，沒有正視幼女和婦女在生理上的客觀區(qū)別，而一味地要求采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
首先，2013年廢除《解答》的原因并非因為《解答》中的“接觸說”不合時宜，而是因為《解答》中的情形和當(dāng)時已經(jīng)對強奸犯罪規(guī)定加重情節(jié)的《刑法》相沖突，在立法技術(shù)上職能將整個《解答》全部廢止。但這并不意味著《解答》里的其他精神全部不能適用。
其次，最高法一直以來堅持在處理強奸幼女案件時適用“接觸說”。1957年發(fā)布且至今有效的《最高人民法院1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中明確提出，在辦理性侵案件中要明確區(qū)別對待幼女和婦女，并且要將犯罪者主觀上的犯罪意思和客觀上的犯罪行為結(jié)合起來考察。因此，犯罪意圖是與幼女發(fā)生性行為，并對幼女實施了性交行為，就是既遂的奸淫幼女罪。如果犯罪意圖是用生殖器對幼女的外陰部進行接觸，并且有了實際接觸的，也按既遂的奸淫幼女論罪論處，但認為比實施了性交行為情節(jié)較輕。
至于犯罪者意圖猥褻，而對幼女實施性交行為以外的滿足性欲的行為（如摳、摸、舔幼女陰部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），則按猥褻幼女論處。
綜上，在處理對幼女進行性侵的案件中，要結(jié)合考慮行為人的主觀目的和客觀行為。如果其主觀目的就是同幼女發(fā)生性行為，只要雙方生殖器實際接觸，就應(yīng)按照強奸罪既遂論處，確實未實際插人的，可以酌情從輕處罰。與此同時，即便行為人對主觀目的進行辯解說并不具有插入意圖，但如果客觀上性器官之間已經(jīng)發(fā)生了接觸、摩擦、頂撞等行為，也不可能是猥褻行為，而應(yīng)當(dāng)認定為已經(jīng)屬于性交行為。這是鑒于幼女生理特征，且處于社會價值目的從而對幼女采取的特殊標(biāo)準(zhǔn)。
（3）類似判例均采用“接觸說”：①山東省東營市中級人民法院（2005）東刑一初字第15號：辯護人認為，奸淫幼女罪名已取消，只有強奸罪，故被告人的行為應(yīng)認定為強奸未遂。法院判決認為，原奸淫幼女罪名的取消，并未改變強奸幼女既遂的認定標(biāo)準(zhǔn)。
②重慶市第四中級人民法院（2011）渝四中法刑終字第113號：法律規(guī)定奸淫幼女只要雙方生殖器接觸即構(gòu)成既遂。
③湖北省孝感市中級人民法院（2015）鄂孝感中刑監(jiān)字第00005號：而認定與幼女發(fā)生性行為，構(gòu)成強奸罪，仍以“接觸說”作為既遂的認定標(biāo)準(zhǔn)，這一原則并未被廢止或取消。
④浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭刑終字第436號：強奸幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)是生殖器接觸即為既遂。［參考案例：（2005）東刑一初字第15號］
14.辯方提出：被告人何某某與被害人徐某某發(fā)生3次性關(guān)系均得到了被害人的同意，被告人是在第二次發(fā)生性關(guān)系后才知道被害人不滿14周歲，因此對前兩次性行為不能認定為強奸行為。
"答辯要點：就本案而言，諸多證據(jù)或者信息表明，作為一個已滿18周歲、具有正常認知判斷能力的男子，何某某并非根本不可能知道被害人是不滿14周歲的幼女，而只要稍加謹慎、注意，完全可以認識到對方可能是幼女；此外，何某某在確然知道被害人實際年齡不滿14周歲時，仍然繼續(xù)與被害人發(fā)生性關(guān)系，反映出何某某在整個與被害人交往并發(fā)生性關(guān)系的過程中，對被害人是否系幼女持無所謂的放任態(tài)度。暫且不論被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等外在特征是否確實更像已滿14周歲，僅依現(xiàn)有證據(jù)并沒有充足理由將何某某歸屬于“根本不可能判斷出被害人是幼女的極其特殊的例外情形”?！缎淌略V訟法》規(guī)定的有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)是案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，這是對事實認定和證據(jù)審查一般，也是最高的要求。但司法實踐經(jīng)驗表明，對犯罪構(gòu)成的不同事實要素，在證明程度上是可以存在差異的。特別是諸如毒品犯罪、奸淫幼女等性侵害犯罪，實務(wù)部門對主觀構(gòu)成要素證明標(biāo)準(zhǔn)的把握，相對其他犯罪而言，可能略顯寬松，這是由此類犯罪的特殊性決定的，同時也受到從嚴(yán)懲治此類犯罪的刑事政策的導(dǎo)向影響。
