| 徐卓斌 |
商業(yè)秘密侵權(quán)案件中如何確定損害賠償數(shù)額，一直以來都是審理中的難點。反不正當(dāng)競爭法修訂之前，該法規(guī)定損害賠償責(zé)任依據(jù)經(jīng)營者的損失計算，損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額可以參照侵犯專利權(quán)的損害賠償額的確定方法，則其應(yīng)按照實際損失、侵權(quán)獲利、許可費、100萬元以下法定賠償?shù)姆椒ù_定賠償數(shù)額。反不正當(dāng)競爭法修訂后，明確規(guī)定侵害商業(yè)秘密賠償數(shù)額依據(jù)實際損失、侵權(quán)獲利、300萬元以下法定賠償?shù)姆椒ㄓ枰源_定。修法前后相比較，除了法定賠償上限數(shù)額得到較大提高之外，依據(jù)實際損失和侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額的方法沒有發(fā)生實質(zhì)性變化。司法實踐中，依據(jù)實際損失和侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額的案例較少，多數(shù)案件由法院在法定數(shù)額內(nèi)進行自由裁量，其主要成因是舉證不積極和舉證困難，導(dǎo)致長期以來商業(yè)秘密侵權(quán)案件賠償數(shù)額低位徘徊。因此，依據(jù)實際損失和侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額，理應(yīng)受到當(dāng)事人和裁判者的重視。
一、實際損失
依據(jù)法律規(guī)定，三種損害賠償數(shù)額確定方法間存在順位，即先依據(jù)實際損失，實際損失難以確定的依據(jù)侵權(quán)獲利，實際損失和侵權(quán)獲利均難以確定的由法院根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)在300萬元以內(nèi)判賠。實踐中權(quán)利人主張實際損失，主要依據(jù)有研發(fā)投入、訂單數(shù)量×平均利潤等。直接依據(jù)技術(shù)秘密研發(fā)投入主張實際損失，一般難以得到支持。因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾知悉的，應(yīng)根據(jù)相關(guān)商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額，而商業(yè)秘密的商業(yè)價值可根據(jù)研發(fā)成本、實施收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素綜合確定，并非徑行依照研發(fā)投入確定損害賠償數(shù)額。商業(yè)秘密是否因侵權(quán)行為而向社會公開，也影響賠償數(shù)額的確定，一般而言，未公開的實際損失較小、已公開的則實際損失較大。權(quán)利人之實際損失，實際上是指權(quán)利人應(yīng)得收益之?dāng)?shù)額，即若無被告的侵權(quán)行為原告本可獲得的利潤，如原告無證據(jù)證明其因被告侵權(quán)行為而失去的訂單數(shù)量，一般可推定侵權(quán)行為人新增訂單源自權(quán)利人因侵權(quán)行為失去的訂單，權(quán)利人可依據(jù)侵權(quán)行為人訂單數(shù)量和行業(yè)平均利潤主張賠償額。如果證據(jù)確鑿可信，甚至可依據(jù)權(quán)利人的利潤率確定。但對權(quán)利人的舉證水平有較高要求，對于銷售數(shù)量、價格、利潤率等均須有比較明確、直接的證據(jù)。當(dāng)然，精確計算在任何法域都是一個難題，因此司法實踐中無須追求數(shù)字精確性，在有充足證據(jù)佐證的情況下，應(yīng)體現(xiàn)司法的自由裁量特性，允許依法估算、依法根據(jù)案情確定合理比例等。
二、侵權(quán)獲利
侵權(quán)獲利本質(zhì)上是被告基于其侵害行為而獲取的不當(dāng)?shù)美?，將該不?dāng)?shù)美麣w于權(quán)利人的基礎(chǔ)在于被告利用了其不當(dāng)獲取的商業(yè)秘密，由此獲得的利潤沒有正當(dāng)性，因此即使原告自身并未利用其商業(yè)秘密或者被告侵權(quán)獲利超出原告實際損失，這部分侵權(quán)獲利仍應(yīng)歸于權(quán)利人。從司法實踐看，證明實際損失難度較高，以侵權(quán)獲利來確定賠償數(shù)額相對容易，因侵權(quán)獲利證據(jù)相對而言較易獲得，比如侵權(quán)產(chǎn)品銷售量、行業(yè)平均利潤率。如果被告是上市公司，則相關(guān)數(shù)據(jù)往往在公司公告中直接體現(xiàn)，上市公司的公告具有較強的法律效力，在民事訴訟中可以作為其自認的依據(jù)。商業(yè)秘密侵權(quán)案件中企業(yè)行為比例很高，企業(yè)因管理之需要，會留下大量的書證，如賬簿、倉庫臺賬、發(fā)票存根、繳稅憑證等，這些資料為統(tǒng)計企業(yè)侵權(quán)獲利數(shù)額奠定了堅實基礎(chǔ)。權(quán)利人還可以積極主動運用各種合法手段，如公開信息調(diào)查、侵權(quán)現(xiàn)場調(diào)查、公證取證乃至證據(jù)保全的方式獲取證據(jù)。簡而言之，法律只是規(guī)定了賠償數(shù)額的計算方法，但并未限制證據(jù)形式，如何去證明實際損失或侵權(quán)獲利，有待于權(quán)利人根據(jù)實際情況做出自己的判斷，最終的目的則是要構(gòu)建完整的有說服力的證據(jù)鏈。值得強調(diào)的是，原告能夠提供的通常是被告企業(yè)獲利總額之證據(jù)，而要證明侵權(quán)獲利必須要有涉案商業(yè)秘密在企業(yè)經(jīng)營獲利中貢獻率的相應(yīng)證據(jù)。因利潤有各種來源因素，一般難以認定被告經(jīng)營所獲利潤皆歸因于系爭商業(yè)秘密，貢獻率證據(jù)可以通過行業(yè)協(xié)會證明、權(quán)威研究報告、專家證言等形式提供，并最終由法院依法確定一個合理的比例。
三、法定賠償
由于舉證的問題，當(dāng)前多數(shù)商業(yè)秘密侵權(quán)案件運用法定賠償方法確定賠償數(shù)額，某種程度上導(dǎo)致賠償數(shù)額整體偏低。但是，在法定數(shù)額之內(nèi)仍表現(xiàn)出較明顯的浮動，實踐中有一些高額判賠案件，其中可能有自由裁量的因素，但也意味著當(dāng)事人舉證仍影響著法定賠償額的確定。司法實踐中，不乏法院超出法定限額確定賠償額的案例，甚至可以認為法院在實踐中總結(jié)出了一種超越法定賠償，又不同于依據(jù)實際損失或侵權(quán)獲利的確定賠償數(shù)額的方法，如果一定要對此種賠償方法定性，那么其仍屬于依實際損失或侵權(quán)獲利確定損害賠償數(shù)額的范疇，只不過此時的實際損失或侵權(quán)獲利并非能夠精確計算，而是法院根據(jù)案件實情酌定的結(jié)果。當(dāng)然，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供其實際損失或被告侵權(quán)獲利的證據(jù)，至少可以據(jù)此計算出銷售額或利潤總額等的基本數(shù)字，使后續(xù)的酌定有所依據(jù)。事實上幾乎沒有案件直接按照原告實際損失或被控侵權(quán)人的利潤來確定賠償額，而是一般先得出損失或獲利必定超出法定限額的結(jié)論，然后在法定限額之上酌定賠償數(shù)額。
（作者單位：上海市高級人民法院）
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