反壟斷法既有總體的目標，又通過法律方法和經(jīng)濟學方法落到實處。反壟斷法執(zhí)行需要與其相適應(yīng)的總體執(zhí)法觀和方法論，實現(xiàn)總體執(zhí)行態(tài)度與具體路徑方法的有機結(jié)合。反壟斷法執(zhí)行的謙抑性則是對其必要、適度、克制和非冒進的執(zhí)法態(tài)度的概括描述。
近年來伴隨經(jīng)濟法理論引入謙抑性研究，學界對于反壟斷法執(zhí)法的謙抑性進行了一定的探討，主要集中于兩個方面：一是將謙抑性融入反壟斷法的調(diào)整目標、調(diào)整范圍以及基本原則之中，并為《反壟斷法》的修改提供建議；二是以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為具體研究對象，聚焦于討論行政機關(guān)在具體反壟斷執(zhí)法時所應(yīng)具有的謙抑性監(jiān)管理念。例如，孫晉教授對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)在競爭效果評估、救濟措施選擇及其實施等三個階段中的特征進行比較后，認為其與傳統(tǒng)行業(yè)大相徑庭，故而對其應(yīng)適用于經(jīng)營者集中救濟，在執(zhí)法原則上宜確立謙抑理念，實現(xiàn)包容審慎監(jiān)管；焦海濤教授則通過對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷目標以及濫用市場支配地位認定進行分析，指出對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域應(yīng)當秉持執(zhí)法謙抑的理念。
與之前的研究相比，本文擬對反壟斷法執(zhí)行的總體執(zhí)法觀和具體方法論的謙抑性進行總分式的研究，包括總體上的執(zhí)法謙抑態(tài)度，以及法律方法和經(jīng)濟學方法運用上的具體謙抑態(tài)度。
基于反壟斷法的種種特性，除有特殊的政治和政策需求外，反壟斷法執(zhí)行應(yīng)當奉行謙抑的總體執(zhí)法觀，在執(zhí)法上甚至允許適度和必要的“寧縱不枉”。
（一）市場的不確定性與反壟斷認知的難度
市場是一個復(fù)雜的生態(tài)系統(tǒng)，具有像“看不見的手”之類的固有的內(nèi)在調(diào)節(jié)機制，且對其既能夠有所認識而又難以充分認識。特別是，客觀事物紛繁復(fù)雜，人的認識能力又有限度。以有限的認識能力應(yīng)對無限豐富復(fù)雜的客觀事物，必須既面對確定性，又面對不確定性。在確定性知識的外面，是更大的非確定性領(lǐng)域，也即更大的未知領(lǐng)域。古往今來，人們掌握的確定性知識越來越多，確定性領(lǐng)域越來越大，但同時又把能夠接觸到的非確定性領(lǐng)域擴展得越來越大。這是一個現(xiàn)實的悖論。確定性只是有限的一小點，非確定性則是無限的虛空。在認知的前沿，我們一直在摸黑趕路。鑒此，對于確定性領(lǐng)域和非確定性領(lǐng)域，應(yīng)該適用兩套不同的思維體系。一方面，確定性領(lǐng)域的對與錯有確定性的答案，如果對其采用非確定性領(lǐng)域的思維方法，必然是不尊重事實和科學。另一方面，在非確定性領(lǐng)域，正確答案則是未知的，如果采用確定性思維，必然陷于迷信科學或者教條主義。在一般情況下，對于非確定性問題的處置，通常是先嘗試后調(diào)整、接受無常、中庸之道和實事求是。具體到反壟斷法執(zhí)行，對于不確定性的領(lǐng)域和問題，同樣需要不斷地嘗試、試錯、調(diào)適和謹慎行事，不能盲目冒進和冒然處置。市場經(jīng)濟的不確定性，與人的認識能力有限性之間存在巨大的鴻溝，因而不能夸大人的認知能力，否則會導(dǎo)致認識的誤差甚至災(zāi)難性后果。
在廣袤無垠的不確定性面前，人類需要保持必要的謙卑?！叭藗兛傁矚g追求確定性答案。以為凡事一定能分清對錯曲直，會有最優(yōu)解。但是許多事情并不在確定性領(lǐng)域之中。沒發(fā)生之前，沒人知道事情會如何發(fā)展，且不會有第二次機會讓你跟自己做對比。事物之間的諸多條件又不同，也沒有絕對的可比性。此時，立于“最優(yōu)解”來做道德批判，是一個妄念?！薄爸荒懿粩嗳ピ?，去調(diào)整，沒有必然的最優(yōu)解?！痹谧儎硬痪拥氖袌龇秶鷥?nèi)和紛繁復(fù)雜的反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，是非曲直經(jīng)常并不清晰，需要不斷地探尋摸索和應(yīng)時而變，因而執(zhí)法者需要保持必要的謙卑和謙抑。
即便在反壟斷法最為發(fā)達的美國，如美國學者Ken Heyer所說：“盡管過去四分之一世紀取得長足發(fā)展，但反壟斷執(zhí)行仍是一個高度不精確的事業(yè)。無論是美國還是其他國家，雖然執(zhí)法者通過日益精深的技術(shù)實施基于經(jīng)濟學的、福利導(dǎo)向的分析框架，但極大的不確定性仍然存在。雖然經(jīng)濟學的科學方法提供了一個確定性的外表，反壟斷執(zhí)行仍存在大量的潛在執(zhí)行錯誤，這些錯誤可能導(dǎo)致極大的經(jīng)濟成本?！泵绹ㄔ翰粩嗾{(diào)整壟斷行為的判斷標準和改變法理認識，足以說明執(zhí)法標準本身難以劃定并需要不斷改變。根本原因是市場及市場競爭異常復(fù)雜，經(jīng)常難以作出充分的準確認知，經(jīng)常難以對調(diào)整對象劃分出涇渭分明的界限；即便執(zhí)法者小心翼翼殫精竭慮，所作出的認定不一定符合實際和精確妥當，或枉或縱的現(xiàn)象在所難免，隨時會導(dǎo)致執(zhí)法錯誤和錯誤成本。執(zhí)法應(yīng)該是理性的，在錯誤發(fā)生不可避免,且錯誤執(zhí)法還可能對正當競爭放大寒蟬效應(yīng)的前提下，需要探尋減少錯誤的路徑。不斷地改變法律標準和法理認識是一種路徑，而在執(zhí)法上保持謙抑則是另一種路徑。當然，兩種路徑的選擇各有利弊得失的比較取舍問題。
