我曾經將醫(yī)療損害責任分為醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術損害責任和醫(yī)療產品損害責任三種類型。這種分類有一個缺陷,就是將屬于醫(yī)療機構及醫(yī)務人員違反醫(yī)療管理的損害責任放在醫(yī)療倫理損害責任中,與醫(yī)療倫理損害責任概念混在一起,邏輯關系不當。經過研究,我現(xiàn)在認為應當將醫(yī)療管理損害責任列為一種獨立的醫(yī)療損害責任類型,與其他三種醫(yī)療損害責任類型一起構成醫(yī)療損害責任的類型體系。
一、確立醫(yī)療管理損害責任的必要性及其概念界定
(一)確立醫(yī)療管理損害責任的必要性
有人曾經提出醫(yī)院管理中的醫(yī)療事故損害賠償責任的概念,但學者使用這個概念仍然是指醫(yī)療事故責任,而不是指醫(yī)療管理損害責任。也有人曾經提出過醫(yī)政管理責任的概念,認可醫(yī)政管理過錯,值得借鑒。[1]
在《侵權責任法》起草過程中,我曾經提出對醫(yī)療損害責任類型化的意見,主張醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產品損害責任的三分法意見。[2]這一意見基本上被《侵權責任法》所采納,體現(xiàn)為第55條、第57條、第59條和第62條的規(guī)定。有些學者在解釋《侵權責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任時采納了我的意見,也贊同這樣的類型化劃分。[3]
我在對醫(yī)療損害責任進行這樣的類型化劃分時,基本的思考是將在醫(yī)療機構發(fā)生的所有與醫(yī)療損害有關的責任類型全部包含進去,因而將醫(yī)療管理損害責任納入了醫(yī)療倫理損害責任的概念之中,例如違反管理規(guī)范的損害責任, [4]組織過失損害責任[5]等。但這樣的歸納是不正確的。在醫(yī)療倫理損害責任中,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的過錯是違反醫(yī)生職業(yè)倫理道德,違反醫(yī)生良知的過錯,而醫(yī)療管理過錯則是違反醫(yī)政管理規(guī)范、管理職責的過錯,屬于醫(yī)療管理的過錯,性質并不相同。當時將醫(yī)療管理損害責任并入醫(yī)療倫理損害責任,是為了將就三分法的完整性,而失之于分類的不科學。將醫(yī)療管理損害責任單獨作為醫(yī)療損害責任的一個獨立的類型,既有事實根據(jù),也有法律根據(jù),并且符合《侵權責任法》第54條規(guī)定的要求。同時,確立醫(yī)療管理損害責任概念,使醫(yī)療損害責任體系由醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療產品損害責任和醫(yī)療管理損害責任四種類型構成,既符合邏輯的要求,又符合客觀實際情況。
實踐也證明將醫(yī)療管理損害責任納入醫(yī)療損害責任體系的正確性。某醫(yī)院正在進行手術,因突然停電,手術被迫中斷,欲接通備用電源繼續(xù)手術,但值班電工擅離職守不知去向,致使手術耽擱,以致患者因衰竭而死亡。學者認為,患者死亡,既非醫(yī)生的誤診,亦非醫(yī)生不負責任,而是電工玩忽職守,作為后勤人員的電工因其行為直接導致了病人死亡的后果,電工就是這起醫(yī)療事故的直接責任主體。[6]這種意見是不正確的。這其實是典型的醫(yī)療管理損害責任,是醫(yī)療機構的工作人員違反管理職責,擅離職守,造成患者死亡的后果,符合《侵權責任法》第54條的規(guī)定,責任主體是醫(yī)療機構而不是工作人員,應當依照醫(yī)療管理損害責任追究醫(yī)療機構的賠償責任。
(二)醫(yī)療管理損害責任的概念
1、醫(yī)療管理損害責任的定義。醫(yī)療管理損害責任是指醫(yī)療機構和醫(yī)務人員違背醫(yī)政管理規(guī)范和醫(yī)政管理職責的要求,具有醫(yī)療管理過錯,造成患者人身損害、財產損害的醫(yī)療損害責任。
醫(yī)療管理也叫做醫(yī)政管理。[7]醫(yī)療管理損害責任的構成,不是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的倫理過錯或者技術過錯,而是須具備醫(yī)療管理過錯,即醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在醫(yī)政管理中,由于疏忽或者懈怠甚至是故意,不能履行管理規(guī)范或者管理職責,造成患者人身損害或者財產損害,應當承擔的醫(yī)療損害責任。
