【沙龍精華】家族信托在中國(guó)面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)|佳和財(cái)富
2014-12-16 上海律師 來(lái)自“佳和財(cái)富”公號(hào)授權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)
【主持】
譚芳，上海市律師協(xié)會(huì)民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海市華誠(chéng)律師事務(wù)所律師
【嘉賓】
李憲明，上海市律師協(xié)會(huì)信托業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海市錦天城律師事務(wù)所律師
李曉茂，上海市律師協(xié)會(huì)未成年人權(quán)益保障研究委員會(huì)委員、上海中夏旭波律師事務(wù)所律師
李辰陽(yáng)，上海市公證協(xié)會(huì)遺囑信托公證課題組主編、上海市普陀公證處主任助理、公證員
柴艷麗，中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行總行私人銀行部財(cái)富顧問(wèn)部總經(jīng)理
李超，景淳投資管理有限公司渠道部經(jīng)理、高級(jí)理財(cái)顧問(wèn)
|文字：許倩
|來(lái)源：《上海律師》
|編輯：佳和財(cái)富（ID：jiahecaifu）
一、什么是信托和家族信托
譚芳：大家好！我們知道，目前中國(guó)的富人越來(lái)越多，創(chuàng)一代也到了要或者將要交班的時(shí)候。在這樣的背景下，我們的創(chuàng)二代是不是可以順利接過(guò)創(chuàng)一代的接力棒呢？是不是都有興趣傳承父輩們辛苦打造的這個(gè)家族企業(yè)？除此之外，越來(lái)越多的人開(kāi)始發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的私人財(cái)富究竟通過(guò)什么方式去傳承，這個(gè)課題已經(jīng)到了迫在眉睫、需要解決的時(shí)候了。所以，近兩年以來(lái)，英美法系下的家族信托逐漸開(kāi)始受到中國(guó)高凈值人士、私人銀行和信托機(jī)構(gòu)，以及法律人士的高度關(guān)注。家族信托作為家族財(cái)富管理中具有特殊作用的一種法律制度和傳承工具，歐美國(guó)家許多耳熟能詳?shù)募易?，如洛克菲勒家族、肯尼迪家族，都借道家族信托成就了家族?cái)富的基業(yè)常青。
但是，家族信托在中國(guó)是否可行呢？今天我們就來(lái)討論家族信托在中國(guó)面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。在座嘉賓都有各自的行業(yè)背景和專(zhuān)業(yè)經(jīng)歷，我想邀請(qǐng)各位結(jié)合你們各自的專(zhuān)業(yè)視角來(lái)做一個(gè)深層次的探討。
什么是信托？什么是家族信托？我知道李憲明律師是全國(guó)人大修改《信托法》專(zhuān)家組的成員之一，這也是我們上海律師的榮耀。在討論之前，先請(qǐng)李律師來(lái)談?wù)勑磐械姆啥x，并介紹一下國(guó)內(nèi)的家族信托在發(fā)展過(guò)程中有哪些特點(diǎn)，法律架構(gòu)是如何設(shè)計(jì)的。
李憲明：我想把我對(duì)于信托和家族信托的理解跟大家交流一下?！缎磐蟹ā肥?001年頒布、10月1日實(shí)施，信托制度實(shí)施到今天也就是14年時(shí)間，很短。這個(gè)制度有個(gè)最突出的特點(diǎn)，就是它的破產(chǎn)隔離作用，所以說(shuō)在中國(guó)法律體系當(dāng)中引入信托制度之后，對(duì)整個(gè)法律體系是一個(gè)顛覆性的建設(shè)，但也有破壞作用。
首先是對(duì)司法制度有顛覆性沖擊。我們國(guó)家原來(lái)沒(méi)有這種制度，是從西方國(guó)家不斷演化過(guò)來(lái)的，從英國(guó)到美國(guó)，再?gòu)拿绹?guó)到日本，然后又到中國(guó)，橫跨了兩個(gè)法律體系，從衡平法到大陸法，但這種制度有衡平法的基因，這是第一個(gè)沖突。
第二個(gè)沖突是破產(chǎn)隔離對(duì)中國(guó)現(xiàn)行法律體系的沖突。為什么有破產(chǎn)隔離？就是因?yàn)橛须p重財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《信托法》是衡平法的所有權(quán)，一物二主，但在中國(guó)是一物一權(quán)，到了國(guó)內(nèi)就“水土不服”了，因此引進(jìn)之后，對(duì)我們的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等民商事法律關(guān)系都是根本的挑戰(zhàn)。在財(cái)務(wù)上，正常情況下一個(gè)企業(yè)只能有一本賬，但是在信托公司必須有兩本賬，一個(gè)是固有財(cái)產(chǎn)的，一個(gè)是信托財(cái)產(chǎn)的，這就是它的特殊性。
信托制度對(duì)我國(guó)現(xiàn)有法律制度有沖擊，也有很大的建設(shè)作用，對(duì)整個(gè)社會(huì)生活影響也非常巨大，所以說(shuō)我們以前很多社會(huì)活動(dòng)因?yàn)闆](méi)有《信托法》而無(wú)法開(kāi)展。
最早的就是和個(gè)人息息相關(guān)的企業(yè)年金。年金必須有信托制度的支撐，因?yàn)槟杲鹗丘B(yǎng)老用的，企業(yè)和個(gè)人各拿出一部分錢(qián)交到賬戶(hù)里，退休之后使用。但是企業(yè)可能會(huì)破產(chǎn)，個(gè)人也可能會(huì)缺錢(qián)，企業(yè)破產(chǎn)后錢(qián)也不能被債權(quán)人執(zhí)行，所以就需要有一個(gè)破產(chǎn)隔離制度，錢(qián)一旦放到這個(gè)賬戶(hù)里，無(wú)論是企業(yè)破產(chǎn)還是個(gè)人想提取，都動(dòng)不了，必須要有個(gè)獨(dú)立賬戶(hù)、獨(dú)立制度來(lái)保護(hù)，信托制度就起到了這個(gè)作用，所以必須有信托制度。
還有一個(gè)就是信貸資產(chǎn)證券化。這個(gè)業(yè)務(wù)是從2005年開(kāi)始的。應(yīng)該說(shuō)現(xiàn)在國(guó)內(nèi)有很多涉及國(guó)計(jì)民生的事務(wù)安排都需要有信托制度的支持，包括信貸資產(chǎn)證券化、企業(yè)年金和社保基金?；氐郊易逍磐猩蟻?lái)，為什么也需要信托制度呢？傳統(tǒng)的做法上有代理、行紀(jì)，為什么還需要建立信托制度？在沒(méi)有《信托法》之前，實(shí)際上中國(guó)的行紀(jì)就是信托制度，他跟信托非常類(lèi)似，但還是有者重大差別，這點(diǎn)就是因?yàn)樾屑o(jì)和代理都適合于事務(wù)管理。行紀(jì)也適合財(cái)產(chǎn)性的事務(wù)管理，但主要在貿(mào)易領(lǐng)域，動(dòng)產(chǎn)可以，不動(dòng)產(chǎn)就做不了。信托無(wú)論是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)各種制度，都可以用來(lái)設(shè)立信托。家族企業(yè)的傳承為什么需要信托制度呢？就是因?yàn)楹诵馁Y產(chǎn)要有一個(gè)破產(chǎn)隔離的作用，民營(yíng)企業(yè)家年紀(jì)大了或在經(jīng)營(yíng)企業(yè)的過(guò)程中，為了保障自己和家人的生活，因此要把財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，否則就會(huì)出現(xiàn)像2008年蘇浙一帶很多民營(yíng)企業(yè)家在破產(chǎn)后導(dǎo)致其家人和自己的生活都缺乏了保障。