（二）市場競爭的兩面性與利弊取舍的不易
市場競爭基于多種因素和條件，是一種復(fù)雜的機制，經(jīng)常具有矛盾性和兩面性。比如，反壟斷法基于市場能夠自我調(diào)整的基礎(chǔ)觀念，即市場調(diào)節(jié)能夠優(yōu)化資源配置，優(yōu)于政府的管制，但理想的市場狀態(tài)又難以實現(xiàn)，需要進行包括反壟斷在內(nèi)的必要干預(yù)；自由競爭是市場經(jīng)濟的本質(zhì)，但競爭者又對自由競爭天然地充滿敵意，具有破壞競爭的動機；靜態(tài)競爭（效率）與動態(tài)競爭（效率）、短期效應(yīng)與長期效應(yīng)等矛盾隨處可見，如特定市場中的短期壟斷價格可以造成社會損失，但可能為動態(tài)效率所帶來的社會收益所抵消，而動態(tài)效率正是來源于壟斷價格帶來的利潤，如抬高價格帶來的利潤被用于研發(fā)再投資，生產(chǎn)出更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。市場競爭的矛盾性和兩面性，為認識和判斷壟斷行為增添了諸多變量、難題和迷霧，也產(chǎn)生了反壟斷領(lǐng)域的獨特分析判斷方法。
比如，競爭行為的壟斷性，經(jīng)常最終取決于其競爭效果分析，而競爭效果往往具有兩面性，即同一行為兼有促進競爭和反競爭的效果，需要在對比衡量和權(quán)衡利弊之后得出結(jié)論，在定性上具有很大的彈性和裁量空間，不具有完全的確定性。實踐中經(jīng)常會為行為的定性爭論不休，甚至裁判標準反復(fù)無常。鑒此，壟斷性的認定發(fā)生判斷錯誤的幾率提升，需要保持必要的適度和謙抑。
反壟斷法歷史上此類事例不勝枚舉?！胺ㄔ旱模ǚ磯艛啵┌l(fā)展不是平直和一帆風順的?！崩?，美國法院對于謝爾曼法第2條“壟斷”的構(gòu)成，究竟是僅有壟斷勢力即可，還是需要不當?shù)墨@取或者壟斷行為，在裁判中時有反復(fù)。而且，美國反壟斷法執(zhí)行經(jīng)常有階段性的搖擺期，致使執(zhí)法態(tài)度寬嚴不一。雖然這些總體性變化受宏觀的政治經(jīng)濟政策影響，但對于壟斷行為的認知差異也是重要因素。
總之，市場行為的矛盾性和兩面性使得合理分析等彈性標準大行其道，且競爭效果的利弊分析幾乎貫穿于全部反壟斷法執(zhí)行，成為壟斷行為認定的根本方法。利弊比較畢竟是相對性和裁量性的方法，在許多情況下難以確保準確性，因而在這些不確定性的領(lǐng)域保持必要的法謙抑，更利于趨利避害。
（三）市場自我矯正機制與減少執(zhí)法錯誤成本
市場的自我調(diào)節(jié)是反壟斷法的基礎(chǔ)政策，即其基本信念是，如果不被不適當干預(yù)，市場不僅能夠?qū)崿F(xiàn)自我調(diào)節(jié)，而且通常比政府調(diào)節(jié)更好；但良好的自我調(diào)節(jié)需要滿足特定的條件，反壟斷法則是盡可能使市場趨于理想狀態(tài)的一種制度設(shè)計。因此，反壟斷法的制度基礎(chǔ)首先是相信和依靠市場調(diào)節(jié)，而必要干預(yù)的目的是使偏離軌道的市場回歸自我調(diào)節(jié)。
反壟斷法是抽象概括的一般性規(guī)范，在抽象意義上更可能符合市場發(fā)展需求，但具體執(zhí)法又有不同，即其可能完全符合法律規(guī)定和市場實際，但又難免會發(fā)生錯誤和偏差。于是，對錯誤成本的考慮必然會影響對不確定后果的行動的決策。特別是，當我們根據(jù)不完美信息采取行動時，不僅要考慮事件的發(fā)生概率，還要考慮犯錯的預(yù)期成本。例如，執(zhí)法者通過劃分自身違法和合理原則等路徑，其目的是盡可能實現(xiàn)反壟斷法執(zhí)行標準的準確性，盡可能使得對壟斷行為的判定不枉不縱，“把錯誤降低到可以容忍的地步”。但是，仍難以避免錯誤的發(fā)生，即“既有可能譴責了一些本來有利于競爭的良性行為，也有可能放過一些反競爭行為”。這就為反壟斷執(zhí)法設(shè)定了客觀的限制。反壟斷的錯誤執(zhí)行及由此確立的錯誤標準可能謬種流傳，可能比適當“放縱”的不利后果更嚴重，而且，積極的反壟斷法執(zhí)行還可能對于本來是促進競爭的大膽作為有寒蟬效應(yīng)，使得經(jīng)營者畏首畏尾畏葸不前，窒息本來應(yīng)有的創(chuàng)新和市場活力。鑒此，對錯誤成本的考量源于反壟斷執(zhí)行中的不確定性，同時又是對反壟斷法執(zhí)行妥當性的一種重要探索。
例如，美國現(xiàn)代司法關(guān)注反壟斷成本問題，特別是擔心其不經(jīng)意間窒息促進競爭的行為?！艾F(xiàn)在的法院經(jīng)常認為，即使某些行為可能是反競爭的，但因為存在認識錯誤以及有禁止實際上促進競爭的行為的風險，而不認定這些行為違法，這要比允許某些壞的行為在特定條件下繼續(xù)存在具有更壞的后果?！痹谝粋€標桿性判例中，美國最高法院認為，在考慮反托拉斯干預(yù)的價值時，（法院）必須對這些干預(yù)的代價進行現(xiàn)實的評估。即便是在最好的情況下適用反托拉斯法也是困難的，因為（限制競爭行為）的手段，正如合法競爭的方法一樣，存在無數(shù)種情形。錯誤的推論，以及由此而導(dǎo)致的錯誤的違法認定，將極具代價，因為這會阻嚇那些正是反托拉斯法所要保護的行為。假陽性（false positives）帶來的成本告誡我們不能過度擴大責任范圍。這種觀點認為，假陽性（即行為被認定為反競爭而實則不然）比假陰性（false negative）（即認為具有反競爭性而實則不然）更糟糕。除非被告具有重大市場勢力，大多數(shù)反競爭行為反而會受到競爭的懲罰，會弄巧成拙而由市場自我糾正。假陽性的執(zhí)法結(jié)果會持久地破壞將來的行為。