2、醫(yī)療管理損害責任與用人單位責任的聯(lián)系與區(qū)別。醫(yī)療管理損害責任與《侵權責任法》第條第1款規(guī)定的用人單位責任最為相似。二者都是用人單位(醫(yī)療機構)的工作人員(醫(yī)務人員)因執(zhí)行工作任務(在醫(yī)療活動中)造成他人(患者)損害,而由用人單位(醫(yī)療機構)承擔損害賠償責任。其中用人單位和醫(yī)療機構、工作人員和醫(yī)務人員、執(zhí)行工作任務和在醫(yī)療活動中、他人損害與患者損害的概念,都是相容的,后者都包含在前者之中。因此,醫(yī)療管理損害責任其實就是用人單位責任。
在醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術損害責任以及醫(yī)療產品損害責任這三個概念中,醫(yī)療機構、醫(yī)務人員、診療活動中和患者受損害的要件都與用人單位的對應概念具有包容關系,但它們的內容具有技術的、倫理的以及加害物的區(qū)別,有較大的獨立性。而醫(yī)療管理損害責任與它們有所不同,因為造成損害的原因是管理過錯,這與用人單位責任的構成具有更大的相似性,如果不是《侵權責任法》第54條予以特別規(guī)定,本來就是可以納入用人單位責任的范圍中的。
之所以將醫(yī)療管理損害責任解釋在《侵權責任法》第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責任之中,是因為這種侵權損害的特點是發(fā)生在醫(yī)療領域,是在醫(yī)療機構擔負的診療活動職責之中,因而與醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術損害責任和醫(yī)療產品損害責任并列在一起,作為醫(yī)療損害責任單獨進行研究和法律適用。
除了上述區(qū)別之外,更重要的是,對醫(yī)療管理損害責任適用的歸責原則不同?！肚謾嘭熑畏ā返?4條明確規(guī)定,醫(yī)療損害責任適用過錯責任原則,而不適用過錯推定原則更不適用無過錯責任原則,因而醫(yī)療管理損害責任與用人單位責任不同。用人單位責任的歸責原則,一說認為適用過錯推定原則, [8]一說認為適用無過錯責任原則[9]或者嚴格責任, [10]沒有人主張為過錯責任原則。比較起來,醫(yī)療管理損害責任適用過錯責任原則,醫(yī)療機構承擔醫(yī)療管理損害責任的條件之一,是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員必須存在管理過錯,才能夠承擔醫(yī)療管理損害責任,這顯然對醫(yī)療機構更為有利。
3、醫(yī)療管理損害責任的特征。醫(yī)療管理損害責任的法律特征是：
（1）構成醫(yī)療管理損害責任以具有醫(yī)療過錯為前提。醫(yī)療管理損害責任不同于適用過錯推定原則的醫(yī)療倫理損害責任,也不同于適用無過錯責任原則的醫(yī)療產品損害責任,而與醫(yī)療技術損害責任相似。醫(yī)療機構承擔醫(yī)療管理損害責任必須符合過錯責任原則的要求,無過錯則無責任。
（2）醫(yī)療管理損害責任的過錯是醫(yī)療管理過錯。醫(yī)療管理損害責任應當具備的過錯是醫(yī)療管理過錯,既不以醫(yī)療技術過錯為構成要件,也不以醫(yī)療倫理過錯為構成要件,而以醫(yī)療管理過錯為要件。判斷醫(yī)療管理過錯的標準,既不是違反當時的醫(yī)療水平的診療義務所確定的高度注意義務,也不是違反醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理的疏忽或者懈怠,而是以醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的管理規(guī)范和管理職責為標準確定的醫(yī)療管理過錯,因而與其他三種醫(yī)療損害責任均不相同。
（3）醫(yī)療管理過錯的認定方式是原告證明。醫(yī)療管理過錯與醫(yī)療倫理過錯的認定方式不同,是采取原告證明的方式,由原告一方證明醫(yī)療機構的過失。例如救護車急救不及時致使患者受到損害,原則上應當由受害患者一方承擔舉證責任,必要時可以實行舉證責任緩和,即患者一方只要證明存在過錯的可能性,即可推定醫(yī)療機構有過錯。