在此類案件中，案件事實認定并不是一項純粹的探尋客觀事實真相的科學(xué)求證活動，而是以追尋客觀真相為指引，同時又受價值取向、價值判斷影響的事實重構(gòu)和再現(xiàn)的過程。就奸淫幼女犯罪主觀明知要件的立法定位和司法證明標(biāo)準(zhǔn)而言，無論是一些國家采取嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，還是一些國家對“明知”認定實務(wù)操作中一般采取相對比較寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)，均體現(xiàn)了在被告人人權(quán)保障與保護幼女公共政策之間的權(quán)衡，選擇的結(jié)果通常是向特殊保護幼女的公共政策適度傾斜，盡可能堵塞懲治犯罪的漏洞。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第19條“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認定行為人" 明知’對方是幼女”的規(guī)定，再次肯定了“明知”被害人幼女系構(gòu)成該類強奸罪的主觀要件?！缎郧忠庖姟穼Α懊髦眴栴}所作的規(guī)定，體現(xiàn)了我國最高司法機關(guān)對這一主流政策價值取向的認同與堅守。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第19條“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認定行為人'明知’對方是幼女”的規(guī)定，再次肯定了“明知”被害人幼女系構(gòu)成該類強奸罪的主觀要件?！缎郧忠庖姟穼Α懊髦眴栴}所作的規(guī)定，體現(xiàn)了我國最高司法機關(guān)對這一主流政策價值取向的認同與堅守。
［參考案例：《刑事審判參考》總第98集第978號］
15.辯方提出：被告人在強奸行為之后繼續(xù)實施強制猥褻行為的，應(yīng)被強奸行為所吸收，不宜數(shù)罪并罰。
答辯要點：首先，被告人張某某和施某某分別實施了強奸罪和強制猥褻罪，且不存在吸收關(guān)系，應(yīng)數(shù)罪并罰。
強奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是插入說，而不是辯方提出的“性滿足”說。被告人張某某和施某某一起用暴力、脅迫等行為制服被害人，之后張某某的生殖器插入了被害人生殖器并對其實施了奸淫行為，此時強奸行為已經(jīng)既遂。張某某發(fā)現(xiàn)被害人有經(jīng)血而停止奸淫行為，至此強奸行為結(jié)束。在這一階段，二被告人有通過暴力、脅迫等方式，在違背被害人意志的情況下強行與之發(fā)生性關(guān)系的主觀目的，并在客觀上完成了奸淫行為，實施了強奸并結(jié)束了相應(yīng)行為，滿足強奸罪的構(gòu)成要件，成立強奸罪。
之后，張某某和施某某又為了發(fā)泄性欲，對被害人實施猥褻行為，這是在強奸既遂后產(chǎn)生新的犯意的基礎(chǔ)上實施的新的犯罪行為，因此構(gòu)成新的犯罪，即構(gòu)成強制猥褻罪。
雖然本案強奸行為和強制猥褻行為侵犯的是同一個被害人，但這并不能影響其犯罪構(gòu)成的獨立性。如果猥褻行為發(fā)生在強奸行為之前以及強奸過程之中，那么是可以被強奸行為所包容或吸納的。其原因在于，這種強制猥褻可以視為強奸罪的預(yù)備行為，或在施行強奸行為中自然而然地附隨行為來理解。但在強奸之后再實施強制猥褻，這顯然不是自然上的附隨行為，即強奸之后一定會猥褻肯定是不成立的，不存在必然延伸關(guān)系，即不存在吸收或牽連關(guān)系。所以，對二被告人的行為應(yīng)當(dāng)定兩罪，而不是強奸一罪。
其次，被告人施某某的行為不屬于強奸罪的中止。 犯罪中止必須是主客觀的統(tǒng)一，主觀上行為人必須自動徹底地放棄了犯罪意圖，客觀上行為人必須放棄了犯罪行為或有效地防止了結(jié)果的發(fā)生。在共同犯罪中，由于各行為人之間屬于相互聯(lián)結(jié)、相互補充狀態(tài)，各行為人采取的行為形成有機整體，進而與犯罪結(jié)果發(fā)生整體上的因果關(guān)系。因此在共同犯罪中的行為人想達到犯罪中止結(jié)果，僅僅放棄自己的犯罪行為是不夠的，還要必須同時有效制止其他共同犯罪行為人的犯罪行為，進而防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。即，共同犯罪著手后，單個的共同犯罪行為人只是消極地放棄自己的實行行為是不夠的，即便其放棄了自己的行為，但未能積極有效地阻止其他犯罪行為人，未能有效防止共同犯罪結(jié)果的發(fā)生，就不能構(gòu)成犯罪中止。