還有一種就是企業(yè)的傳承。有很多民營(yíng)企業(yè)在創(chuàng)業(yè)之初，民營(yíng)企業(yè)家很有能力，但是他們的子女不一定有能力或?qū)易迤髽I(yè)感興趣，企業(yè)家又不想放棄自己的企業(yè)，想繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，那么他們就必須在企業(yè)的所有權(quán)上做區(qū)分，經(jīng)營(yíng)者和企業(yè)財(cái)產(chǎn)真正的受益人要分開(kāi)，他們的子女作為受益人，但對(duì)企業(yè)沒(méi)有直接的所有權(quán)，并不直接干涉企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，這樣的安排也需要破產(chǎn)隔離起作用。因此，家族事務(wù)的安排、家族財(cái)產(chǎn)傳承，都對(duì)信托制度的需求非常迫切。中國(guó)開(kāi)展家族信托業(yè)務(wù)的需求強(qiáng)勁，但是受到信托配套制度缺乏的影響，開(kāi)展得并不順利。剛才我講的家族信托有破產(chǎn)隔離的作用，破產(chǎn)隔離需要有制度的支持：
第一個(gè)制度是涉及信托財(cái)產(chǎn)登記，但與信托財(cái)產(chǎn)登記相關(guān)的制度在中國(guó)目前應(yīng)該還是個(gè)空白。這其中又牽涉到幾個(gè)問(wèn)題：一是過(guò)戶(hù)問(wèn)題。一般的家族信托往往都是以財(cái)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、房產(chǎn)、票據(jù)作為信托財(cái)產(chǎn)，將財(cái)產(chǎn)委托給受托人，這就需要有過(guò)戶(hù)制度，如果是資金信托很容易，從委托人的賬戶(hù)直接劃到受托人的賬戶(hù)，但如果是房產(chǎn)，就得有一個(gè)非交易過(guò)戶(hù)的制度。目前非交易過(guò)戶(hù)限于繼承、贈(zèng)與等方式，相關(guān)機(jī)構(gòu)不接受根據(jù)信托文件辦理非交易過(guò)戶(hù)；二是辦理過(guò)戶(hù)之后，要有信托財(cái)產(chǎn)的登記或信托公示。按照我國(guó)有些法律，比如房產(chǎn)、專(zhuān)利權(quán)，不登記不產(chǎn)生權(quán)利轉(zhuǎn)移的法律效力。房產(chǎn)登記是取得權(quán)屬的前提，因此原來(lái)委托人名下的房產(chǎn)過(guò)戶(hù)到受托人的名下，為了保證跟受托人的財(cái)產(chǎn)區(qū)分開(kāi)來(lái)，以保證信托生效，就必須登記這是個(gè)信托財(cái)產(chǎn)，目前這個(gè)制度沒(méi)有。
第二個(gè)制度是稅收制度。房產(chǎn)一過(guò)戶(hù)，有契稅、增值稅很多稅種，但是委托人設(shè)立家族信托與投資融資不一樣，持有財(cái)產(chǎn)的核心目的不是主動(dòng)投資、保值增值，而是做好財(cái)產(chǎn)的分配、后續(xù)的管理，是一種事務(wù)管理，這樣就要求承認(rèn)信托的管道作用?！缎磐蟹ā奉C布實(shí)施以來(lái)，在理論研討層面上，國(guó)家財(cái)稅機(jī)關(guān)人員或?qū)W者基本都認(rèn)可信托的管道作用，即財(cái)產(chǎn)從委托人名下到受托人名下，只要沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的交易，不會(huì)增加稅負(fù)。但是如何來(lái)判斷？在哪個(gè)環(huán)節(jié)征以及征收的基數(shù)？這些問(wèn)題并沒(méi)有解決。因此，目前在家族信托業(yè)務(wù)開(kāi)展的時(shí)候，只能說(shuō)將其中一部分的財(cái)產(chǎn)拿出來(lái)，主要是資金、金融資產(chǎn)，還包括一些人壽保單。如果真正涉及到家族信托，有一塊是企業(yè)的傳承，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)類(lèi)型比較多，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)都有，這對(duì)信托登記、信托稅收制度的要求很高。
二、目前國(guó)內(nèi)家族信托的運(yùn)作模式
譚芳：感謝李律師關(guān)于對(duì)信托和家族信托等非常專(zhuān)業(yè)的介紹。我們知道境外的家族信托其實(shí)是非常成熟的，比方說(shuō)李嘉誠(chéng)家族。很巧，我們今天請(qǐng)到了這樣一位嘉賓，他曾經(jīng)在李嘉誠(chéng)的長(zhǎng)江實(shí)業(yè)公司工作過(guò)，對(duì)李嘉誠(chéng)的家族信托有一些了解，而且對(duì)國(guó)內(nèi)的家族信托也非常有研究。有請(qǐng)李超先生就你所知道的國(guó)內(nèi)家族信托相關(guān)的架構(gòu)和運(yùn)作模式中的一些問(wèn)題和大家分享，謝謝。
李超：好多人都會(huì)問(wèn)我們投資什么，說(shuō)實(shí)話我說(shuō)不出來(lái)，我只是賣(mài)我的思想和規(guī)劃，在這里很感謝譚律師給了大家這樣一次機(jī)會(huì)，來(lái)對(duì)家族信托進(jìn)行交流。前面李律師說(shuō)了很多關(guān)于國(guó)內(nèi)信托的部分，我很贊同他的說(shuō)法，只有在立法達(dá)到了之后，我們才能正正規(guī)規(guī)地去做事。現(xiàn)在有很多客戶(hù)包括在座的可能有些從業(yè)人員會(huì)對(duì)私人信托非常感興趣。
客戶(hù)現(xiàn)在在乎的是什么？我首先來(lái)說(shuō)兩點(diǎn)：第一就是安全性的問(wèn)題，第二就是潛在的稅收問(wèn)題。在節(jié)約錢(qián)的情況下，如何幫客戶(hù)去操作？在我們公司或現(xiàn)在從事的業(yè)務(wù)中會(huì)運(yùn)用并操作到一些離岸架構(gòu)、離岸信托的情況。前面李律師提到關(guān)于家族資產(chǎn)傳承的問(wèn)題，以及什么樣的東西可以放到信托架構(gòu)中去，在我這邊可能會(huì)涉及到的一些動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)以及金融和金融衍生品，這些都可以放在其中。在實(shí)際操作中不知道各位律師有沒(méi)有遇到過(guò)中國(guó)國(guó)籍之外的客戶(hù)，在處理這些國(guó)際性問(wèn)題時(shí)，我們國(guó)家目前對(duì)類(lèi)似于像具有美國(guó)國(guó)籍的人查得非常嚴(yán)。所以，在這當(dāng)中如何去操作？我們更多的是借助于海外離線架構(gòu)中稅收的避免、一些屬地的功能去幫其操作。
