市場監(jiān)督管理部門實施核查的法律依據(jù)

《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第2號，以下簡稱2號令）第十七條規(guī)定：“市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外”。

核查的證據(jù)效力

2號令第二十條第二款規(guī)定：“立案前核查或者監(jiān)督檢查過程中依法取得的證據(jù)材料，可以作為案件的證據(jù)使用?！?/p>

在2號令當(dāng)中另外一處使用“監(jiān)督檢查”字樣是在第十七條：“市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報、其他部門移送…”。

這兩處“監(jiān)督檢查”放在一起就可以很清楚地表明，2號令的“監(jiān)督檢查”是市場監(jiān)督管理部門依職權(quán)開展行政調(diào)查的一種，2號令所描述的監(jiān)督檢查專指立案前的各種專項檢查、雙隨機等，且從時間上看，僅限于核查前特定時段的行政調(diào)查。

對于立案后調(diào)查取得的證據(jù)材料作為案件證據(jù)使用我們已經(jīng)諳熟于心，那么2號令第二十條第二款描述的“立案前核查或者監(jiān)督檢查程中依法取得的證據(jù)材料”以及該條第三款描述的“對于移送的案件，移送機關(guān)依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)材料”，都屬于明確可以作為案件證據(jù)使用的特別情形。

筆者認(rèn)為，核查階段及核查前依職權(quán)的監(jiān)督檢查過程中，依法收集證據(jù)的調(diào)查行為，只要其屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條羅列的證據(jù)類型，都可以作為案件證據(jù)使用。

核查中應(yīng)該重點把握的三項要點

（一）嚴(yán)格把握核查的時限要求

按照2號令第十七條規(guī)定：“…應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外?！?/p>

首先，核查的時限是15+15個工作日，而非自然日。按照2號令第七十二條規(guī)定：“ 期間以時、日、月計算，期間開始的時或者日不計算在內(nèi)。期間不包括在途時間。期間屆滿的最后一日為法定節(jié)假日的，以法定節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。”

很明顯，發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料的當(dāng)天不計入時限計算，而且每五個工作日就有一個周六和周日的非工作日，所以即使不考慮其他法定節(jié)假日，那么如果經(jīng)過負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的15+15個工作日，核查的最長期限有42個自然日，執(zhí)法人員應(yīng)該充分利用將近一個半月的時間依法開展核查。

不僅如此，特殊情況下的近一個半月還可能延長。

2號令第十七條第二款規(guī)定：“檢測、檢驗、檢疫、鑒定等所需時間，不計入前款規(guī)定期限。”也就是說發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料，如果涉及檢測、檢驗、檢疫、鑒定的，所需的時間不計算入核查的15+15個工作日。在案件實際調(diào)查過程中，如上述遇到需要以檢測、檢驗、檢疫、鑒定結(jié)果決定是否立案的情形，執(zhí)法人員可以從容地在核查階段就拿到相關(guān)的檢測、檢驗、檢疫、鑒定結(jié)果，而不必等到立案以后。

例如：《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第五十五條規(guī)定：“藥品監(jiān)督管理部門依法對有證據(jù)證明可能危害人體健康的藥品及其有關(guān)證據(jù)材料采取查封、扣押的行政強制措施的，應(yīng)當(dāng)自采取行政強制措施之日起7日內(nèi)作出是否立案的決定;需要檢驗的，應(yīng)當(dāng)自檢驗報告書發(fā)出之日起15日內(nèi)作出是否立案的決定;不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)解除行政強制措施;需要暫停銷售和使用的，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門作出決定?！笨梢钥闯?，《中華人民共和國藥品管理法實施條例》與2號令中對核查期限的延長有一致的表述。因此，執(zhí)法人員可以充分利用核查階段的檢測、檢驗、檢疫、鑒定的事項，這樣做一方面可以讓立案后的調(diào)查時間更加充裕，另一方面還可以在核查階段以檢測、檢驗、檢疫、鑒定結(jié)論排除可能無需立案的情形。

其次，2號令第十七條規(guī)定的是“市場監(jiān)督部門”，而不是承辦機構(gòu)。市場監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料，都是以執(zhí)法機關(guān)的名義，而不是內(nèi)設(shè)的機構(gòu)。以承擔(dān)核查工作的內(nèi)設(shè)機構(gòu)收到材料為時間起點，雖然看上去確實與具體操作的實際相符合，但內(nèi)設(shè)機構(gòu)的文件、材料流轉(zhuǎn)都是以內(nèi)設(shè)機構(gòu)所在機關(guān)的名義對外。無論任何一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料，都是以其所在的市場監(jiān)督部門這個機關(guān)為法律上的主體，假若這里的登記時間是以內(nèi)設(shè)機構(gòu)為準(zhǔn)，那么任何一個審批或者流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的時間都將無法掌控，2號令規(guī)定的15+15的時限也將沒有任何意義。