（4）醫(yī)療管理損害責任的主要損害事實是人格、身份和財產損害。醫(yī)療管理損害責任造成的損害,與一般侵權行為所造成的損害性質相同,是患者的人身損害和財產損害。在醫(yī)療技術損害責任構成中,損害事實只包括受害患者的人身損害事實,一般不包括其他民事權益的損害。在醫(yī)療倫理損害責任中,損害事實主要是精神型人格權或者人格利益損害。在醫(yī)療管理損害責任構成中,不僅包括受害患者的人身損害事實,而且包括患者的財產損害事實,甚至還包括身份損害事實,例如婦產醫(yī)院給產婦抱錯孩子,就是侵害了患者的身份權。
二、醫(yī)療管理損害責任的歸責原則及構成要件
(一)醫(yī)療管理損害責任的歸責原則
醫(yī)療管理損害責任適用的歸責原則是過錯責任原則。這是《侵權責任法》第54條的明確規(guī)定。
對于醫(yī)療管理損害責任,從形式上觀察,也有適用過錯推定原則的可能性。例如婦產醫(yī)院給產婦抱錯孩子的案件,完全可以就此事實推定醫(yī)療機構及醫(yī)務人員具有過錯,因而免除原告的舉證責任。但這只是例外情況。第一,適用過錯推定原則,依照《侵權責任法》第6條第2款規(guī)定需要有“法律規(guī)定”,并不因為情形的特殊而對沒有“法律規(guī)定”的侵權責任類型主張適用過錯推定原則。第二,《侵權責任法》第54條明確規(guī)定應當適用過錯責任原則,適用過錯推定原則有違法律的明確規(guī)定。因此,醫(yī)療管理損害責任的歸責原則是過錯責任原則而不是過錯推定原則。
(二)醫(yī)療管理損害責任的構成要件
1、醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療活動中存在違反管理規(guī)范或管理職責的行為。在診療活動中須有醫(yī)療機構及醫(yī)務人員實施的違法行為才能構成醫(yī)療損害責任。醫(yī)務人員不僅指醫(yī)生和護士,還包括與診療活動有關的其他人員。構成醫(yī)療管理損害責任,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員須具備在診療活動中實施了違反管理規(guī)范和管理職責的醫(yī)政管理行為,這個行為須具有違法性。在這些活動中,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員違反管理規(guī)范或者管理職責,而非倫理性質以及技術性質的規(guī)范或者職責,就構成這種行為。其違法性在于,這些行為會造成侵害患者合法權益的后果,違反了法律規(guī)定的對患者權益的不可侵義務。
2、患者受到損害?；颊呤艿綋p害,是構成醫(yī)療管理損害責任的客觀事實要件?；颊咴卺t(yī)療管理損害責任中的損害事實比較寬泛,泛指患者的一切權利和利益的損害,但主要還是患者的生命權、健康權、身體權、知情權、隱私權、親權、所有權等權益。值得注意的是,親權這種身份權也能夠成為醫(yī)療管理損害責任的侵害客體。婦產醫(yī)院將產婦的嬰兒錯誤認作其他產婦的嬰兒,交給其他產婦撫養(yǎng),并將其他產婦的嬰兒交給該產婦扶養(yǎng),不僅侵害了該產婦及嬰兒的親子身份權,而且也侵害了另一位產婦及嬰兒的親子身份權。這就造成了嚴重的后果。
3、違反管理規(guī)范或者管理職責的行為與損害事實之間有因果關系。醫(yī)療機構及醫(yī)務人員違反管理規(guī)范或管理職責的違法行為,須與患者的損害事實之間具有引起與被引起的關系。確定醫(yī)療管理損害責任的因果關系要件適用相當因果關系規(guī)則,通常依據(jù)事實就可以認定因果關系,并非需要醫(yī)療損害責任鑒定。受害患者只要證明自己在該醫(yī)療機構接受診療活動中,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員實施了違反管理規(guī)范或者管理職責的行為,自己因此受到了損害,就可以確認因果關系。例如,未經產婦同意醫(yī)務人員將其胎盤擅自處置;救護車遲延到達,在此期間患者在等待中死亡,這些就能夠證明因果關系。必要時可以采取因果關系的舉證責任緩和,在原告證明因果關系的可能性后,推定有因果關系,醫(yī)療機構主張沒有因果關系的,應當舉證證明。
4、醫(yī)療管理過錯。醫(yī)療管理過錯,是指醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療活動中違反管理規(guī)范或者管理職責的不注意的主觀心理狀態(tài)。醫(yī)療管理過錯的主要表現(xiàn)形式是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員對醫(yī)政管理規(guī)范或者管理職責的疏忽或者懈怠,一般不表現(xiàn)為故意。疏忽是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員對待管理規(guī)范或者管理職責的不經心、不慎重的不注意心理,應當做到的卻沒有做到。懈怠是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員輕信自己不會違反管理規(guī)范或者管理職責,但卻因為不注意而實際違反了管理職責和管理規(guī)范。特殊情況下,醫(yī)療管理過錯也包括故意,例如,拒絕向患者提供病歷資料,擅自將患者有價值的人體醫(yī)療廢物贈送他人,等等,構成故意的醫(yī)療管理損害責任。