我準(zhǔn)備了幾個(gè)問(wèn)題想和大家探討一下：第一，據(jù)我所知在上海信托或平安信托已經(jīng)開(kāi)設(shè)了私人信托項(xiàng)目，但是他們接受的所有資產(chǎn)可能更多的是金融資產(chǎn)或現(xiàn)金，在最正統(tǒng)的英國(guó)流傳下來(lái)的私人信托中可能更多的是一種人性化的設(shè)計(jì)，在我的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)中，很多就涉及到孩子的問(wèn)題；第二，就是我們目前什么樣的人適合做受托人？以前的情況是有很多人都請(qǐng)自己非常信任的親戚朋友或家里一些關(guān)系比較好的去做受托人，其實(shí)在離岸信托中，我覺(jué)得是一些中國(guó)的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)在做受托人，原因是這個(gè)家族信托的目的就是為了資產(chǎn)安全，當(dāng)資產(chǎn)受到極端情況的侵害時(shí)，自然人是否有這樣的法律知識(shí)和法律常識(shí)去對(duì)抗可能潛在的問(wèn)題？所以這些人的知識(shí)層面可能和專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)不是對(duì)等的。通過(guò)我多年來(lái)的工作實(shí)踐分析，如果今天家族信托能在國(guó)內(nèi)立法，那么什么樣的人才是真正需求家族信托的呢？在所有從業(yè)人員中，可能大家都認(rèn)為高資產(chǎn)、高凈值的那些人是我們的標(biāo)準(zhǔn)客戶(hù)，而我卻認(rèn)為那些高資產(chǎn)、高負(fù)債的人非常適合做資產(chǎn)隔離。只不過(guò)資產(chǎn)隔離在家族信托之前還有一道簡(jiǎn)單的可以完成的工序，因?yàn)檫@類(lèi)人群可能就是不想自己的生活因?yàn)槠飘a(chǎn)而受到任何損失。我們以前在浙江溫州那一帶做市場(chǎng)調(diào)研時(shí)能夠接受這個(gè)理念的客戶(hù)在80%以上，這類(lèi)人我相信以后會(huì)成為家族信托中的很大一個(gè)客源。但是還有一類(lèi)人，就是我們所稱(chēng)的高資產(chǎn)、高凈值客戶(hù)到中產(chǎn)階級(jí)中間的這類(lèi)人，他們的資產(chǎn)量非常大，但是他們所需要的服務(wù)并不一定涉及到家族企業(yè)的傳承，而是簡(jiǎn)單地對(duì)于個(gè)人資產(chǎn)規(guī)劃方面以及婚姻因素的一些關(guān)注點(diǎn)，而其他部分在我們和私人銀行客戶(hù)經(jīng)理或一些總行經(jīng)理交流時(shí)，更多的是涉及到客戶(hù)的稅收問(wèn)題、國(guó)籍問(wèn)題能否帶來(lái)幫助或者能否提出一些中肯的建議。
三、家族信托中有哪些具體的需求
譚芳：謝謝李超先生的詳細(xì)介紹，您對(duì)國(guó)內(nèi)家族信托的思考對(duì)我們也很有啟發(fā)。那么，目前國(guó)內(nèi)的高端客戶(hù)在家族信托中到底有哪些具體需求？他的需求又是通過(guò)什么路徑去實(shí)現(xiàn)的?今天我們也邀請(qǐng)了中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行總行私人銀行部的柴總，據(jù)我所知農(nóng)行的私人銀行部很早就開(kāi)始在開(kāi)展家族信托的服務(wù)了，那么具體的實(shí)施情況如何？目前碰到了一些什么樣的困難？你們又是如何推進(jìn)這項(xiàng)工作呢？下面有請(qǐng)柴總跟大家分享。
柴艷麗：很高興今天參加這樣一個(gè)討論，我和大家談?wù)勎覀冞@邊接觸到的市場(chǎng)和客戶(hù)關(guān)于家族信托的一些需求情況。大家都知道財(cái)富人士在近幾年特別是在改革開(kāi)放三十年以來(lái)，富一代正在向富二代進(jìn)行財(cái)富傳承。我們這邊有大量的客戶(hù)反映，以前他們可能和銀行、各家金融機(jī)構(gòu)談得比較多的是財(cái)富增值以及追求高回報(bào)的問(wèn)題，可是近兩年來(lái)談得比較多的是如何保障財(cái)富傳承下去。我們專(zhuān)門(mén)就這個(gè)群體的需求做了量化的統(tǒng)計(jì)，在前些年排位第一的可能是增值的需求，現(xiàn)在則是傳承和保障的需求。那么家族信托的概念在境內(nèi)市場(chǎng)出現(xiàn)以后，越是超高凈值的人群，家族信托這個(gè)名詞的提及率往往達(dá)到50%以上，向下一個(gè)階層的提及率也有40%，可見(jiàn)咱們這個(gè)市場(chǎng)和客戶(hù)的需求已經(jīng)很明確了，我們?cè)诰硟?nèi)市場(chǎng)相關(guān)的金融機(jī)構(gòu)包括律師這個(gè)行業(yè)都面臨著如何應(yīng)對(duì)這個(gè)需求的問(wèn)題。
從監(jiān)管這個(gè)層面來(lái)看，我們有這方面業(yè)務(wù)拓展前期的一些論證和考察，監(jiān)管單位也是在推進(jìn)包括信托行業(yè)在內(nèi)的行業(yè)的轉(zhuǎn)型發(fā)展，并導(dǎo)引這方面業(yè)務(wù)發(fā)展的方向。而且從以前的以商事信托為主的信托業(yè)的發(fā)展態(tài)勢(shì)來(lái)看，也是鼓勵(lì)向民事信托保護(hù)國(guó)民財(cái)富的角度去引導(dǎo)業(yè)務(wù)的方向。剛才兩位講的，從成熟的海外市場(chǎng)的家族信托可以運(yùn)作實(shí)現(xiàn)的功能來(lái)說(shuō)，國(guó)內(nèi)目前因?yàn)檫€是個(gè)初創(chuàng)的市場(chǎng)，但在滿(mǎn)足客戶(hù)的一些傳承、資產(chǎn)保護(hù)、稅務(wù)籌劃，還有投資理財(cái)、保密信息安全等方面的需求在目前的法律環(huán)境下都能有所涉及。可是從最大程度上滿(mǎn)足客戶(hù)的需求來(lái)說(shuō)，還有不少差距，雖說(shuō)現(xiàn)在我們的功能有安全性保障、能有效靈活地傳承，可是放在其中的資產(chǎn)類(lèi)別卻非常有限，主要能放入的可能就是現(xiàn)金類(lèi)資產(chǎn)、理財(cái)產(chǎn)品等。而客戶(hù)最為關(guān)心的或者資產(chǎn)形態(tài)占比比較高的有形資產(chǎn)，比如不動(dòng)產(chǎn)這塊、公司股權(quán)這塊經(jīng)常會(huì)有大量的需求得不到滿(mǎn)足。
另外，在稅務(wù)這塊也沒(méi)有特別明晰的說(shuō)法，我們未雨綢繆以做客戶(hù)的規(guī)劃為先，未來(lái)可能比別人快一步，會(huì)有更大的實(shí)惠，但現(xiàn)在沒(méi)有明確的說(shuō)法，放入的資產(chǎn)是屬于非交易性過(guò)戶(hù)還是以后要征稅？資產(chǎn)通過(guò)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)打理以后，增值的部分以及未來(lái)向受益人分配的部分稅收是怎樣一個(gè)體現(xiàn)？目前都很不明確。實(shí)際上現(xiàn)在我們的客戶(hù)有兩個(gè)特點(diǎn)：一方面是年齡到了五六十歲的創(chuàng)一代向創(chuàng)二代交接班的過(guò)程中，無(wú)論是其本人還是其家族成員都非常急切的想把傳承或資產(chǎn)隔離等事項(xiàng)擺到議事日程上進(jìn)行探討；另一方面是他們又覺(jué)得目前我們能給其提供的服務(wù)很不夠，現(xiàn)在有些客戶(hù)在做嘗試，傾向于投資理財(cái)?shù)墓δ?，他們既有期待，又覺(jué)得不滿(mǎn)足，目前就是這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)。
四、信托公證業(yè)務(wù)如何介入和操作
譚芳：謝謝柴總的精彩發(fā)言。聽(tīng)了您的介紹，我相信在座的律師同行們對(duì)家族信托產(chǎn)生了更為濃厚的興趣，因?yàn)槟銈兊倪@一塊服務(wù)里包含著律師服務(wù)的很多空間。家族信托是實(shí)現(xiàn)財(cái)富傳承的一個(gè)重要工具，那么我們知道，在家族傳承的過(guò)程中，有一個(gè)部門(mén)是無(wú)論如何忽略不了的，那就是公證機(jī)關(guān)，據(jù)我所知，我們上海的公證協(xié)會(huì)對(duì)此也專(zhuān)門(mén)成立了一個(gè)課題組，叫做遺囑公證信托課題組。我們今天也有幸請(qǐng)到了這個(gè)課題組的主編李辰陽(yáng)公證員，據(jù)我所知，他在這些方面有著很深的思考和研究，所以我們想知道公證行業(yè)對(duì)于信托公證有哪些具體的操作案例，你們的具體研究方向和研究課題是什么？課題組成立的最主要的目的是什么？將來(lái)的信托公證業(yè)務(wù)如何介入、如何操作？