既然完美執(zhí)法和完全不枉不縱不能實現(xiàn)，次優(yōu)選擇必然是保持必要的謙抑，防止執(zhí)行上的輕率冒進，將棘手的問題留給市場解決。反壟斷法執(zhí)行的謙抑既有特殊的市場意義，又有堅實的市場經(jīng)濟根基。最為根本的基礎(chǔ)和保障是，市場具有像“看不見的手”之類的固有的內(nèi)在調(diào)整和修復(fù)機制。而且，“市場如果要履行其公共利益的功能，必須享有一些受保護的獨立性，從而根據(jù)市場自身的測算方法實現(xiàn)有效的資源配置?！蓖械椎氖鞘袌鲎晕艺{(diào)整功能，即便干預(yù)不到位，最終結(jié)果也壞不到哪里。正是因為錯誤的不可避免，完美的執(zhí)法難以實現(xiàn)，而對于邊界不清晰的行為即便不通過反壟斷執(zhí)法介入，因市場本身的自我調(diào)節(jié)機制，也不至于因為執(zhí)法的不介入而帶來更大的市場危害，因而以謙抑的執(zhí)法遏制執(zhí)法的冒進，總體上利大于弊和具有正當性。
總之，對于壟斷行為的判斷既有確定性領(lǐng)域，可以采取明晰的違法性判斷標準和確定的方法；又有不清晰的或者未知的不確定性領(lǐng)域，需要采取合理分析等不確定性的方法。由于市場本身的復(fù)雜性、事物屬性展開的程度以及認識能力的有限性，即便在不確定性方法的運用上極盡能事，在不確定性的領(lǐng)域終究難免有較大的誤判概率。如果相信不確定性方法是萬能的，未知的市場領(lǐng)域都能夠得出違法與否的準確判斷，那必然是不符合實際和違背科學精神，一定會給市場造成災(zāi)難。因此，如何正確對待法律執(zhí)行的局限性及誤判等負面效果，涉及采取什么樣的執(zhí)法觀。鑒于市場本身的強大自我調(diào)整功能和自愈能力，對于以不確定方法難以取得積極效果的未知領(lǐng)域，以采取謙抑的執(zhí)法觀為宜。突出的表現(xiàn)是，既然反壟斷執(zhí)行的不枉不縱難以完全實現(xiàn)，退而其次的可行性態(tài)度是在未知領(lǐng)域相信市場和依靠市場，保持寬松的執(zhí)法，奉行必要的寧縱不枉，防止執(zhí)法懲罰的過度和禁止范圍的過寬過嚴。
（一）反壟斷法的剛?cè)峒婢吲c謙抑性
反壟斷法以法條抽象原則、彈性空間大、政策色彩濃厚等特點著稱，剛性規(guī)定相對較少，而柔性規(guī)定居多。法律規(guī)范的剛性和柔性不是任意選擇的。剛性規(guī)范是以對調(diào)整對象的充分認知和準確把握為前提，其特點是規(guī)范的羈束性強、標準清晰、簡單明了、涇渭分明和整齊劃一，而柔性規(guī)范則是調(diào)整對象復(fù)雜多樣、難以給出明晰化或者一律化的是非分明標準的結(jié)果，涉及的調(diào)整領(lǐng)域不是非黑即白，其特點則是裁量余地大、標準模糊、因事制宜和結(jié)果多樣化。例如，本身違法體現(xiàn)的是剛性，合理分析體現(xiàn)的是柔性。反壟斷法調(diào)整對象的特殊性，決定了其規(guī)范的剛性少而柔性多。反壟斷法的剛性與柔性又是互補和轉(zhuǎn)化的，理想的狀態(tài)是當剛則剛、當柔則柔和剛?cè)岵?/span>為此，反壟斷法的執(zhí)行需要剛與柔的統(tǒng)籌兼顧，不能以剛廢柔或者以柔廢剛。當柔而剛，如將宜合理分析的情形一概以本身違法對待，必然導(dǎo)致執(zhí)法過度和冒進。反之，則會導(dǎo)致執(zhí)法弱化。恰當?shù)姆山忉屖菍崿F(xiàn)剛?cè)岵妮d體和路徑。特別是，面對復(fù)雜的調(diào)整對象和市場關(guān)系，反壟斷法的柔性調(diào)整不可避免，這就要求法律解釋保持必要的謙抑和適度，防止簡單化思維和過于冒進，尤其不能簡單化地拔苗助長以剛代柔。
例如，對于《反壟斷法》第14條列舉的縱向壟斷協(xié)議，一種態(tài)度是，只要不屬于第15條的豁免范圍，即構(gòu)成當然違法，不必再另外單獨考慮“排除、限制競爭”。此即所謂壟斷協(xié)議的“原則禁止+例外允許”。另一種態(tài)度是，除《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免事由外，縱向壟斷協(xié)議仍可能并不當然違法，仍將是否“排除、限制競爭”納入考量范圍。也即，《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免事由是類型化的事由，依據(jù)個案認定的正當理由屬于個案事由和法律的衡平適用，兩者具有不同的屬性，可以并行不悖。
兩種態(tài)度的分歧既有奉行不同的法律思維和方法的原因，又有是否更追求執(zhí)法便利等功利性原因。行政執(zhí)法的態(tài)度或者效果顯然是使盡可能多的壟斷協(xié)議納入禁止范圍，并使這種納入更簡便。這是一種剛性的甚至冒進的態(tài)度。司法的態(tài)度則強調(diào)納入禁止的協(xié)議名副其實，所持的禁止態(tài)度更為謹慎。但是，就謙抑性而言，反壟斷法執(zhí)行的妥當性更為重要，執(zhí)法的便利性應(yīng)當從屬于妥當性。比如，就執(zhí)行的便利性和法律的確定性而言，本身違法顯然優(yōu)于合理原則，而70年代以來美國法院壓縮自身違法范圍而更多轉(zhuǎn)向合理分析，顯然是不避合理分析的高成本和復(fù)雜性，而寧愿選擇追求妥當性。澄清相關(guān)的思維模式和解釋方法，執(zhí)行的妥當性問題大多都能夠迎刃而解。
（二）遵循通用的方法和邏輯