三、醫(yī)療管理過錯的證明
醫(yī)療管理損害責任適用過錯責任原則,其違法行為、損害事實和因果關系要件的證明并無特殊之處。唯有醫(yī)療管理過錯的證明需要特別說明。
(一)醫(yī)療管理過錯的表現(xiàn)形式
醫(yī)療管理過錯的表現(xiàn)形式,是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療活動中,在與診療活動有關的醫(yī)政管理活動中違反管理規(guī)范或者管理職責的故意或者過失。
1、醫(yī)療管理故意。典型的醫(yī)療管理故意如: (1)對患者人體醫(yī)療廢物侵占的希望和放任。在一些婦產醫(yī)院,醫(yī)務人員對產婦娩出的胎盤采取的態(tài)度就是故意不告知,產婦不問就將其據(jù)為己有,轉送他人或者自己留用。這里的故意不告知其實并不是醫(yī)療管理故意的內容,而是通過不告知而意圖將產婦的胎盤據(jù)為己有的這種希望的心理狀態(tài)。這是典型的侵占他人財產的故意形態(tài),是希望患者發(fā)生這樣的權利損害后果。(2)違反病歷資料管理職責的希望和放任。醫(yī)療機構及醫(yī)務人員都有可能對病歷資料違反管理職責采取故意的態(tài)度。隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料,偽造、篡改或者銷毀病歷資料,醫(yī)療機構或者醫(yī)務人員采取的都是希望損害后果發(fā)生的態(tài)度。即使醫(yī)療機構及醫(yī)務人員拒絕給患者提供查閱、復制病歷資料的,其主觀心態(tài)也都是故意。如果并未造成醫(yī)療技術損害,僅有違反病歷資料管理職責的過錯,亦應認定構成醫(yī)療管理過錯,承擔賠償責任。
2、醫(yī)療管理過失。在絕大多數(shù)醫(yī)療管理損害責任中,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的過錯表現(xiàn)為醫(yī)療管理過失,而非故意。在違反緊急救治義務、違反病歷管理職責、救護車搶救不及時、違反管理職責致使產婦抱錯孩子、違法處理患者人體醫(yī)療廢物、違反安全保障義務等,其過錯都表現(xiàn)為醫(yī)療管理過失。這些醫(yī)療管理過失都是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員對管理規(guī)范或者管理職責的疏忽或者懈怠,是對待管理規(guī)范或者管理職責以及患者權利的不經心、不慎重、不注意的心理,應當做到卻沒有做到;或者是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員輕信自己違反管理規(guī)范或者管理職責也不會損害患者的權利,但卻損害了患者的權利。
(二)醫(yī)療管理過錯的證明標準
醫(yī)療管理過錯的證明標準,是醫(yī)療機構的管理規(guī)范和醫(yī)務人員的管理職責。
管理規(guī)范,既包括國家及行政管理機關對醫(yī)療機構與診療活動進行管理的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范、制度等規(guī)范性文件規(guī)定的管理規(guī)則,也包括醫(yī)療機構自己制定的與診療活動有關的管理規(guī)范。例如,違反醫(yī)療機構及醫(yī)務人員對生命垂危狀態(tài)的患者的緊急救治義務,不僅違反了《侵權責任法》第56條的規(guī)定,而且也違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條關于“對急?；颊?醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治;不得拒絕急救處置”的規(guī)定,以及《醫(yī)療機構管理條例》第31條關于“醫(yī)療機構對危重病人應當立即搶救”的規(guī)定。違反病歷管理職責的行為,不僅違反了《侵權責任法》第條的規(guī)定,而且也違反了衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局2002年8月2日發(fā)布的《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》的具體規(guī)定。凡是法律、法規(guī)、規(guī)章以及與診療活動有關的管理規(guī)范,都是確定醫(yī)療管理過錯的證明標準。