李辰陽(yáng)：公證員和律師在許多方面都有合作，在遺囑信托方面實(shí)際上合作得更加緊密，因?yàn)樾磐薪Y(jié)構(gòu)、信托合同設(shè)計(jì)大部分都是律師完成的，而且大部分是有境外工作經(jīng)驗(yàn)的律師完成的。講到信托，就會(huì)講到遺囑，信托分生前契約信托和去世后的遺囑信托。10月份是上海公證行業(yè)發(fā)起的免費(fèi)遺囑公證的公益服務(wù)月，在咨詢(xún)中，我們就發(fā)現(xiàn)有部分人群有這方面的需要，因此信托不光是一個(gè)家族、有錢(qián)人玩的游戲，基層百姓也有這樣的需求。我大致總結(jié)了一下，有三部分人群有這種需要：第一種就是剛才大家講的有錢(qián)人、企業(yè)家，這種人往往除了破產(chǎn)隔離之外，與其本人和其家庭背景也有關(guān)系，比如其有兩次婚姻、多次婚姻的情況；第二種是存在非婚生子女，而且可能是兩三個(gè)的問(wèn)題，要保護(hù)非婚生子女的利益，可以通過(guò)信托的方式；第三種是由于中國(guó)的特定歷史，夫妻只生育了一個(gè)子女，因此造成了不少家庭只有一根獨(dú)苗，也因此會(huì)產(chǎn)生失獨(dú)家庭，這樣的一個(gè)家庭如果作為企業(yè)家，肯定要考慮傳承的問(wèn)題。還有就是孤老養(yǎng)老的問(wèn)題，以前通過(guò)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的方式，但是現(xiàn)在社會(huì)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)越來(lái)越多，那就要通過(guò)信托的方式，老年人可能表達(dá)不出信托的意思，但我們理解就是一種信托上的含義。
那么現(xiàn)實(shí)的需求就是財(cái)富的增加到了傳承的階段，有這樣一個(gè)需求。最主要的是我覺(jué)得因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)，英美法系的信托制度伴隨著投資滲入到傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家?，F(xiàn)在中國(guó)人和外界接觸面廣，資產(chǎn)進(jìn)行全球化配置，信托制度在國(guó)外生根發(fā)芽，大家非常向往。但為何國(guó)內(nèi)能夠成功的案例又較少呢，原因在哪里？是因?yàn)楦嗟募易逍磐卸际窃诰惩饧軜?gòu)的，所以現(xiàn)在國(guó)內(nèi)有很多境外的一些信托機(jī)構(gòu)在大力推廣他們的產(chǎn)品。我的看法如下：
第一個(gè)是信息的不對(duì)稱(chēng)。公眾對(duì)信托到底是什么不詳，以為是理財(cái)產(chǎn)品。剛才有個(gè)調(diào)查說(shuō)是50%的比例，那可能是對(duì)高資產(chǎn)配置的人群，但是對(duì)大部分人，占比可能很小，在整個(gè)人群占的比例所知曉程度是比較低的，包括我們法律界有一些對(duì)信托還不是很了解的人。
第二個(gè)是中國(guó)的企業(yè)家都比較自信。他們對(duì)自己的資產(chǎn)安排使得其很難相信別人，這是個(gè)社會(huì)習(xí)慣問(wèn)題，也是整個(gè)社會(huì)的誠(chéng)信問(wèn)題，反而是社會(huì)底層老百姓出于對(duì)遺產(chǎn)稅和贈(zèng)與稅的恐懼，到公證處來(lái)咨詢(xún)尋求保護(hù)的很多。
第三個(gè)是目前的信托主要用于資金方面，我們最大的困惑點(diǎn)就是對(duì)記名財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有法律上和稅務(wù)上的障礙。再加上家庭資產(chǎn)傳承方面缺乏對(duì)下一代的教育，因?yàn)槲覀儚男〗佑|的教育就是好好讀書(shū)，但是從來(lái)沒(méi)有家長(zhǎng)教育過(guò)子女如何做好財(cái)產(chǎn)的安全傳承。
第四個(gè)是信托給別人的概念只是規(guī)避遺產(chǎn)稅和贈(zèng)與稅。通覽各國(guó)稅務(wù)部門(mén)，信托不是避稅的工具，目的只是合理地減少稅款支出、重復(fù)納稅。為什么稅務(wù)上沒(méi)有對(duì)信托財(cái)產(chǎn)起草對(duì)應(yīng)的配套舉措，比如不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓契稅、營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅，包括現(xiàn)在上海和重慶實(shí)施的房產(chǎn)稅，一大原因就是社會(huì)輿論不接受，有財(cái)產(chǎn)的人竟然還可以通過(guò)信托的方式達(dá)到規(guī)避稅收的目的，公眾無(wú)法接受。
第五個(gè)是信托遺囑可能存在的欠缺。信托遺囑有個(gè)遺囑的問(wèn)題，信托是依附在遺囑上的，如果遺囑無(wú)效，這個(gè)信托安排就失敗了，特別是《繼承法》呼吁修改的聲音很大，將來(lái)有可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)制度，就是繼承中的特留份制度。目前我們的《繼承法》沒(méi)有特留份的規(guī)定，假設(shè)哪天法律修改規(guī)定了特留份，在修法之前設(shè)定的信托結(jié)構(gòu)是不是在未來(lái)會(huì)產(chǎn)生無(wú)效的問(wèn)題，這是個(gè)安全性問(wèn)題。還有就是受托人不接受作為受托人帶來(lái)的隱患，你相信一個(gè)人，在遺囑信托中設(shè)計(jì)了這樣一個(gè)角色，但其未來(lái)不愿意接受，這也會(huì)帶來(lái)問(wèn)題；第六個(gè)就是成熟可信的信托資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)和職業(yè)經(jīng)理人不存在，因?yàn)樯鲜兰o(jì)80年代改革開(kāi)放至今只有短短的三十年，財(cái)富增加也就是這三十年，財(cái)富管理人士還沒(méi)有成熟。
國(guó)外信托的優(yōu)勢(shì)在哪里呢？第一，對(duì)一個(gè)大的家族來(lái)說(shuō)，有全球資產(chǎn)配置的需要；第二，境外的信托產(chǎn)品豐富，我們現(xiàn)在只有資金信托，沒(méi)有其他記名財(cái)產(chǎn)的信托；第三，最主要的就是安全問(wèn)題，這些需要信托的人主要不是為了增值的目的，首要的是資產(chǎn)安全，安全保障的前提是法律制度的安全。比如在英國(guó)這個(gè)信托發(fā)源地，信托歷史已有幾百年，在信托法律制度方面很完備，已經(jīng)形成了很多有效保護(hù)委托人或受益人的案例。而在中國(guó)除了商事信托有一點(diǎn)外，民事信托幾乎沒(méi)有。還有個(gè)問(wèn)題就是信托的期限，你可以發(fā)覺(jué)咱們中國(guó)的信托一般做個(gè)三到五年，最多十年，但是一個(gè)家族的傳承是一代、二代、三代的問(wèn)題，我們的信托產(chǎn)品只涉及五年、十年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿(mǎn)足不了客戶(hù)的需求。因此國(guó)外信托和國(guó)內(nèi)信托存在很大的差距，這是我們中國(guó)法律人需要努力的方向。
|文字：許倩
|來(lái)源：《上海律師》