法律解釋方法具有多樣性，且通常是在效果取向下進行取舍?！斗磯艛喾ā返?4條的列舉性規(guī)定，不能得出縱向壟斷協(xié)議當然違法的解釋，即其至少有兩種解釋路徑，這就為理解和適用上的分歧埋下伏筆。一種解釋是，縱向壟斷協(xié)議的列舉性規(guī)定都是自洽的，即其本身具有完整的法律結(jié)構(gòu)，符合其規(guī)定就構(gòu)成違法，不需要另外納入其他構(gòu)成要素?；蛘哒f，除第15條規(guī)定的豁免事由外，縱向壟斷協(xié)議即本身違法，兩者構(gòu)成一個體系，即此類行為的“原則禁止+例外豁免”模式。另一種解釋是，列舉性壟斷協(xié)議規(guī)定的適用要件并不自足自洽，更多是對于協(xié)議形式（類型）的規(guī)定，即將相關(guān)壟斷協(xié)議類型化；第13條第2款的規(guī)定仍是壟斷協(xié)議的組成要素，即將壟斷協(xié)議的內(nèi)涵和外延進行界定，其中“排除、限制競爭”規(guī)定的是屬性（定性），屬于定性要素或者內(nèi)涵要素，而“協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為” 則是協(xié)議的形式（外延）。壟斷協(xié)議的完整構(gòu)成要素蘊含于兩款規(guī)定之中。第13條第2款完全可以解讀為壟斷協(xié)議類型化規(guī)定的進一步限定。比如，第13條規(guī)定完全可以合并為一款規(guī)定，即“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成排除、限制競爭的下列壟斷協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為……”。第14條以此類推。如此表達就會使“排除、限制競爭”的要素更為明晰化，而分成兩款規(guī)定并未改變其行為本身的界定屬性。上述兩種解釋均不背離第13條和第14條的文義解釋。
文義解釋常常是法律適用的起點，即含義清晰明了時只需依其字面含義適用法律，但這畢竟是一種理想的法律適用狀態(tài)，事實上文義經(jīng)常不足以滿足法律適用的需要，因而需要借助于其他解釋方法。換言之，在文義解釋存在分歧時，需要根據(jù)立法目的（目的解釋）等其他方式確定法律的含義。誠如美國最高法院在IBM案的判決中所說，“不費力的標簽并不總是提供現(xiàn)成的答案”，并警告適用本身違法原則的限于文義的解決途徑“過于簡單和常常過于廣泛”。在為適用本身違法原則而對行為進行定性時，調(diào)查必須集中在“該做法是否看起來將總是或幾乎總是限制競爭并減少產(chǎn)出……或者是用于'增進市場效率并給市場帶來更多的競爭而非更少’”。如果文義解釋的結(jié)果不符合法律目的，則需要進一步采用符合法律目的的解釋，包括體系解釋和目的解釋。法律解釋的復(fù)雜性，是因為所針對的事物和調(diào)整的對象不簡單，不能作簡單化處理，否則真的會導(dǎo)致處理上的簡單化。壟斷協(xié)議尤其是縱向壟斷協(xié)議的競爭損益情況比較復(fù)雜，并非只是單一性和單向度，有競爭損益比較的較大余地。如果證據(jù)表明壟斷協(xié)議不具有“排除、限制競爭”的效果，或者促進競爭的效果占優(yōu)勢，此時即便不能歸入第15條規(guī)定的豁免情形，認定其構(gòu)成違法行為顯然與制止壟斷行為的立法目的相背離。因此，根據(jù)體系解釋和目的解釋，對于壟斷協(xié)議仍應(yīng)引入必要的或者一定程度的“排除、限制競爭”的競爭效果分析，給予行為人舉證證明合理性的免責機會。
（三）協(xié)議的兩面性與競爭效果分析
有學者認為，反壟斷司法解釋第7條規(guī)定的排除限制競爭效果反證制度，是對《反壟斷法》第13條和第14條禁止壟斷協(xié)議與第15條例外豁免（禁止+豁免）的原則性改動，屬于法官造法，與我國成文法制度相背離。這種觀點似乎沒有足夠的法律支撐。如參與立法者所作的解釋，“本法對壟斷協(xié)議的界定，是以其是否排除、限制競爭為標準。所以對本條列舉的協(xié)議，如果其符合本法關(guān)于壟斷協(xié)議定義的規(guī)定，即屬于壟斷協(xié)議。反之，則不屬于?！边@表明，是否排除、限制競爭是壟斷協(xié)議的根本判斷標準，僅是“本條列舉的協(xié)議”還不足以構(gòu)成壟斷協(xié)議，還需要視其是否排除、限制競爭，而且不排除、限制競爭的情形也沒有限于第15條的情形。
稍有司法經(jīng)驗的人都知道，法律適用從來都不是簡單地在法條之中的對號入座，法律的擴張或者限縮解釋、甚至漏洞填補，都是法律適用的常態(tài)。不能簡單地以我國屬于制定法體系，而將法律解釋問題設(shè)想得過于簡單單一，也不能簡單化理解立法與司法的關(guān)系。況且，壟斷協(xié)議是否引入“排除、限制競爭”元素只是一般性法律解釋問題，還談不上漏洞填補和法官造法，更談不上抵觸立法規(guī)定問題。
將不具有排除、限制競爭效果的協(xié)議排除于《反壟斷法》第13條和第14條規(guī)定的壟斷協(xié)議之外，屬于常規(guī)的目的解釋和當然解釋范疇，并未實質(zhì)性改變法律禁止性規(guī)定以及一般禁止與類型化豁免的體系關(guān)系。而且，法律解釋不是玩文字游戲，采取什么樣的法律解釋，并不是任意和隨意的，而具有可驗證性，本質(zhì)上是如何解釋更符合事物本身的實質(zhì)屬性及法律調(diào)整的實質(zhì)需求，或者如何才能取得更好的施行效果。尤其是解釋的結(jié)果是否符合實際，是否荒謬，是否導(dǎo)致法律過寬或者過窄的適用等，都是重要的考量因素。例如，如果將不具有反競爭效果的協(xié)議納入禁止范圍，會導(dǎo)致禁止性規(guī)定適用范圍過寬，其結(jié)果必然是荒謬的，因而有必要納入競爭效果反證制度。再如，對于縱向價格維持等縱向協(xié)議，之所以不應(yīng)該適用嚴格的“行為即違法”的原則，是因為除其具有限制競爭的一面外，還有能夠促進競爭的另一面，因而不能進行簡單化的處置，需要進行必要的競爭效果反證分析。確切地說，此時直接限制的是品牌內(nèi)競爭，還可能延伸至品牌間的競爭，但此類縱向限制又有促進品牌之間競爭等諸多有益于競爭的好處，這些好處恰是美國等對于縱向價格限制等行為態(tài)度變化的重要原因。因此，僅舉其限制競爭的一端而得出“具有排除、限制競爭的影響”，以及“對此類協(xié)議的適用原則依法為原則禁止加例外豁免”，難免過于簡單化和片面化。