管理職責,是指醫(yī)療機構與診療活動有關的工作人員保障診療活動正常進行的職責要求。醫(yī)療機構與診療活動有關的人員,都有各自的崗位職責。這些職責,是醫(yī)療機構各種崗位的工作人員為保障診療活動正常進行的規(guī)范性要求,必須遵守。一旦違反,造成患者的損害,就構成醫(yī)療管理過失。例如,在急救車救護不及時的醫(yī)療管理損害責任中,醫(yī)療機構對救護站的救護車配備、救護車的調派、救護車的管理、救護車駕駛人員的職責、救護車急救人員的職責等,都有必要、明確的規(guī)定和要求,其目的在于向求救者提供及時、適當?shù)木o急救援。[11]這些工作人員的職責規(guī)定,是判斷醫(yī)療管理過失的證明標準。
(三)醫(yī)療管理過錯的證明方法
醫(yī)療管理過錯的證明方法,適用《民事訴訟法》規(guī)定的民事訴訟證明的一般規(guī)則,即“誰主張誰舉證”的原則,由受害患者承擔舉證責任。在醫(yī)療管理過錯的證明中,既不適用舉證責任倒置規(guī)則,在一般情況下也不適用舉證責任緩和規(guī)則。
受害患者作為原告,應當證明醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的行為違反了醫(yī)療機構的管理規(guī)范或者醫(yī)務人員違反了自己的管理職責,因而其主觀上具有故意或者過失。證明成立者,認定醫(yī)療機構及醫(yī)務人員存在醫(yī)療管理過失。證明不成立者,不構成醫(yī)療管理過錯。
證明醫(yī)療管理過錯應當參照《侵權責任法》第58條第(1)項關于“違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”,“推定醫(yī)療機構有過錯”的規(guī)定,受害患者能夠證明醫(yī)療機構違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他與診療活動有關的管理規(guī)范規(guī)定的,就推定醫(yī)療機構存在醫(yī)療管理過錯。這種推定,其實本身就已經證明了醫(yī)療機構存在管理過錯,這是由于醫(yī)療管理過錯的客觀性所決定的,因此是不可推翻的過錯推定,醫(yī)療機構不得提出反證證明自己無過錯,而主張自己不承擔醫(yī)療管理損害責任。
四、醫(yī)療管理損害責任的類型
(一)違反緊急救治義務的損害責任
《侵權責任法》第56條規(guī)定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或者其近親屬意見的,經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準,可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！边@一條文規(guī)定的是醫(yī)療機構對生命垂危的患者的緊急救治義務。這一條文只是從正面規(guī)定了緊急救治義務但沒有規(guī)定醫(yī)療機構違反緊急救治義務造成患者損害應當承擔的侵權責任。
任何法定義務背后都必須有責任的支持,否則這個法定義務就成為不真正義務,無法保證這個法定義務被義務人所履行。同樣,《侵權責任法》第56條規(guī)定的是醫(yī)療機構的告知義務的例外情形和緊急救治義務,醫(yī)療機構違反該義務,當然要承擔責任。這個責任的依據(jù)就是《侵權責任法》第條規(guī)定的醫(yī)療損害責任一般條款。只要醫(yī)療機構違反第56條規(guī)定的緊急救治義務,造成患者損害,符合該一般條款規(guī)定的責任構成要件,就應當承擔侵權責任?？梢?認為《侵權責任法》第條規(guī)定的緊急救治義務沒有侵權責任的約束,是不正確的。