|編輯：佳和財(cái)富（ID：jiahecaifu）
五、家族信托如何保護(hù)未成年人的權(quán)益
譚芳：辰陽(yáng)老師不愧是公證領(lǐng)域的專(zhuān)家，跟我們分享了很多信托公證上的實(shí)際案例，這些案例對(duì)我們民事業(yè)務(wù)研究會(huì)下面的財(cái)富傳承課題組非常有幫助，希望可以向你們請(qǐng)教。剛才他談到了在繼承制度中有一個(gè)未成年人的特留份問(wèn)題，我們今天也請(qǐng)到了上海律協(xié)未成年人權(quán)益保護(hù)委員會(huì)的委員李曉茂律師，我想問(wèn)的是，家族信托除了財(cái)富傳承的功能，對(duì)于未成年人的權(quán)益也可以起到一定的保護(hù)作用，你們平時(shí)在這方面的研究和實(shí)踐中，對(duì)家族信托對(duì)未成年人的權(quán)益保護(hù)有哪些具體案例，到底起到了哪些保護(hù)作用？可以和大家分享一下嗎？
李曉茂：剛剛講到家族信托，我正在辦這樣一個(gè)案子。我一個(gè)當(dāng)事人已經(jīng)75歲了，他在上海的不動(dòng)產(chǎn)大概價(jià)值將近5個(gè)億，現(xiàn)在他的兒子和媳婦離婚，已經(jīng)一審判決了，但是我這個(gè)當(dāng)事人非常不放心，因?yàn)樗?個(gè)企業(yè)加上那么多的不動(dòng)產(chǎn)，他交給兒子覺(jué)得不放心，想交給他的孫子，孫子目前就讀幼兒園大班。他和愛(ài)人與我商量，以后可能會(huì)讓他老婆和我共同管理他的財(cái)產(chǎn)，因此可能涉及到信托問(wèn)題。家族信托對(duì)未成年人的保護(hù)確實(shí)很重要，現(xiàn)在包括一些離婚案子，兩方父母都放棄財(cái)產(chǎn)，通過(guò)法律機(jī)構(gòu)將財(cái)產(chǎn)留給小孩，對(duì)他的財(cái)產(chǎn)如何來(lái)管理已成為迫在眉睫的事情。我對(duì)家族信托的個(gè)人理解是“受人之托，代人理財(cái)”，是一種財(cái)務(wù)管理的工具。未成年人權(quán)益方面主要來(lái)源于兩個(gè)方面，一個(gè)是贈(zèng)與，還有一個(gè)就是財(cái)產(chǎn)繼承。
未成年人保護(hù)與家族信托的優(yōu)勢(shì)在哪里？第一是有利于管理未成年人的合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)未成年人法定權(quán)益。作為一個(gè)孩子來(lái)說(shuō)，得到這么多財(cái)產(chǎn)后如何管理，我覺(jué)得引入家族信托有利于管理其個(gè)人財(cái)產(chǎn)；第二是有利于未成年人財(cái)富的增值保值，請(qǐng)專(zhuān)業(yè)人士來(lái)打理有利于此；第三是能獨(dú)立于第三人或法定監(jiān)護(hù)人。財(cái)產(chǎn)中有關(guān)未成年人的部分，其法定監(jiān)護(hù)人包括其他的案外人都不得隨意處置，如果引入家族信托，可以由第三方對(duì)財(cái)物進(jìn)行管理。在將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給孩子以后，有時(shí)會(huì)有人想辦法侵害未成年人的權(quán)益，在這種情況下，我們認(rèn)為如果引入家族信托，對(duì)于未成年人的財(cái)產(chǎn)保護(hù)是一個(gè)非常有效的手段。目前法律上對(duì)此規(guī)定的空白點(diǎn)：
第一，未成年人如何將其法定財(cái)產(chǎn)進(jìn)行委托，取得委托人的法律地位，這是非常重要的。剛才講到的一個(gè)幼兒園大班的孩子在未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)，將可能會(huì)擁有幾個(gè)億的財(cái)產(chǎn)，他如何管理，有沒(méi)有進(jìn)行家族信托的資格，因?yàn)槲闯赡耆舜蟛糠謱儆谙拗泼袷滦袨槟芰θ嘶驘o(wú)民事行為能力人。
第二，如何判斷家族信托存在的風(fēng)險(xiǎn)。這也是很多當(dāng)事人在把財(cái)產(chǎn)給孩子的時(shí)候，資產(chǎn)如何激活？有個(gè)很好的途徑就是家族信托，能夠讓財(cái)產(chǎn)進(jìn)入正常的渠道，但是如何掌控風(fēng)險(xiǎn)，這是我們中國(guó)人一般首先會(huì)考慮到的重要因素。
第三，對(duì)于家族信托的顧慮。一是財(cái)富的陽(yáng)光化，一旦進(jìn)入到信托，可能會(huì)對(duì)未成年人的個(gè)人財(cái)富隱私進(jìn)行曝光，這就需要家族信托專(zhuān)業(yè)管理機(jī)構(gòu)做好保密工作；二是管理財(cái)富人員的專(zhuān)業(yè)化；三是財(cái)富增長(zhǎng)的有效性。
六、關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的問(wèn)題
譚芳：剛才的一輪談話，各個(gè)嘉賓都從自己的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域和視角談了很多深刻的見(jiàn)解，深受啟發(fā)?？墒牵覀?cè)趲椭蛻?hù)進(jìn)行家族信托的法律架構(gòu)時(shí),不得不面對(duì)的一個(gè)問(wèn)題，就是信托財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的問(wèn)題，這是一個(gè)目前在法律界爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題。當(dāng)我們的委托人把他們的財(cái)產(chǎn)交付給受托人的時(shí)候，財(cái)產(chǎn)權(quán)利到底有沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移？這種轉(zhuǎn)移究竟有沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)？受不受到法律的保護(hù)？我相信柴總應(yīng)該也會(huì)遇到很多這樣的財(cái)產(chǎn)高凈值人士，之前表露出要做家族信托的莫大興趣，躍躍欲試，可能最后你告訴他們交付了財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)將不再屬于其之后，他們覺(jué)得失去了控制，覺(jué)得不安全，會(huì)提出很多顧慮。那么先請(qǐng)李憲明律師就關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的問(wèn)題跟大家做一些專(zhuān)業(yè)上的解讀。