因此，根據(jù)《反壟斷法》第13條第2款的定義性規(guī)范，認定壟斷協(xié)議構(gòu)成違法，除具有協(xié)議本身以外，還要有“排除、限制競爭”的效果，也即禁止排除、限制競爭的協(xié)議符合《反壟斷法》的目的，而不具有“排除、限制競爭”效果的壟斷協(xié)議，不在法律的禁止之列。這種解讀顯然符合體系解釋和目的解釋。
（四）寬嚴相濟的折中路徑
壟斷協(xié)議認定引入“排除、限制競爭”分析，至少有兩種路徑。一種是主動的和正面的合理分析，即執(zhí)法者和法官主動對壟斷協(xié)議的競爭效果進行正面分析，如“強生壟斷案”判決均采取這種路徑；另一種是不具有排除、限制競爭的反證制度，即由行為人對其行為不具有排除、限制競爭效果進行舉證，不足以提供支持其主張的證據(jù)的，壟斷協(xié)議構(gòu)成違法。最高人民法院“海南裕泰公司固定價格行政處罰案”中認為，對于壟斷協(xié)議原則上禁止，并允許對于不具有競爭效果提供反證。
可見，壟斷協(xié)議的合理分析可以有多種實現(xiàn)路徑，既可以是由執(zhí)法者立于主導(dǎo)和主動地位，由執(zhí)法者對于壟斷協(xié)議進行正反兩方面的正面和全面衡量評價，又可以是例外和被動地進行合理分析。反壟斷司法解釋第7條首先將“排除、限制競爭的效果”納入壟斷協(xié)議是否構(gòu)成違法的考慮因素之內(nèi)，但采取了舉證責任倒置的方式，即讓主張不具有排除、限制后果的行為人承擔舉證責任。這意味著，如果不能就此提出達到證明程度的證據(jù)，執(zhí)法機構(gòu)和法院即可認定構(gòu)成壟斷協(xié)議。這實際上是對于限定價格等協(xié)議采取了違法性推定，即不能舉證其具有“排除、限制競爭的效果”，就認定其構(gòu)成違法的壟斷協(xié)議。
壟斷協(xié)議的合理分析性質(zhì)上仍屬于法律解釋的范疇?！昂侠碓瓌t其實就是解釋原則”。在依據(jù)文義解釋不完全符合立法目的的，通常會通過體系解釋和目的解釋等達成符合立法目的的解釋?！斗磯艛喾ā返?5條規(guī)定規(guī)定的豁免屬于法定的類型化除外規(guī)定，而執(zhí)法者根據(jù)個案情況通過法條解讀，將貌似壟斷協(xié)議而實則不具有排除、限制競爭效果，納入法條即不合立法目的的情形排除于法條適用之外，乃屬于法條的解釋、甄別和適用問題。兩條路徑并行不悖，不能因為法律已有類型化的除外規(guī)定，就當然排斥法條本身的恰當適用，所謂的“原則禁止+例外豁免”與法條的常規(guī)解釋適用并不矛盾。司法解釋和裁判之所以允許被告就不具有排除、限制競爭的效果舉證，實則是將壟斷協(xié)議的涵蓋范圍進行實質(zhì)性精準甄別，其邏輯在于不具有排除、限制競爭效果的協(xié)議，當然不應(yīng)該屬于應(yīng)當禁止的協(xié)議范圍，也即性質(zhì)上需要將其排除于壟斷協(xié)議之外。此時如果無視其效果而一概納入壟斷協(xié)議的禁止范圍，則屬于超范圍禁止和禁止過度，與法律調(diào)整的正當目標相悖。這是當前司法解釋和裁判允許就排除、限制競爭效果舉反證的正當性所在，是法律適用和司法的普遍做法在反壟斷施行中的具體化，因而與反壟斷法壟斷協(xié)議條款并不抵觸。
司法解釋所采取的競爭效果反證豁免可以歸入合理分析的范疇，且是一種有限度的合理分析，只是給予行政相對人或者被告提供不具有排除、限制競爭效果的反證的機會，僅在其提出反證時予以審查判斷，反證不成立的不予支持。如此處理的結(jié)果是，實質(zhì)上是對于壟斷協(xié)議采取了原則禁止、例外個案豁免的態(tài)度，且執(zhí)法者或者法官無需主動正面審查競爭效果，在沒有足以成立的反證時，認定構(gòu)成壟斷協(xié)議即可。因此，這是一種寬嚴相濟的折中式合理分析。
綜上，反壟斷法執(zhí)行不是孤島，需要打破認知上的壁壘而遵循普適性的法律方法，同時又要使一般性法律思維契合反壟斷執(zhí)行場景。準確的法律解釋是反壟斷法執(zhí)行的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，需要開闊的視野和開放的思維，其妥當性關(guān)乎反壟斷執(zhí)行的合目的性。反壟斷法的解釋以精準執(zhí)行反壟斷法為目標，以契合壟斷行為認定為取向，既要避免解釋上的過于剛性而使得法律執(zhí)行簡單化和機械化，導(dǎo)致禁止過度，又要避免不必要的繁瑣化而損害執(zhí)法效率。比如，對于橫向協(xié)議與縱向協(xié)議的違法性認定要區(qū)別對待，橫向協(xié)議中的不同協(xié)議也有競爭損益的差別。區(qū)別對待的目的是確保法律適用的盡量精準，同時盡可能以類型化的歸納判斷便利執(zhí)法認定和提高執(zhí)法效率?？傊磯艛喾ǖ慕忉屓詰?yīng)在是否符合實際上保持必要的敬畏和謙抑。
（一）經(jīng)濟學分析的兩面性與謙抑的必要
早期的反壟斷法與經(jīng)濟學似乎并無太多聯(lián)系，但至少近幾十年來，尤其是上個世紀七十年代以來，反壟斷法與經(jīng)濟學已水乳交融和密不可分，經(jīng)濟學已成為反壟斷法施行的基本支撐。諸如，“現(xiàn)在的反壟斷本質(zhì)上是經(jīng)濟學理論的一種應(yīng)用。”“作為美國的一種政策，當代美國反壟斷在很大程度上是微觀經(jīng)濟學理論的一種應(yīng)用，且理解反壟斷案件需要借助多少有點復(fù)雜的經(jīng)濟學理論?！备偁幏ū举|(zhì)上是法律和經(jīng)濟學的混合體。除一些核心卡特爾之類的反競爭行為外，其他反競爭行為的認定幾乎都是基于個案的經(jīng)濟分析。反壟斷法與經(jīng)濟學的關(guān)系有兩個層面，即一個是總體法律框架上的經(jīng)濟學基礎(chǔ)支撐，如根據(jù)經(jīng)濟學原理設(shè)計競爭法的政策、框架和規(guī)則；另一個是個案中經(jīng)濟分析的直接的和較為廣泛的具體運用。
