| 適用等同理論無需權利人主張 |
| 徐卓斌 |
發(fā)明及實用新型專利侵權訴訟中，如何適用等同理論確定專利權保護范圍向屬難題，其疑難不僅在于等同理論的適用標準不易把握，關于適用等同理論是否需要權利人主張、法院可否主動適用等同理論確定專利權保護范圍，亦爭論不休。有觀點認為（似乎也是目前實踐中的通行做法），適用等同理論需權利人明確主張，法院不應主動適用等同理論確定專利權保護范圍。該觀點的立論前提是，等同理論突破了專利權利要求限定的保護范圍，屬法律給予的額外和例外的保護，因此需要當事人在訴訟過程中明確主張，不主張則視為放棄；法院如主動適用等同理論，相當于代替權利人主張權利，有違民事訴訟中的當事人處分原則。從等同理論的目的和性質看，上述觀點值得商榷，具體分析如下：
一、等同是事實問題
專利侵權屬民事侵權范疇，其侵權構成與一般民事侵權并無二致，所考慮者無非加害行為、損害結果、因果關系、主觀過錯四要件。由于專利權保護的客體為無形之技術方案，導致是否存在加害行為成為專利侵權訴訟中的主要爭議點，即運用全部技術特征規(guī)則判斷被告產品使用的技術方案是否完全覆蓋了原告專利技術方案，如全部覆蓋則意味著被告實質上使用了原告專利技術方案，或者說被控侵權產品或方法落入了原告專利權保護范圍，至此被告之加害行為得以確認。專利權保護范圍依據專利權利要求確定，權利要求如同文字構成的圍墻，說明書和附圖可用于解釋權利要求，但以文字、圖表等描述技術方案常有未逮之處，如嚴格依據權利要求字面確定保護范圍，當被告實質上使用專利技術方案而形式上存在區(qū)別時，可能使其逃脫侵權指控。這種情況下，嚴格、機械地依據權利要求文字確定專利權保護范圍對權利人而言并不公平，有必要運用等同理論使權利要求這一“文字圍墻”保持一定彈性，以應對實踐中被告的實質侵權之舉。適用等同理論是依法適度擴展權利要求保護范圍，質言之，雖然等同理論在制度設計上屬于例外，但在法律適用時乃應有之義而難言屬例外保護，其作用是判斷被告的行為是否落入專利權保護范圍即該行為是否屬于加害行為，所解決的仍是事實認定問題，也只有該事實問題解決后，才有繼續(xù)認定其他侵權構成要件是否具備之必要。適用等同理論當然有其法律標準，但判斷等同理論下被控侵權產品或方法是否落入專利權保護問題，是一個事實問題而非法律問題。對于事實問題，從法院審理案件應當全面查清案件事實的角度看，在訴訟中只能通過兩造證據攻防予以認定，不存在權利人是否主張的問題。
二、法院應主動釋明
既然被控侵權產品或方法是否在等同理論下落入專利權的保護范圍是一個事實問題，則法院應當主動查明而無需等待當事人主張。實踐中，原告往往主張被控侵權產品或方法落入專利權保護范圍進而被告構成侵權，而不具體指明技術特征究竟是相同還是等同，或者只指控相同而不提及等同，此時不能認為原告未主張等同并進而認為其已放棄基于等同理論可主張的權利，或可認為其已就相同及等同侵權概括地提出了主張，法官應主動向其釋明法律并詢問其是否放棄相應權利。原告在法官釋明并征詢意見后，應當作出明確的意思表示，如表示不放棄相應權利的，則應陳述相應技術特征如何構成等同，即依法闡明兩技術特征之間在手段、功能和效果方面的實質相同之處，被告亦須做出相應抗辯。如缺失此過程，則技術特征是否等同的事實未予查明。對于技術特征相同雙方達成一致意見的，可直接作為事實予以認定。如相同侵權主張在一審中未得到支持，原告進而在二審中提出等同侵權的主張，基于基本事實未查清以及不能剝奪當事人上訴權的考慮，二審法院最佳處理方案是發(fā)回重審。
三、權利人可明示放棄
專利侵權訴訟中原告的權利基礎有賴于權利要求保護范圍的確定，所謂的相同侵權，其權利基礎在于權利要求的字面范圍；所謂的等同侵權，其權利基礎在于適用等同理論依法擴張權利要求字面界定的保護范圍，認定被告產品或方法落入原告專利權保護范圍，即認定被告實施了加害行為。權利人有權對其權利進行處分，其實施了何種處分行為，應依據其真實意思表示確定。基于等同理論擴張的保護范圍，權利人當然可以通過明確作出意思表示而放棄，比如庭審中針對法官的詢問明確答復不主張等同侵權。當事人對于等同問題的沉默，不應認定為權利人對其基于等同理論的權利的默示放棄。案件審理中，被告也可以主動提出相應技術特征之間不構成等同。當前司法實踐中，對于技術特征之間是否等同當事人往往不進行證據攻防，似乎使等同問題變成了純粹的法律問題，但是否等同本質上是事實問題，權利人就此負有舉證責任，被告亦可舉證反駁。對于原告僅主張等同而不具體說明兩技術特征之間如何在手段、功能、效果方面實質相同的，應認為其未盡初步舉證義務而承擔舉證不能的法律后果。
綜上，等同理論是界定專利產權的法律技術，目的是公正且準確地界定專利技術方案的保護范圍，據此可判定被告是否侵入了專利權保護范圍即是否實施了加害行為，因此技術特征之間是否等同性質上仍屬事實認定問題，即使原告未明確主張所謂的等同侵權，法院也應主動釋明并展開事實調查，只有原告明示放棄的才能認定其對基于等同理論所享有的權利進行了處分。對于原告僅主張等同而不作具體陳述及舉證的，可依證據規(guī)則駁回其主張。
（作者單位：上海市高級人民法院）
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