李憲明：權(quán)屬轉(zhuǎn)移確實(shí)是爭(zhēng)議很大的問(wèn)題，在《信托法》制定的時(shí)候，第二條有關(guān)于信托的定義，這個(gè)定義大家如果研究一下就會(huì)看到和日本、韓國(guó)包括美國(guó)的《信托法》不一樣，用了個(gè)委托人把財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人的表述。其他國(guó)家或地區(qū)規(guī)定得比較清楚，明確設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)移轉(zhuǎn)給受托人，所以就留下了這么個(gè)伏筆。但是這個(gè)爭(zhēng)議到目前為止大家認(rèn)識(shí)都比較一致，就是應(yīng)該轉(zhuǎn)移。當(dāng)時(shí)的立法初衷主要是考慮到中國(guó)的傳統(tǒng)文化，父親對(duì)兒子不信任，那對(duì)第三人就更不信任了。所以讓中國(guó)老百姓將財(cái)產(chǎn)委托給第三人，移轉(zhuǎn)并過(guò)戶(hù)到其名下，這讓老百姓很難接受，不如模糊一點(diǎn)。但是從《信托法》后面的條文來(lái)看，都是按照移轉(zhuǎn)來(lái)做的，因?yàn)槿绻灰妻D(zhuǎn)，跟代理沒(méi)什么區(qū)別，僅靠行紀(jì)代理關(guān)系完全就可以解決了。從目前的信托實(shí)踐來(lái)看，將財(cái)產(chǎn)真的過(guò)戶(hù)到了受托人名下也是可以做到的，包括我們做的家族信托業(yè)務(wù)，房產(chǎn)、股權(quán)也有過(guò)戶(hù)的，可以通過(guò)合并、分立重組、買(mǎi)賣(mài)等一些特殊方式過(guò)戶(hù)，法律風(fēng)險(xiǎn)也可以得到控制。如果財(cái)產(chǎn)過(guò)戶(hù)到受托人的名下，即使沒(méi)有做信托登記，如果拿出證據(jù)證明，如信托文件、過(guò)戶(hù)手續(xù)等，也會(huì)受到法律的保護(hù)，支持信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。當(dāng)然，會(huì)比較麻煩，有很多不確定性。另外，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性有很多制度安排來(lái)保障，分別記賬是第一個(gè)，第二個(gè)是分別管理，如果是動(dòng)產(chǎn)，則必須放在不同的地方，人員、部門(mén)獨(dú)立。這些配套制度保障了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。因此可以明確兩點(diǎn)：第一是無(wú)論設(shè)立什么信托，應(yīng)當(dāng)符合信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的法定條件；第二是在中國(guó)現(xiàn)行法律制度和司法環(huán)境下，財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的后果是有保障的。信托獨(dú)立性是有條件的，不具備這些條件，當(dāng)然不會(huì)起到破產(chǎn)隔離的作用，但也不能因此否定信托本身對(duì)破產(chǎn)隔離制度的價(jià)值。
譚芳：謝謝李律師的解讀，解釋得非常清楚，沒(méi)有所有權(quán)的顧慮了，那么新的問(wèn)題又來(lái)了，像在這種情況下，那些高凈值人群把信托財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受托人后，受托機(jī)構(gòu)如果破產(chǎn)了或有其他債務(wù)危機(jī)時(shí)，會(huì)不會(huì)危及到委托人的信托資產(chǎn)？中國(guó)對(duì)于家族信托這塊沒(méi)有實(shí)際的判例可以去分析，那么我們看到在很多的商事信托中，有很多公開(kāi)的案例顯示大部分法院對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)持支持的態(tài)度，但是也有一些案例對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是不支持的。如果適用在家族信托中，就存在許多不確定性和不安全因素。
所以在這樣的一個(gè)過(guò)程中，對(duì)于高凈值人群將幾千萬(wàn)元甚至上億元的資產(chǎn)交給受托人的時(shí)候，可能有兩點(diǎn)要擔(dān)心：第一將來(lái)他們?nèi)绻霈F(xiàn)債務(wù)危機(jī)，這筆受托資產(chǎn)能夠真正起到資產(chǎn)隔離的作用嗎？第二如果受托人出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)或者破產(chǎn)，信托資產(chǎn)會(huì)不會(huì)也因此受到追溯？在這點(diǎn)上，法律上或者一些判例中，李憲明律師有哪些可以與大家分享的？
李憲明：從委托人的角度來(lái)講，破產(chǎn)隔離有個(gè)前提條件，他益信托是可以的。家族信托很少是以本人作為唯一收益人的，即使其往往也是受益人之一，所以一般都是他益的。如果是自益信托，沒(méi)有破產(chǎn)隔離的作用，
從委托人的角度看，破產(chǎn)隔離的問(wèn)題不大，但是有很多比較細(xì)的條件。比如債權(quán)人認(rèn)為你是逃避債務(wù)，一般民商法里都有規(guī)定限制。如果信托設(shè)立是2014年10月1日，但是你的債務(wù)在此之前就產(chǎn)生了，而且設(shè)立信托之后你已經(jīng)資不抵債了，那么債權(quán)人就可以行使撤銷(xiāo)權(quán)，這在《信托法》和《民商法》都有規(guī)定，所以只要?jiǎng)e踩法律的底線，包括特留份，該留的沒(méi)有留，那么繼承人就可以來(lái)主張權(quán)利，因此也不能違反《婚姻法》的規(guī)定。只要信托目的不違法，信托財(cái)產(chǎn)來(lái)源符合《信托法》的合法要求，那么信托就不會(huì)被撤銷(xiāo)或不會(huì)被拒絕對(duì)破產(chǎn)隔離的要求。
從受托人的角度看，實(shí)際上法律有著比較明確的規(guī)定，判例也有，但是有很多操作性的問(wèn)題，大家反復(fù)強(qiáng)調(diào)的要請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師、公證人員給客戶(hù)提供服務(wù)。就是在設(shè)立信托的時(shí)候一定保留好證據(jù)，把信托生效、破產(chǎn)隔離的條件完全滿(mǎn)足。如果不滿(mǎn)足，那么在實(shí)踐中，信托公司包括基金管理公司的固有財(cái)產(chǎn)被法院凍結(jié)的就會(huì)很多。我們現(xiàn)在更多的是委托人的信托財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)了問(wèn)題，把受托人的固有財(cái)產(chǎn)給查封了，而剛才譚律師講的這種情況比較少，就是受托人破產(chǎn)了，連累到信托財(cái)產(chǎn)的，但信托公司要破產(chǎn)很難。這就是為什么在實(shí)踐當(dāng)中，信托產(chǎn)品有個(gè)剛性?xún)陡兜脑颉?/p>
第二個(gè)問(wèn)題就是剛才李曉茂律師提到的受托人的選擇，我們倒是建議在中國(guó)目前的情況下，最好選擇金融機(jī)構(gòu)做受托人。個(gè)人、有限合伙企業(yè)、工商企業(yè)都不太適合，這是因?yàn)樾庞煤妥陨淼呢?zé)任很大。我們律師做受托人沒(méi)問(wèn)題，這在英國(guó)、中國(guó)香港都很普遍，但在中國(guó)大陸這種司法環(huán)境還不太適合，就是因?yàn)闆](méi)有配套制度。但是我想在未來(lái)信托登記制度或者是信托稅收制度出臺(tái)之后，受托人的范圍可能會(huì)越來(lái)越廣，目前適合做受托人的基本上就幾個(gè)，就是信托公司、基金公司、證券公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司包括商業(yè)銀行等，商業(yè)銀行目前也是企業(yè)年金基金管理的受托人，金融機(jī)構(gòu)做受托人，公信力、對(duì)委托人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的力度會(huì)更強(qiáng)，因?yàn)楫吘乖O(shè)立的時(shí)候就經(jīng)過(guò)了一系列嚴(yán)格的條件，監(jiān)管有銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)，比較全面。
七、家族信托在本市的具體實(shí)踐