但是，反壟斷法的經(jīng)濟學分析應(yīng)當有清晰恰當?shù)亩ㄎ弧Ｈ纾骸敖?jīng)濟分析不是靈丹妙藥（panacea）。它并不必然告知競爭執(zhí)法機構(gòu)任何特定協(xié)議或者行為會有什么效果。經(jīng)濟學本身運用假定，經(jīng)濟學家對任何特定問題均可能得出不同的結(jié)論，經(jīng)濟學也并不能為所有問題提供答案。”“對傳統(tǒng)經(jīng)濟學批評一個的永恒主題是，認為經(jīng)濟學對現(xiàn)實世界的復(fù)雜性作了過多的假設(shè)，這使得它們在反托拉斯民事訴訟中無法對這種復(fù)雜性進行合理解釋?！苯?jīng)濟分析的兩面性，決定了在反壟斷施行中既要重視其作用，又要保持必要的謹慎謙抑。
特別是，反壟斷法有宏觀功能，受政治和政策因素的驅(qū)動，政治和政策可以階段性地決定反壟斷執(zhí)行的寬嚴松緊。反壟斷法又通過法律的和經(jīng)濟的方式實現(xiàn)功能，實現(xiàn)特定的政治經(jīng)濟目標。經(jīng)濟和法律的技術(shù)主義不過是反壟斷所展現(xiàn)的一種策略和進路，而不是對于反壟斷法功能屬性的消解。
（二）不簡單采納某種理論學說
反壟斷法的經(jīng)濟學理論基于微觀經(jīng)濟學的兩個分支，即價格理論和產(chǎn)業(yè)組織理論。這些學說涉及多種競爭條件下的企業(yè)行為和結(jié)構(gòu)。理論學說可以為反壟斷法提供宏觀支撐和技術(shù)性分析工具，但反壟斷執(zhí)法不宜簡單地以特定理論學說為依托，而更注重追求與目標相一致的結(jié)果。而且，“經(jīng)濟學理論和反壟斷分析學派不斷發(fā)展變化，今天的正統(tǒng)理論可能會為新的思想所取代?！敝T如，與反壟斷法密切相關(guān)的哈佛學派、芝加哥學派、后芝加哥學派及新芝加哥學派川流不息，博弈論、交易成本經(jīng)濟學、奧地利學派、效能競爭、新布蘭代斯學派等理論異彩紛呈。這些學說或多或少地能夠在反壟斷法執(zhí)行中留下痕跡。反壟斷法執(zhí)行中對于適合的理論學說進行階段性和現(xiàn)實性的取舍，且以契合實際和需求為選擇標準?！半S著經(jīng)濟理論發(fā)展，新的經(jīng)驗工具被創(chuàng)造，反托拉斯解釋將超越芝加哥學派學說而進行發(fā)展。”
司法畢竟有自身的邏輯，可以受理論影響和接受理論工具，但并不刻意追求理論，不簡單地采納特定學說。尤其是在我國反壟斷法施行初期，與相關(guān)的經(jīng)濟學理論支撐有磨合的過程。鑒于反壟斷法施行與經(jīng)濟學說的特殊關(guān)系，應(yīng)當重視發(fā)揮經(jīng)濟學說的支撐作用，但畢竟執(zhí)法司法有獨特的使命，經(jīng)濟學說只能作為達到法律施行目的的工具，以其是否適合使用為根本判斷標準，而不能在適用中迷失方向，簡單地選擇和采納哪一種經(jīng)濟學說。
（三）經(jīng)濟分析的局限性與替代方式
無論是定性還是定量，經(jīng)濟分析都有獨特的優(yōu)勢。比如，用數(shù)學方法研究事物之間的內(nèi)在聯(lián)系，定量方法具有不可替代的優(yōu)勢，它不僅可以通過各種統(tǒng)計數(shù)字描述和揭示一個社會或眾多社會現(xiàn)象間的關(guān)系，也可以通過推斷局部以知道總體的狀況。同時，定量研究還具有邏輯上的嚴密性和科學性，在結(jié)論的呈現(xiàn)上也具有高度的精確性和簡潔性。但是，經(jīng)濟學方法具有局限性。比如，“定量霸權(quán)”的形成卻有可能蠶食一個學術(shù)界的重要共識——方法的多樣性。諾貝爾經(jīng)濟學獎得主克魯格曼認為，經(jīng)濟學過于依賴數(shù)學。“經(jīng)濟學專業(yè)之所以誤入歧途，是因為經(jīng)濟學家作為一個群體，誤將披著令人印象深刻的數(shù)學外衣的美感當成真理?！?nbsp;經(jīng)濟學家過多依賴基于數(shù)理推導(dǎo)的模型，帶來了對現(xiàn)實的曲解，許多重要的經(jīng)濟問題并不符合“約束性優(yōu)化”條件，如民主體制的脆弱性及其對不平等問題的敏感性。
由于美國法經(jīng)濟學研究發(fā)達，加上法律文化和社會背景等因素，美國反托拉斯法實施中，經(jīng)濟分析方法廣泛使用。例如，“經(jīng)濟學家已經(jīng)有效地證明，在反托拉斯的絕大部分領(lǐng)域，如果缺乏對某行為經(jīng)濟背景的足夠了解，將難以準確預(yù)測該行為的效果。因此，他們稱，應(yīng)刪除本身違法原則，只保留極個別的例外，如果橫向協(xié)議之類的經(jīng)濟學高度相信其行為結(jié)果之有害性的情況。法院接受了這種分析，開始逐漸減少本身違法行為的種類。這使得幾乎所有行為都根據(jù)合理原則來審查?！奔幢阆衩绹磯艛鄨?zhí)法如此發(fā)達，仍不時面臨各種難題。比如，法院感到本身違法規(guī)則和合理原則的兩分法存在局限性，其中間的模糊界限不好處理，同時又感到一概適用經(jīng)濟學分析就會過于復(fù)雜和繁瑣，因而在實踐中尋求中間方法。尤其是，20世紀70年代以來，聯(lián)邦最高法院越來越多地承認這種兩分法的局限性，表示本身違法原則與合理原則并非相互割裂的兩極，中間存在過度地帶。這些判斷已開始否認兩分法的形式主義標簽，在探尋競爭的益處和害處時開始適用簡易的合理分析。一些判例隨之開始采用所謂的“框架性的”（structured）或“簡化性的”（truncated）合理性原則，如認定一些限制性商業(yè)行為的非法性不需要創(chuàng)建和評估大量的證據(jù)記錄。法院認為，在認定違反《謝爾曼法》第1條時，適用合理原則并非總是要窮追不舍地挖掘與市場狀況相關(guān)的事實證據(jù)，然后進行事實密集型的產(chǎn)業(yè)狀況分析；原告有機會在合理原則適用時獲得勝訴。在CDA案中，聯(lián)邦最高法院指出，NCAA案、Professional Engineer案和Indiana Dentists案的判決已經(jīng)奠定了簡單或者快速分析法的基礎(chǔ)。一個僅需具備基本經(jīng)濟常識的人都能夠判斷出涉案協(xié)議安排對于消費者和市場來說具有反競爭效果。法院還指出：“我們所使用的分析方法種類……要超出本身違法原則、迅速瀏覽和合理原則……總是存在著那么一把滑尺……必須根據(jù)具體案情對市場環(huán)境、行為細節(jié)和限制原因等進行調(diào)查。”當然，聯(lián)邦最高法院在“滑尺”操作上幾乎無所作為。評論者認為，只要被告能夠提出似乎可以接受的正當性理由，原告就負有證明實際反競爭效果的義務(wù)，即證明市場勢力、價格的提高或者產(chǎn)量的降低。