構成違反緊急救治義務的侵權責任,須具備以下要件: (1)必須存在患者生命垂危等緊急情況。生命垂危,是指如果不采取必要的搶救措施,患者可能會失去生命的緊急情形。[12]除此之外其他如果不采取相應的措施將給患者造成難以挽回的巨大損害的,例如患者被切斷手掌,只有在某個特定的時間段內為患者進行縫合才能夠接上,否則將成為殘疾,也屬于“緊急情況”。 [13] (2)不能取得患者或者其近親屬的意見。不能既包括客觀不能,如由于客觀原因既無法取得患者的意見也無法取得其近親屬的意見;也包括主觀不能,如患者或者其近親屬不同意采取緊急搶救措施。由于沒有醫(yī)療機構的負責人或者授權的負責人批準而未采取緊急救治措施。實施緊急搶救措施須經醫(yī)療機構的負責人或者授權的負責人的批準,沒有經過請示批準,或者經過請示沒有批準,因此而沒有采取緊急搶救措施。(4)患者受到嚴重損害,且與疏于采取搶救措施有因果關系。這種損害包括兩種,一是死亡,因原本就生命垂危,未采取緊急搶救措施而致死亡;二是其他嚴重損害如延誤治療而使斷手不能再植,造成患者殘疾。具備上述四個要件,就構成違反緊急救治義務的損害責任。例如李麗云案件,胎兒的父親肖某拒絕在剖腹產手術單上簽字,經請示衛(wèi)生局領導,領導指示不簽字就不能手術。在醫(yī)生輪番藥物搶救下,李麗云死亡,胎兒死于腹中。醫(yī)療機構負有緊急救治義務,面對可能要發(fā)生的死亡,必須盡全力進行搶救以保全患者生命。本案的醫(yī)院并沒有責任,但醫(yī)療機構向衛(wèi)生行政主管部門請示而未被批準,因而應由衛(wèi)生行政主管部門承擔不作為的侵權責任。
在現(xiàn)實生活中基于費用問題而拒絕救助患者的情形經常發(fā)生,這不僅與醫(yī)療機構與醫(yī)務人員救死扶傷的宗旨不符,而且也是對患者生命權的侵害。為此,應當從立法上對此進行規(guī)制。
(二)違反病歷資料管理職責致害責任
《侵權責任法》第61條規(guī)定:“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料?！薄盎颊咭蟛殚?、復制前款規(guī)定的病歷資料的,醫(yī)療機構應當提供?！边@是關于醫(yī)療機構對病歷資料的妥善保管和提供查詢義務的規(guī)定。
病歷資料在醫(yī)療機構保管,有些醫(yī)務人員甚至醫(yī)療機構將病歷資料當成自己的私有財產,隨意處置,拒絕提供,甚至進行隱匿、偽造、銷毀、篡改等,這是嚴重的違法行為。《侵權責任法》直接規(guī)定醫(yī)療機構及醫(yī)務人員對病歷資料負有依規(guī)填寫、妥善保管和提供查詢的義務,并且規(guī)定這一義務屬于強制性義務,醫(yī)務人員和醫(yī)療機構不得違反。
在司法實踐中適用這一規(guī)定,最重要的是確定違反該義務的后果。醫(yī)療機構及醫(yī)務人員違反病歷資料的填寫、保管義務,法律規(guī)定有兩種后果: (1)《侵權責任法》第58條在關于推定醫(yī)療過錯的規(guī)定中明確規(guī)定“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”、“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”的行為可以直接推定醫(yī)療技術過錯,其基礎在于該條規(guī)定的醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對病歷資料負有的義務,這種推定過錯就是違反該義務的法律后果。如果上述行為不構成醫(yī)療技術損害責任,則可以構成醫(yī)療管理損害責任。(2)填寫不當、保管不善、不允許患者查詢復制病歷資料等行為,不屬于推定過錯的事由,但侵害了患者的知情權,同樣構成侵權責任,應當適用《侵權責任法》第條來確定侵權責任。例如,某醫(yī)院不慎將多次來該院就診的患者鄭女士的病歷資料丟失,恰巧鄭女士辦理病退需要拿該病歷到有關鑒定中心做病退鑒定,病歷丟失使得鑒定無法順利進行。鄭女士認為由于醫(yī)院將自己的病歷丟失,導致自己不能如期正式退休,在工資差額、醫(yī)保個人賬戶、醫(yī)藥費等報銷上損失很大,遂起訴要求醫(yī)院賠償損失,法院支持其判決,但判決賠償?shù)臄?shù)額較少。[14]醫(yī)療機構在履行對患者病歷資料的保管義務中未盡管理職責,造成病歷資料丟失,具有重大過失,構成醫(yī)療管理損害責任,應當對患者的損失予以賠償。
(三)救護車急救不及時的損害責任
救護站接到患者或近親屬的呼救,組織救護不及時,致使患者受到損害的,也屬于醫(yī)療管理損害責任。醫(yī)療救護站接到求救應當及時進行救護,由于過失而延誤時間,致使患者發(fā)生損害的,應當承擔侵權責任。如果醫(yī)療機構救護及時,即使有損害,也不承擔責任。[15]
(四)違反管理職責致使產婦抱錯孩子的致害責任