因此上述15+15個工作日的最長近一個半月的時限，其實也充分考慮了內(nèi)設(shè)機構(gòu)流轉(zhuǎn)需要的時間。雖然2號令第十七條只是規(guī)定，發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料內(nèi)的15+15個工作日內(nèi)決定是否立案，但是按照行政效率原則，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料后，第一時間經(jīng)承辦機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)對線索開展核查。核查的時間段，是從本機關(guān)發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料，到報批決定是否立案。哪怕承辦核查的機構(gòu)沒有馬上開始核查，或者沒有從本機關(guān)的其他機構(gòu)接受到相關(guān)線索，時限的計算也已經(jīng)開始。

第三，按照2號令第十七條的規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)開展的檢查，包括雙隨機在內(nèi)的各種專項檢查，有可能發(fā)現(xiàn)違法線索，也有可能沒有發(fā)現(xiàn)違法線索，該監(jiān)督檢查行為不屬于核查。在監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)違法線索后，此時應(yīng)當(dāng)啟動核查程序，核查期限開始計算。對于通過投訴、舉報、其它部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，自收到材料之日起，開始計算核查期限。

綜上，筆者認(rèn)為線索登記的時間點應(yīng)該是市場監(jiān)督管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料的時間，而非內(nèi)設(shè)機構(gòu)接到其他機構(gòu)發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料的時間。

（二） 準(zhǔn)確把握核查的邊界和目的

原工商總局的《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》（原總局28號令）第十八條規(guī)定：“立案應(yīng)當(dāng)填寫立案審批表，同時附上相關(guān)材料（投訴材料、申訴材料、舉報材料、上級機關(guān)交辦或者有關(guān)部門移送的材料、當(dāng)事人提供的材料、監(jiān)督檢查報告、已核查獲取的證據(jù)等），由縣級以上工商行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，辦案機構(gòu)負(fù)責(zé)人指定兩名以上辦案人員負(fù)責(zé)調(diào)查處理?！?/p>

該條是對立案的要求，對監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)線索類型的立案，除了監(jiān)督檢查獲取的證據(jù)材料，還需要同時提交“監(jiān)督檢查報告”。

這也印證了監(jiān)督檢查只是發(fā)現(xiàn)違法行為線索，這個監(jiān)督檢查報告是對監(jiān)督檢查過程和獲得證據(jù)的分析，報告本身就是從監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)違法行為線索的核查過程。

而現(xiàn)行的2號令第十七條明確將立案前的監(jiān)督檢查作為發(fā)現(xiàn)違法行為線索的手段和途徑（沒有對相關(guān)材料進行明確羅列，也不再要求提交監(jiān)督檢查報告），與核查相對分列。

市場監(jiān)管總局的執(zhí)法意見和基層機構(gòu)設(shè)置，都在推行執(zhí)法力量下沉。有些地方是局隊合一模式，即業(yè)務(wù)科室負(fù)責(zé)日常監(jiān)管、執(zhí)法稽查機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)法辦案。但是無論是采用哪一種模式，監(jiān)管和執(zhí)法還是相對分開。

加上“雙隨機”抽查的全員參與監(jiān)督檢查的情況，實際工作中監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)違法行為線索與辦理案件分別由同一個機關(guān)的兩個不同的內(nèi)設(shè)機構(gòu)承擔(dān)的現(xiàn)象很普遍。甚至在個別地區(qū)開展集中執(zhí)法改革，統(tǒng)一設(shè)立行政執(zhí)法局，更是出現(xiàn)日常監(jiān)督與執(zhí)法辦案由兩個不同機關(guān)行使的現(xiàn)象，也與上述監(jiān)督檢查與核查相對分列符合。

國家局的《市場監(jiān)督管理行政處罰文書格式范本》使用指南規(guī)定：“登記時間是辦案機構(gòu)發(fā)現(xiàn)違法行為線索或者收到投訴、舉報材料后，登記人員進行登記的時間。”

筆者認(rèn)為，這一規(guī)定并未充分考慮依職權(quán)開展監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)違法行為線索時，進行監(jiān)督檢查和開展核查、辦理案件分別屬于不同的機構(gòu)、甚至不同機關(guān)的情形，也沒有考慮收到投訴、舉報材料后，材料在市場監(jiān)督管機關(guān)內(nèi)部流轉(zhuǎn)的情形。

筆者認(rèn)為，核查的目的并非查清全部的事實和真相，只是圍繞違法行為線索是否需要立案這個階段目標(biāo)開展。是否立案只是行政機關(guān)內(nèi)部對程序的規(guī)范要求，將立案前的核查與之后的調(diào)查分離，并不會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)造成實際影響。