就本案而言，施某某與張某某一樣，具有強行奸淫被害人的意圖，并與張某某一同對被害人實施了暴力、脅迫行為，已經(jīng)與張某某就強奸行為形成共同犯罪，所以在張某某的生殖器插入被害人生殖器時，張某某的強奸行為既遂，同時作為共犯的施某某的強奸行為也既遂。施某某之后有無對被害人實施奸淫，只是犯罪情節(jié)上的問題，屬于量刑上考慮的問題，并不影響其強奸罪既遂的成立。即，就本案而言，根本不存在所謂犯罪中止行為。［參考案例：《刑事審判參考》總第19集第125號］
16.辯方提出：被告人唐某某與楊某某一起對被害人實施輪流奸淫行為，但楊某某奸淫得逞、唐某某未得逞，因此應(yīng)該屬于輪奸未遂。
答辯要點：所謂輪奸是通過法律明確規(guī)定的強奸罪的加重量刑情節(jié)，屬于量刑問題。而所謂既遂或未遂，是對犯罪形態(tài)的判斷，是定罪上需要考慮的問題，因此所謂輪奸未遂這種說法本身即是有問題的。
在多名行為人基于強制侵犯被害人性自主權(quán)的目的，一起對被害人輪流進行奸淫，則形成共同犯罪。即只要其中一人奸淫既遂，則其他人一同構(gòu)成強奸罪既遂。并且進行輪流奸淫的目的本身是客觀存在的，因此其量刑情節(jié)也應(yīng)認定為輪流奸淫。當(dāng)然，在具體量刑中可以結(jié)合具體案情，酌定考慮未能進行具體奸淫行為的情節(jié)，對相應(yīng)行為人酌定從輕處罰。［參考案例：《刑事審判參考》總第36集第281號］
17.辯方提出：被告人董某某與系被告人滕某某兒媳的被害人發(fā)生性關(guān)系的行為屬于通奸行為，與被告人滕某某的強奸行為無關(guān)，不能認定為強奸罪共犯。
答辯要點：多個行為人，通過意思聯(lián)絡(luò)，在認識到共同行為會發(fā)生的怎樣的結(jié)果的情況下，實施了互為聯(lián)系、互為補充與配合、形成一個統(tǒng)一的犯罪活動，就構(gòu)成共同犯罪。其行為狀態(tài)可以表現(xiàn)為共同犯罪行為人一起實施實行行為，也可以表現(xiàn)為存在一定的分工，有的是實行、有的是幫助、有的是教唆等本案中，被告人滕某某告訴了董某某自己想要與被害人發(fā)生性關(guān)系但被害人不同意的事實，并明確道出自己想要利用董某某與被害人發(fā)生性關(guān)系時以捉奸為名迫使其與自己發(fā)生性關(guān)系的犯罪意圖，董某某對此答應(yīng)并與被害人進行了通奸行為。即，被告人董某某的通奸行為是被告人滕某某強行奸淫被害人的重要組成部分，為滕某某進行強奸行為提供了幫助，在董某某和滕某某共同預(yù)謀的支配下，相互配合、相互聯(lián)系，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體，形成強奸罪的共犯。［參考案例：《刑事審判參考》總第50集第395號］
18.辯方提出：被告人與被害人是通奸關(guān)系，被告人不構(gòu)成強奸罪。
答辯要點：在實踐中需要明確區(qū)分好通奸與強奸的區(qū)別。需要注意以下幾點情形：第一，男女倆人先是通奸，后因為關(guān)系惡化，或事情敗露，為了推卸責(zé)任、嫁禍他人從而把通奸關(guān)系說成強奸的，不能認定為強奸。第二，首次發(fā)生性行為確實是在違背女方意愿的情況下進行的，但女方在那時并未告發(fā)，并與男方一直保持性關(guān)系的，一般不宜認定為強奸。第三，強奸女性后，對被害女性實施各種肉體或精神上的威脅，例如告訴公眾、告訴丈夫等，迫使被害人忍辱屈從的，應(yīng)認定為強奸罪。第四，男女二人原先是通奸關(guān)系，但后來在女方不愿意繼續(xù)通奸之后，男方繼續(xù)糾纏不休，對女性實施暴力或精神上威脅，例如告訴公眾、告訴丈夫、破壞其名譽等，迫使被害人屈從的，以強奸罪論處。
本案中，被告人陳某某與被害人梁某某原先存在通奸關(guān)系，但梁某某在2015年5月明確向被告人提出結(jié)束二人的情人關(guān)系，說明其意志已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，不再希望保持與被告人之間的不正當(dāng)性關(guān)系。之后被告人采取將被害人的裸照發(fā)送給他人的手段對被害人進行威脅、恐嚇，對被害人造成精神上的強制，使得被害人不敢反抗，屬于強奸罪構(gòu)成要件中的脅迫行為。被告人采取脅迫手段與被害人發(fā)生性關(guān)系，違背了被害人的意志，屬于強奸行為。［參考案例：（2015）穗黃法刑初字第866號］