婦產醫(yī)院違反管理職責,將產婦生產的孩子抱錯,造成親屬關系的損害,是一種典型的醫(yī)療管理損害責任。這種案件符合《侵權責任法》第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責任的構成要件: (1)患者在診療活動中受到損害?；颊叩倪@種損害是失去親人的損害,是將親生子女弄錯,將別人的親生子女誤作為自己的親生子女撫養(yǎng),造成親屬身份利益的損害。(2)醫(yī)療機構及醫(yī)務人員有過錯。在這類案件中,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的過錯十分明顯,就是疏于管理,造成失誤,屬于重大過失。(3)造成損害的行為是診療過程中違反醫(yī)政管理要求的行為,該行為違反了對新生兒的管理制度,造成了患者的損害。(4)該違法行為與患者的損害之間具有因果關系。如果醫(yī)療機構及醫(yī)務人員嚴格遵守對新生兒的管理規(guī)則,就不會出現(xiàn)這樣的失誤,造成如此損害。[16]
(五)違法處理患者醫(yī)療廢物侵害患者權利的責任違法處理患者由自己的身體變異而成的醫(yī)療廢物,侵害了患者對醫(yī)療廢物的所有權,也構成侵權,應當適用《侵權責任法》第54條的規(guī)定確定侵權責任。人體醫(yī)療廢物從患者人體變異而來成為特殊物,所有權歸屬于患者。醫(yī)療機構及醫(yī)務人員將其據(jù)為己有,或者未經告知患者而擅自處理,就侵害了患者的所有權。[17]
(六)醫(yī)務人員擅離職守的致害責任
在醫(yī)政管理活動中,醫(yī)務人員以及其他工作人員擅離職守,其后果可能也很嚴重。例如不堅守崗位,工作時間睡覺、看書、請客吃飯,以及后勤水電鍋爐等維修部門工作人員失職,導致供水供電中斷、儀器故障等,造成患者損害。[18]
(七)醫(yī)療機構違反安全保障義務的致害責任
醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療活動過程中,對患者違反安全保障義務,在設施設備、服務管理以及防范制止侵權行為等方面存在過失,造成患者損害的,符合《侵權責任法》第37條規(guī)定的違反安全保障義務的侵權責任,同時也符合《侵權責任法》第54條的規(guī)定,構成醫(yī)療管理損害責任?；颊呖梢赃x擇第37條的規(guī)定請求醫(yī)療機構承擔侵權責任,也可以選擇第54條的規(guī)定請求醫(yī)療機構承擔損害賠償責任。
五、醫(yī)療管理損害責任的賠償法律關系與賠償責任
(一)醫(yī)療管理損害責任的法律適用
關于醫(yī)療管理損害責任的法律適用,存在下面幾個需要解決的問題。
1、適用《侵權責任法》第54條的理由?！肚謾嘭熑畏ā丰t(yī)療損害責任一章并沒有明文規(guī)定醫(yī)療管理損害責任,因此,不能直接引用明確的具體條文對醫(yī)療管理損害責任予以處理。應當看到的是,《侵權責任法》第54條并不是一個封閉的法律規(guī)范,而是醫(yī)療損害責任一般條款,具有寬泛的包容性。換言之,第54條除了將第55條、第57條、第59條以及第61條明文規(guī)定的醫(yī)療損害責任類型包括其中之外,還將第56條、第62條和第63條規(guī)定的行為對患者造成損害的責任也都包括在其中,甚至對“醫(yī)療損害責任”一章沒有具體規(guī)定的醫(yī)療損害責任,都可包括在內。
醫(yī)療管理損害責任的特征符合第54條規(guī)定的要求:第一,受到損害的是患者,符合“患者在診療活動中受到損害”對主體的要求;第二,損害的發(fā)生是在“診療活動中”,也符合這個要求第三,醫(yī)療機構及醫(yī)務人員有過錯,條文并沒有說這個過錯是何種性質的過錯,管理過錯應當包含其中;第四,醫(yī)療機構承擔賠償責任,無論醫(yī)務人員由于何種過錯,只要在診療活動中對患者造成損害,就應當由醫(yī)療機構承擔賠償責任。因此,可以適用該條作為醫(yī)療管理損害責任的法律依據(jù)。
2、不適用用人單位責任的理由。如前所述,醫(yī)療管理損害責任是一種特殊的用人單位責任也符合《侵權責任法》第34條第1款規(guī)定的用人單位責任。對醫(yī)療管理損害責任為什么要適用第條而不適用第34條第1款的規(guī)定,其理由是:第一,醫(yī)療管理損害責任發(fā)生在醫(yī)療機構的診療活動中,發(fā)生的環(huán)境具有特殊性;第二,醫(yī)療管理損害責任的違法行為造成損害的是“患者”,而不是一般的“他人”,這一點與用人單位責任有所差別;第三,在醫(yī)療管理損害責任發(fā)生之前,醫(yī)療機構與患者之間具有醫(yī)療服務合同關系,而用人單位責任并不作此特別要求,而通常是造成不具有合同關系的他人損害;第四,醫(yī)療管理損害責任已經符合具有特別法性質的第54條規(guī)定的要求而《侵權責任法》第34條第1款規(guī)定與第54條規(guī)定屬于一般法與特別法的關系,應當優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。