譚芳：非常感謝李憲明律師給我們作的專(zhuān)業(yè)介紹。剛才也談到私人銀行在這些方面的問(wèn)題，也是客戶(hù)平時(shí)會(huì)遇到的問(wèn)題，那么在客戶(hù)提出擔(dān)憂和顧慮的過(guò)程中，柴總你們是怎么和客戶(hù)去做解釋的，然后又怎么讓他們信任你們，愿意委托你們來(lái)為他們處理家族信托的事務(wù)？你們作為受托人，私人銀行有這樣的部門(mén)還是要去委托第三方的信托公司來(lái)作為受托人，這部分的具體實(shí)踐是怎么做的？
柴艷麗：我很高興和大家分享一下目前境內(nèi)商業(yè)銀行包括我們金融同業(yè)機(jī)構(gòu)的信托，還包括律所，我們這樣一個(gè)聯(lián)合團(tuán)隊(duì)是通過(guò)怎樣的途徑來(lái)落實(shí)目前客戶(hù)的需求從事我們中國(guó)式的家族信托的。我們銀行前期也開(kāi)辦了這樣一些業(yè)務(wù)，在前期業(yè)務(wù)的論證過(guò)程中，就剛才大家提到的問(wèn)題，我們都不得不回避。前期應(yīng)該說(shuō)大家最為關(guān)心、認(rèn)識(shí)清楚而且能夠接受的一個(gè)過(guò)程，就是信托資產(chǎn)的歸屬，所有權(quán)轉(zhuǎn)移到哪了。我們銀行現(xiàn)在推出的這項(xiàng)服務(wù)，搭了這樣一個(gè)初步的架構(gòu)，在整個(gè)業(yè)務(wù)中，我們屬于專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)的角色。因?yàn)橹袊?guó)市場(chǎng)對(duì)銀行特別像國(guó)有銀行背景的大行是存在最高信任度的，客戶(hù)做家族信托包括跟私人銀行的關(guān)系也體現(xiàn)在這，國(guó)外成熟市場(chǎng)也有這個(gè)特點(diǎn)。為什么一個(gè)大的企業(yè)或家族有這樣的事務(wù)，寧愿去找私人銀行而不是律所，其實(shí)很多事務(wù)可能也有相似的職能或者相似的功能可以聯(lián)合其他機(jī)構(gòu)組成一個(gè)團(tuán)隊(duì)共同來(lái)完成，但是銀行更傾向于百年老店的功能，特別是在企業(yè)層面，我們是伴其成長(zhǎng)的一個(gè)過(guò)程。所以在選擇這方面事務(wù)的時(shí)候，對(duì)銀行的信任度在整個(gè)金融機(jī)構(gòu)里是排在第一位的，所以有這方面的需求會(huì)第一時(shí)間和我們提出來(lái)，然后讓我們給他們做參謀建議。
我們的信托服務(wù)從大的方面講主要有兩大職能，一是作為顧問(wèn)給客戶(hù)分析他們的需求。比方家族傳承、隔代傳承、婚姻財(cái)產(chǎn)保護(hù)等，這些方面客戶(hù)不明確要如何來(lái)實(shí)現(xiàn)，所以客戶(hù)會(huì)和我們商量，然后我們會(huì)給出一個(gè)方案對(duì)接他們的需求。落地實(shí)施運(yùn)作這個(gè)實(shí)務(wù)的架構(gòu)未來(lái)在投資管理人方面還會(huì)做更多的事，目前還是會(huì)同合作機(jī)構(gòu)來(lái)做。比方剛才李憲明律師說(shuō)到的，目前金融機(jī)構(gòu)里適合做受托人的包括自然人和金融機(jī)構(gòu)，但比較好的選擇是保證這個(gè)架構(gòu)能夠平穩(wěn)運(yùn)轉(zhuǎn)，能夠真正實(shí)現(xiàn)客戶(hù)的需求，比較合理的選擇還是信托公司包括未來(lái)的銀行，這樣可以有專(zhuān)業(yè)方面的支撐，客戶(hù)上述幾方面的需求也可以在我們這個(gè)架構(gòu)里有比較全面的解決方案。所以，我們目前是選擇業(yè)內(nèi)包括監(jiān)管部門(mén)比較推崇在這個(gè)行業(yè)里領(lǐng)先探索和推出這項(xiàng)服務(wù)的信托公司來(lái)合作，客戶(hù)是委托人，我們是顧問(wèn)，按照我們的建議方案給信托公司設(shè)立獨(dú)立的信托資產(chǎn)賬戶(hù)，實(shí)際上他們也不屬于信托公司，也不受信托公司經(jīng)營(yíng)狀況的影響，未來(lái)信托公司如果破產(chǎn)，資產(chǎn)也是獨(dú)立的。接下來(lái)的運(yùn)作，我們做了方案之后，目前能放入的資產(chǎn)也主要是現(xiàn)金、理財(cái)產(chǎn)品之類(lèi)的，所以涉及到資產(chǎn)配置的建議，也是專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事情，這個(gè)方案還是我們來(lái)做，另外資金的托管也是放在商業(yè)銀行的。這里還有個(gè)剛才大家說(shuō)的有很多民事信托事務(wù)的一些需求，在這個(gè)方案里也要體現(xiàn)：一塊是金融，一塊是非金融。
八、家族信托在中國(guó)的未來(lái)如何發(fā)展
譚芳：感謝柴總與我們分享了他們的具體做法。最后，請(qǐng)每位嘉賓能用兩到三分鐘的時(shí)間給我們大家概括一下今天談到的家族信托未來(lái)在中國(guó)的發(fā)展，我們從各自行業(yè)、現(xiàn)在的專(zhuān)業(yè)可以為家族信托做些什么？實(shí)踐中如何發(fā)展？立法、修法上有何推進(jìn)？先請(qǐng)有過(guò)一些案例實(shí)踐和深入思考的李辰陽(yáng)主編談?wù)劇?/p>
李辰陽(yáng)：從公證的角度來(lái)談，目前信托最大的障礙就是登記問(wèn)題，信托登記不解決，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題就解決不了?？赡艽蠹抑郎虾Ｓ袀€(gè)上海信托登記中心，是上海金融辦下屬的一個(gè)事業(yè)機(jī)構(gòu)，我們和他們進(jìn)行過(guò)溝通，他們主要做的是商事信托登記，對(duì)民事信托包括個(gè)人作為申請(qǐng)人的信托是不接受的，而且他們最終目標(biāo)是做商事信托收益權(quán)轉(zhuǎn)讓這個(gè)要素市場(chǎng)。因此，從公證這個(gè)角度怎么解決登記的問(wèn)題？在《信托法》沒(méi)有修改之前，利用現(xiàn)有的法律如何突破難題？
現(xiàn)在登記主要有三個(gè)方案：第一個(gè)是統(tǒng)一登記，設(shè)立新的信托登記機(jī)構(gòu)；第二個(gè)是分別登記，記名財(cái)產(chǎn)到房產(chǎn)局、工商局、商標(biāo)局、專(zhuān)利局等不同部門(mén)登記；第三個(gè)是統(tǒng)一登記、分散備案。從我們這個(gè)遺囑信托課題組成立之后，一直在思考如何解決登記問(wèn)題，后來(lái)我們找到了一個(gè)法律依據(jù)，《公證法》第12條規(guī)定：“根據(jù)自然人、法人和其他組織的申請(qǐng)，公證機(jī)構(gòu)可以辦理下列事務(wù)：1、法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機(jī)構(gòu)登記的事務(wù)?！爆F(xiàn)在法定登記機(jī)構(gòu)如果從全國(guó)人大立法的層面上來(lái)說(shuō)，能找得到的也只有《公證法》這樣一條規(guī)定。正好有這樣一個(gè)時(shí)機(jī)，兩年前做這個(gè)課題的時(shí)候，還沒(méi)有中國(guó)公證遺囑庫(kù)信息查詢(xún)平臺(tái)，而在2014年1月4日第一份公證遺囑上傳到中國(guó)公證遺囑庫(kù)后，已經(jīng)有140萬(wàn)條的遺囑信息。目前中國(guó)公證遺囑庫(kù)信息查詢(xún)平臺(tái)是第一期，是1.0版本，未來(lái)2.0的版本已經(jīng)設(shè)想增加信托遺囑這個(gè)登記類(lèi)型。信托統(tǒng)一登記的難題在于重新設(shè)立一個(gè)機(jī)構(gòu)的難度太大，就好像不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記遲遲不能出臺(tái)，是因?yàn)闋可娴牟块T(mén)太多。