（三）慎重把握核查結(jié)果以決定是否立案

目前來說，市場監(jiān)督管理部門的立案，暫時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這里筆者試著給出“立案標(biāo)準(zhǔn)”，按照核查的結(jié)果判斷：1、有明確的違法嫌疑人；2、涉嫌違法行為屬于市場監(jiān)督管理部門的職能；3、本機關(guān)對案件有管轄權(quán)；4、需要給與警告以上的處罰；5、沒有其他有權(quán)機關(guān)先于本機關(guān)立案；6、在法定追訴時效內(nèi)；7、不屬于《行政處罰法》規(guī)定的“不滿十四周歲的人有違法行為的”或“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的”的情形；8、不符合行政處罰的簡易程序。

那么核查階段除了圍繞線索本身的違法性進行調(diào)查、走訪外，還應(yīng)該了解相對人是否正在接受包括市場監(jiān)督管理部門在內(nèi)的其他機關(guān)調(diào)查，以排除2號令第十一條規(guī)定的“對當(dāng)事人的同一違法行為，兩個以上市場監(jiān)督管理部門都有管轄權(quán)的，由先立案的市場監(jiān)督管理部門管轄”，以及違法行為可以由不同的執(zhí)法機關(guān)調(diào)查處理的情形。

同時，對部分特殊案件，還應(yīng)該通過企業(yè)信用公示系統(tǒng)查詢，或詢問相對人之前是否因為同類違法行為被處罰的記錄。例如：利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰兩次以上，又利用廣告作虛假宣傳的，就應(yīng)該直接將案件線索移送司法機關(guān)，對其進行刑事調(diào)查。

筆者認(rèn)為，市場監(jiān)督管理部門在最長15+15個工作日的核查過程當(dāng)中，如果確定符合或者不符合上述“立案標(biāo)準(zhǔn)”，就應(yīng)當(dāng)立即結(jié)束核查，報批決定是否立案，依法推進行政處理程序。

核查中還需要注意的其他事項

除了上述幾點之外，筆者認(rèn)為執(zhí)法人員在核查中還應(yīng)該注意以下幾點：

（一）關(guān)于告知

對于接到線索、是否立案和處理結(jié)果等行政進程，2號令沒有規(guī)定相應(yīng)的答復(fù)、回復(fù)和告知，但具體執(zhí)行的法律法規(guī)或者規(guī)章有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照其規(guī)定及時作出相應(yīng)的告知或回復(fù)。如《中華人民共和國廣告法》第五十三條“...接到投訴、舉報的部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人?！比绻胤揭?guī)章或者上級市監(jiān)部門、本機關(guān)的規(guī)范性文件規(guī)定了相應(yīng)的告知，也應(yīng)當(dāng)按照其要求告知線索來源人或單位。近日，總局的《市場監(jiān)督管理投訴與舉報處理辦法》（征求意見稿）對投訴舉報增設(shè)了相關(guān)告知義務(wù)，我們靜待辦法最終出臺。

（二）依法保障當(dāng)事人權(quán)利

2號令第十八條第二款規(guī)定：“首次向當(dāng)事人收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)告知其享有陳述權(quán)、申辯權(quán)以及申請回避的權(quán)利?！眻?zhí)法人員不能機械地認(rèn)為在立案后才履行這些權(quán)利告知義務(wù)，如果核查階段的調(diào)查涉及收集、調(diào)取證據(jù)的對象是涉嫌違法的當(dāng)事人的，執(zhí)法人員也必須告知其享有陳述權(quán)、申辯權(quán)以及申請回避的權(quán)利，以保障當(dāng)事人的權(quán)利，保證核查取得證據(jù)的效力和整個案件的程序合法。

（三）不予立案的線索的處置

市場監(jiān)督管理部門對發(fā)現(xiàn)違法行為或接到線索作出立案或者不予立案的決定后，核查程序就此結(jié)束。但是，需要提醒執(zhí)法人員的是，核查程序的結(jié)束并非意味著該線索的行政處理程序就此完全結(jié)束，作出是否立案的決定后還可能涉及相關(guān)線索的移送。尤其是作出不予立案決定的情形，承辦的機關(guān)可能還需要對不予立案的線索進行依法移送，以推進行政處理程序。

2號令中并無對作出不予立案決定后線索的后續(xù)處置規(guī)定，但在第十條、第十三條、第十六條分別規(guī)定了對案件的移送，在實務(wù)操作中如在核查后作出不予立案決定的，對于沒有進入立案調(diào)查程序的線索，執(zhí)法人員也應(yīng)該按照具體法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定對涉嫌違法的線索進行移送，同時依法依規(guī)告知線索來源人或者單位。