美國和歐盟競爭法采取的新古典經(jīng)濟學方法是以成熟穩(wěn)定的市場環(huán)境為基礎(chǔ)，且有豐富的競爭執(zhí)法經(jīng)驗和學術(shù)積淀為支撐，并服務(wù)于單一的消費者福利目標。我國反壟斷法運行的基礎(chǔ)條件有重大差異。我國有特殊的市場結(jié)構(gòu)、發(fā)展階段和發(fā)展需求以及其他國情條件，我國反壟斷目標是多元而非單一的，決定了全面引進新古典經(jīng)濟學方法不一定符合實際，因而要有適合我國國情和實際的經(jīng)濟分析方法。這些方法的形成需要經(jīng)過深入的研究探索，需要達成基本共識。盡管司法需要嘗試和積累，但司法畢竟由當事人承擔裁判后果，在司法中運用經(jīng)濟分析方法總體上要保持謹慎，特別要注意運用能夠達成基本共識、具有可重復(fù)性和比較成熟的方法，而不能輕率地進行嘗試性使用。目前我國有關(guān)這方面的智識和學術(shù)準備似乎還相對不足，還需要在實踐中逐步形成和探索，還不能過于依賴經(jīng)濟分析，而應(yīng)當多種方法并用，重視替代性方法的使用。所涉及的經(jīng)濟和技術(shù)市場復(fù)雜、市場化程度較高領(lǐng)域的反壟斷問題，可以考慮更多地運用經(jīng)濟分析方法，特別是注意經(jīng)濟分析方法的探索和總結(jié)；對于明顯可以用經(jīng)濟學常識和經(jīng)驗判斷的反壟斷問題，可以使用常識和經(jīng)驗的判斷方法；對于市場與其他因素交織的反壟斷問題，可以根據(jù)情況采取多種方法或者相應(yīng)的方法。
（四）事實與事實認定的經(jīng)濟分析
執(zhí)法需要依靠事實和判斷，司法權(quán)更是一種判斷權(quán)，事實和判斷經(jīng)常涉及時過境遷問題或者帶有較大不可知性，經(jīng)常不能完全獲得或者認知，需要借助一定的分析認定工具，尋找最為接近或者最能接近事實的方法。由于經(jīng)濟學與反壟斷法的特殊關(guān)系，經(jīng)濟分析方法天然地成為探尋事實或者幫助進行事實認定的重要路徑。我國執(zhí)法司法尤其是疑難案件的處理，已較多地運用經(jīng)濟學工具。反壟斷司法解釋第13條特意就運用經(jīng)濟分析查明事實作出明文規(guī)定。但是，經(jīng)濟分析畢竟是探尋事實的路徑，它本身并不是客觀事實本身。尤其是，經(jīng)濟學分析具有較強的迷惑性，容易使人迷信其結(jié)論，對于經(jīng)濟分析的定位和把握容易產(chǎn)生偏差。因此，需要擺正事實與事實的探尋路徑之間的關(guān)系。
反壟斷法施行中的經(jīng)濟分析涉及競爭狀況、效果和損害等的定性和定量，但經(jīng)濟分析結(jié)論的妥當性取決于多種條件，且在不確定事實的判斷上出現(xiàn)誤差亦屬正常，本來也易于產(chǎn)生分歧。例如，競爭法應(yīng)當實現(xiàn)消費者福利是共識，但如何在分配效率、生產(chǎn)效率和動態(tài)效率之間進行權(quán)衡，某些行為的福利的含義是什么，以及短期內(nèi)保護競爭者對于保護競爭和消費者的長期福利是否必要，則存在分歧。這些爭論體現(xiàn)于不同案件的裁判中。經(jīng)濟分析涉及基于事實的判斷與基于理論的判斷之分，基于經(jīng)濟學理論和工具。其中，確定性在市場決策中無處不在，但在主流經(jīng)濟學理論中，卻被輕描淡寫地簡化為概率計算，這是不合理的。因為在大多數(shù)重要決策中，各種經(jīng)濟狀態(tài)的概率分布完全未知，需要加以判斷?？崧―. Kahneman）已經(jīng)證明，人們估算概率的難度有多大，而基于經(jīng)驗的判斷力，則是分析經(jīng)濟必須掌握的一項重要技能。經(jīng)濟理論和模型基于并圍繞假定，其好處是能夠依據(jù)多種元素形成特定結(jié)論或者前景預(yù)測。但是，這些假定又不能覆蓋現(xiàn)實生活的真實圖景，且如果假定發(fā)生改變，就可能有截然不同的模型結(jié)果。由此決定了經(jīng)濟理論的運用不能總會給出清晰和確定的答案，如公司合并或者共謀究竟能給市場造成什么后果。因此，經(jīng)濟分析具有固有的局限性。最佳的結(jié)果是，經(jīng)濟學原理只是提供融貫的分析框架、相關(guān)的推理路徑、識別能夠依據(jù)特定競爭損害理論進行審查的主要問題以及排除特定后果的可能性。也即，“經(jīng)濟學有助于講出貌似可信的最佳故事”。個案中，經(jīng)濟學需要首先發(fā)現(xiàn)最為符合個案實際市場條件的概念和模型，并對實際的或者潛在的競爭后果進行分析。經(jīng)濟預(yù)測還可以幫助政策規(guī)則的形成，指出在何種條件下反競爭后果非常不可能、非?？赡芑蛘弑容^可能，并有助于設(shè)計安全港。