3、第54條能否作為請求權的法律基礎?！肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定的醫(yī)療損害責任的請求權基礎究竟規(guī)定在哪個條文之中?第55條、第57條、第59條和第61條都明確規(guī)定了受害患者的損害賠償請求權,自不待言。而第56條、第62條和第63條都沒有規(guī)定侵權請求權,這些條文無法作為請求的法律基礎。
《侵權責任法》第54條就是為全部醫(yī)療損害責任提供請求權法律基礎的規(guī)范。它的具體用法是:首先,當出現(xiàn)《侵權責任法》第56條、第62條和第63條這3個條文描述的醫(yī)療損害責任的情形時,應當以第54條作為請求權的法律基礎,提出損害賠償請求,依據(jù)該條文確定醫(yī)療損害責任。其次,當出現(xiàn)《侵權責任法》第7章沒有明確描述的醫(yī)療損害責任,符合第54條描述的醫(yī)療損害責任的構成要件時,可以直接適用第54條,作為請求權的法律基礎,向醫(yī)療機構請求損害賠償,確定醫(yī)療機構的賠償責任。醫(yī)療管理損害責任屬于這種情況。
(二)醫(yī)療管理損害責任與用人單位責任競合的處理
應當承認,醫(yī)療管理損害責任與《侵權責任法》第34條第1款規(guī)定的用人單位責任存在著競合關系。因此,盡管其屬于《侵權責任法》第54條調整的范圍,但如果受害患者堅持以用人單位責任請求按照《侵權責任法》第34條第1款的規(guī)定確定侵權責任,也應當允許,因為畢竟醫(yī)療管理損害責任與用人單位責任具有一致性,形成了侵權責任競合。
發(fā)生責任競合,其后果是權利人選擇對自己最為有利的請求權行使,在最大范圍內保護和救濟自己受到損害的權利。比較起來,以《侵權責任法》第34條第1款規(guī)定的用人單位責任的法律規(guī)范作為患者的請求權基礎,比適用《侵權責任法》第54條規(guī)定的醫(yī)療管理損害責任在某些方面具有優(yōu)勢,因為用人單位責任適用過錯推定責任原則,而醫(yī)療管理損害責任適用過錯責任原則。不過,選擇醫(yī)療管理損害責任也有有利之處,即因果關系證明存在舉證責任緩和的可能性,證明比較容易,而用人單位責任不存在這樣的可能性。根據(jù)自己的實際情況進行利益衡量,患者可以主張不選擇《侵權責任法》第54條的規(guī)定作為請求權的法律基礎,而選擇第34條第1款的規(guī)定作為請求權的法律基礎,對此法官應當準許。
(三)醫(yī)療管理損害責任的賠償法律關系
醫(yī)療管理損害責任的賠償責任形態(tài)是替代責任,即醫(yī)務人員有過錯,由醫(yī)療機構承擔賠償責任。具備上述侵權責任構成要件的,發(fā)生醫(yī)療管理損害責任替代責任形態(tài)。其表現(xiàn)為:醫(yī)務人員在診療活動中,違反管理要求實施行為,造成患者損害,醫(yī)務人員作為行為人,醫(yī)療機構作為賠償責任人,由醫(yī)療機構承擔賠償責任。如果醫(yī)務人員有過錯,在醫(yī)療機構承擔了賠償責任之后,醫(yī)療機構有權向其進行追償。不論是依照《侵權責任法》第54條請求醫(yī)療機構承擔醫(yī)療管理損害責任還是依照第34條第1款請求醫(yī)療機構承擔用人單位責任,這個規(guī)則都不會變化,都是替代責任。
(四)醫(yī)療管理損害責任的賠償內容
醫(yī)療管理損害責任的賠償,適用《侵權責任法》第16條、第17條、第19條和第22條的規(guī)定,分別按照人身損害賠償、財產損害賠償和精神損害賠償確定的方法計算賠償數(shù)額。造成患者人身損害的,應當按照人身損害賠償?shù)挠嬎惴椒?賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用,以及因誤工減少的收入。造成患者殘疾的,還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成患者死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。因同一侵權行為造成多人死亡的,可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。造成財產損失的,按照財產的損失價值確定賠償數(shù)額。侵害患者人身權益,造成患者嚴重精神損害的,還可以請求精神損害賠償。
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