分散登記產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，就是不是每個(gè)部門(mén)、每個(gè)地區(qū)包括一個(gè)縣級(jí)的登記部門(mén)、稅務(wù)局或能解決這樣的一個(gè)問(wèn)題的，因?yàn)楝F(xiàn)有法規(guī)歸屬不同的系統(tǒng)部門(mén)分管，登記協(xié)調(diào)的難度很大，信托當(dāng)事人的登記成本會(huì)很驚人。因此根據(jù)《公證法》第12條的規(guī)定，公證部門(mén)可以作為信托遺囑的登記機(jī)構(gòu)，因?yàn)樾磐羞z囑本身歸根到底就是一種遺囑的形式。日本的《信托法》也是在2006年才引進(jìn)的，日本大量出現(xiàn)的是生前的自益信托加去世之后的他益信托遺囑。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的大陸法系國(guó)家引進(jìn)信托制度的時(shí)間都比較晚。中國(guó)的商事信托發(fā)展水平并不遜于其他國(guó)家，只是在民事信托方面發(fā)展遲緩。因此依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)作為登記機(jī)構(gòu)可以解決信托登記，依托中國(guó)公證遺囑庫(kù)信息查詢(xún)平臺(tái)達(dá)到公示的目的，通過(guò)公證機(jī)構(gòu)還可以將信托文件由“私文書(shū)”轉(zhuǎn)化為“公式文書(shū)”。這就是我想談的信托的前景問(wèn)題。
譚芳：李超先生，剛剛您談的涉及到離岸信托和境外信托，我們今天探討了家族式的中國(guó)信托，你們將來(lái)在這方面的推廣有哪些好的建議呢？
李超：前面各位嘉賓提到了很多關(guān)于離岸信托的東西，大家知道比較多的可能是香港的離岸信托或由香港作為平臺(tái)的離岸信托，就我從業(yè)這么多年來(lái)說(shuō)，香港的信托源于英國(guó)，但是香港在離岸信托方面落后國(guó)際水平差不多5到10年的時(shí)間，相對(duì)于新西蘭、澳大利亞等國(guó)家，這些國(guó)家的離岸信托可能會(huì)更先進(jìn)一點(diǎn)。我在從業(yè)的時(shí)候經(jīng)常會(huì)想一個(gè)問(wèn)題，我們是一家投資理財(cái)公司，我不是律師，也不是法院，那么我所處的角色是什么，我自己給自己的定義是站在客戶(hù)這邊，為客戶(hù)想辦法保護(hù)好他們的資產(chǎn)，但有時(shí)候也會(huì)從律師的角度換位去考慮一些事情。在中國(guó)境內(nèi)什么樣的人適合做受托人，在境外從事一些離岸信托業(yè)務(wù)的，有很多信托公司，大都是匯豐集團(tuán)、渣打集團(tuán)下面的，但是也有一些老牌的屬于瑞士哪家銀行下面的，對(duì)我們這邊一般來(lái)說(shuō)，所處的角色只是為客人提供意見(jiàn)，而信托的成立可能還要幾年的時(shí)間。目前國(guó)內(nèi)的家族信托接受的物種相對(duì)來(lái)說(shuō)比較單一，在這樣的情況下，我們可以去做一些高配置、更加靈活的東西，會(huì)找些在境外就是單獨(dú)的不做資產(chǎn)托管的信托公司，這些公司有可能會(huì)把資產(chǎn)放到有名的銀行里。
還有一點(diǎn)就是離岸信托在我們國(guó)內(nèi)目前可能還是信托主體比較靠前的位置，但是在將來(lái)，我相信國(guó)內(nèi)的立法、私人信托一定會(huì)借鑒于離岸信托中更加靈活的機(jī)制、更格式化的東西去做安排。中國(guó)分好幾類(lèi)人群，第一類(lèi)像律師這個(gè)行業(yè)，第二類(lèi)像商人這個(gè)行業(yè)，第三類(lèi)有可能是和金融公司劃邊的這些行業(yè)。其實(shí)高資產(chǎn)人群他們的資產(chǎn)已經(jīng)通過(guò)各式各樣的方法去處置了，他們用的方法可能跟信托類(lèi)似，在我國(guó)以后可能更多的受益人群是西北地區(qū)的或高資產(chǎn)凈值稍微下面一點(diǎn)的人群，所以我們的功課還有很多，這個(gè)需要通過(guò)私人銀行去做，也可能需要通過(guò)我們這樣的機(jī)構(gòu)，最重要的還是通過(guò)立法，所以我對(duì)離岸信托和涉外信托的認(rèn)識(shí)基本就此。
譚芳：謝謝李超的發(fā)言。李曉茂律師對(duì)于未成年人權(quán)益保護(hù)方面，在家族信托這塊包括立法上有一些什么樣的思考和建議？
李曉茂：我覺(jué)得家族信托和我們律師的關(guān)系要著重解決兩個(gè)問(wèn)題：第一要消除當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的顧慮；第二就是要解決稅收問(wèn)題。我覺(jué)得這兩個(gè)主要方面解決了，對(duì)我們律師來(lái)說(shuō)，就是一個(gè)很大的業(yè)務(wù)突破的渠道。律師可以幫忙選擇信托機(jī)構(gòu)，評(píng)估法律風(fēng)險(xiǎn)，出具法律意見(jiàn)書(shū)。
譚芳：對(duì)于家族信托在我們中國(guó)未來(lái)的發(fā)展前景，以及在立法建議上有什么樣的修改？有請(qǐng)最權(quán)威的信托法專(zhuān)家李憲明律師來(lái)給大家做最后的總結(jié)。
李憲明：我想講兩點(diǎn)：第一，立法在中國(guó)是可以期待的，但是信托的配套制度建設(shè)、稅收問(wèn)題非常復(fù)雜。剛才我們講的信托登記涉及到過(guò)戶(hù)、公示、權(quán)利的確認(rèn)，涉及到國(guó)家機(jī)關(guān)十幾個(gè)部委。銀監(jiān)會(huì)在2011、2012年做過(guò)這方面的努力，我們可以期待，但是不要把它當(dāng)成做業(yè)務(wù)的一個(gè)前提條件。
第二，依法治國(guó)應(yīng)該說(shuō)給我們整個(gè)國(guó)家將來(lái)會(huì)帶來(lái)歷史性的機(jī)遇，包括我們說(shuō)的資產(chǎn)管理和家族信托業(yè)務(wù)。希望在座的無(wú)論是律師還是金融機(jī)構(gòu)，可以從現(xiàn)實(shí)的法律制度的框架，基于制度本身給我們當(dāng)事人進(jìn)行規(guī)則制定，因?yàn)楹贤旧砭褪且?guī)則，大家做的多了就成了法律，所以當(dāng)務(wù)之急需要中介機(jī)構(gòu)把現(xiàn)狀、法律問(wèn)題研究清楚，從合同開(kāi)始把家族信托業(yè)務(wù)開(kāi)展起來(lái)。我想這種創(chuàng)新的機(jī)會(huì)會(huì)越來(lái)越多，因?yàn)楝F(xiàn)在監(jiān)管、立法的思路已經(jīng)發(fā)生了改變，法律沒(méi)有禁止的可以去做。我們的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、家族信托業(yè)務(wù)恰恰在這方面的問(wèn)題非常多，沒(méi)有禁止，但是我們要去嘗試，關(guān)鍵是如何設(shè)計(jì)好，同時(shí)這種設(shè)計(jì)又有一定的生命力，能夠可持續(xù)，能夠復(fù)制，這就是我的一點(diǎn)寄語(yǔ)，請(qǐng)大家共同努力。
譚芳：我們的主題討論環(huán)節(jié)到此結(jié)束，感謝五位嘉賓的真知灼見(jiàn)和對(duì)從事各個(gè)行業(yè)以及家族信托在中國(guó)這方面的前景發(fā)展提出了非常深入的思考，再次對(duì)他們參與我們的探討表示衷心的感謝。
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