鑒此，在執(zhí)法司法中納入經(jīng)濟分析，需要通過盡可能完善的制度防止誤判和偏差。首先，要注重審查基礎(chǔ)數(shù)據(jù)和事實的可靠性。反壟斷執(zhí)法司法中運用經(jīng)濟學分析方法是相對的。“除了讓論證顯得高大上的裝飾作用之外，經(jīng)濟學方法在實務(wù)中更多是起到輔助作用，而且往往需要建立在所需數(shù)據(jù)可獲得、足夠充分、真實且可校驗的前提下才可以更穩(wěn)健地開展。” 這使得在很多情況下經(jīng)濟學分析可能難以開展，或者容易出現(xiàn)錯誤，或者經(jīng)?？赡芑诓煌Ｐ偷贸霾煌Y(jié)論。因此，執(zhí)法司法對于經(jīng)濟分析應(yīng)當著重對此進行審查判斷。同時，要立足于個案，高度重視審查在個案場景下的妥當性。其次，可以區(qū)分基礎(chǔ)性經(jīng)濟分析與復(fù)雜性高階經(jīng)濟分析。反壟斷經(jīng)濟學并不都是高深莫測的。即便如美國的實踐所顯示的，“在絕大多數(shù)反壟斷案件中，都可以在無需運用大量經(jīng)濟學原理的情況下，給出大致合理的粗略的答案，而不需要太多的經(jīng)濟學理論?！边@些基礎(chǔ)性的原理被稱為“反壟斷經(jīng)濟學基礎(chǔ)規(guī)則”（the “Ground Rules of Antitrust Economics”）。這些基礎(chǔ)性原理可以成為判斷案件事實的共識，也易于為執(zhí)法者所掌握，據(jù)此判斷的案件事實具有較強的認知穩(wěn)定性和可采性。還有一些涉及復(fù)雜經(jīng)濟學分析的情形，對于用于分析的經(jīng)濟學理論易于產(chǎn)生爭議，此時應(yīng)當兼聽則明和謹慎對待，依據(jù)相關(guān)經(jīng)濟分析不足以認定特定主張的，應(yīng)當不予認定。再次，要強調(diào)執(zhí)法司法者的主導(dǎo)地位。經(jīng)濟分析是認定事實的路徑和方法，執(zhí)法司法者居于審查判斷的主導(dǎo)地位，應(yīng)當加強對于經(jīng)濟分析妥當性的積極主動審查，防止輕率地盲從經(jīng)濟學分析而致使執(zhí)法司法權(quán)旁落。再其次，完善程序設(shè)計。比如，注重通過多渠道和復(fù)合性的質(zhì)證對抗程序，并發(fā)揮經(jīng)濟分析報告、專家證人和日常經(jīng)驗等的綜合作用，盡可能確保經(jīng)濟分析的妥當性。
（五）謙抑性：引入經(jīng)濟分析的執(zhí)法司法克制
在反壟斷執(zhí)法中引入和強化經(jīng)濟分析，是為了使反壟斷法施行更符合經(jīng)濟實際和市場規(guī)律，但是，經(jīng)濟理論對于市場的判斷未必盡皆準確，且很可能眾說不一和難辨真?zhèn)?。況且，法律執(zhí)行與經(jīng)濟分析并非一回事，反壟斷法執(zhí)行畢竟只是有限度引入經(jīng)濟分析，且保持必要的界限。如美國反壟斷法學者希爾頓所說，“在試圖獲得有關(guān)經(jīng)濟合理性的時候，經(jīng)濟理論顯然是非常有用的，也可能是非常必要的，我并不認為存在著太過抽象以至于無法發(fā)揮作用的經(jīng)濟分析”。但是，“反壟斷原則是否應(yīng)當反映或者應(yīng)當考慮經(jīng)濟學家的所有關(guān)注，答案顯然是否定的”。正如布雷耶大法官在Barry Wright案中所說：“盡管技術(shù)性的經(jīng)濟分析有助于闡釋反壟斷法，但這些法律無法精確地復(fù)制經(jīng)濟學家的（有時是沖突的）觀點。因為，與經(jīng)濟學不同，法律是一個執(zhí)行制度（administrative system），其作用只有當規(guī)則和先例被法官和陪審團所適用、被律師用作向其客戶提供建議的時候，才能顯現(xiàn)。那種通過執(zhí)行中的奇思妙想，尋求體現(xiàn)各種經(jīng)濟學復(fù)雜性和限定性的規(guī)則，被證明是徒勞的，反而會削弱他們試圖尋求的經(jīng)濟學目?！?/span>
因此，反壟斷原則“必須考慮司法錯誤的可能性及其成本。在預(yù)期的錯誤成本很高的場合，在確定反壟斷原則時應(yīng)當停止向經(jīng)濟學家咨詢所有的事情?！薄爱斎?，有爭議的部分就是認定此類場合，其中，預(yù)期的錯誤成本高得足以證明采取這種措施是正確的”。“經(jīng)濟分析允許我們對反壟斷訴訟中的錯誤的裁決無罪和錯誤的裁決有罪的相對成本進行假設(shè)。如果對于特定類型的訴訟請求（比如說，掠奪性定價），經(jīng)濟推理導(dǎo)致我們假設(shè)錯誤地裁決有罪的預(yù)期成本比錯誤地裁決無罪的預(yù)期成本要高，那么，我們就傾向于采取本身合法規(guī)則去裁決這個訴訟。反之，我們就會采取本身違法規(guī)則”。即便是芝加哥學派等產(chǎn)生深遠影響，但其總體基調(diào)是限制干預(yù)和縮小壟斷范圍，給市場自我調(diào)節(jié)留下更多空間，因而實際上更利于降低反壟斷執(zhí)法的錯誤成本，也即二者之間是正相關(guān)關(guān)系。
我國反壟斷法施行初期，特別要保持運用經(jīng)濟分析上的克制，保持對于市場機制和市場競爭的必要敬畏，有所用有所不用。對于外國的經(jīng)驗和做法可以適當借鑒，但不能迷信和盲從。
反壟斷法通過遏制非效率的反競爭行為，使扭曲的市場競爭回歸良性的市場競爭狀態(tài)。“競爭法致力于確保企業(yè)（經(jīng)營者）在自由市場經(jīng)濟中運行，避免因限制或者扭曲競爭而妨礙市場發(fā)揮最優(yōu)功能。”由于市場機制的復(fù)雜性、市場調(diào)節(jié)的自動性和人的認知能力的局限性，市場具有強大的自我療愈和自我凈化能力，因而通過反壟斷法干預(yù)市場應(yīng)當保持適當?shù)姆群捅匾闹t抑，總體上奉行謙抑的執(zhí)法司法觀。反壟斷法是兼具法律性和經(jīng)濟性的部門法，法律方法和經(jīng)濟方法是反壟斷法施行的兩根支柱。反壟斷法首先是法律，應(yīng)當將反壟斷法執(zhí)行置于廣闊的法律背景之下，避免狹隘的專業(yè)化知識壁壘，確保融貫性地遵循通行的法律思維和法律邏輯，同時又要使法律方法符合反壟斷法實際，確保一般正義與個案正義相契合。當代反壟斷法與經(jīng)濟學水乳交融，經(jīng)濟學方法的深度融入使得反壟斷法的施行獨樹一幟，但經(jīng)濟學方法仍有其局限性，應(yīng)當高度重視其具體應(yīng)用的恰當性，避免迷信和盲目。
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