作者：肖中華，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副主任、教授、博士生導(dǎo)師 發(fā)布時(shí)間：2013-10-29 08:52:05
在賄賂犯罪的刑法理論研究中，《刑法》第387條規(guī)定的單位受賄罪和第393條規(guī)定的單位行賄罪沒(méi)有被作為重點(diǎn)。然而，由于其構(gòu)成的特殊性和賄賂犯罪體系的復(fù)雜性，司法實(shí)踐中該兩罪的認(rèn)定疑難爭(zhēng)議問(wèn)題并不少見(jiàn)。本文結(jié)合刑法和司法解釋的規(guī)定，運(yùn)用體系解釋的方法，對(duì)單位受賄罪和單位行賄罪認(rèn)定中若干問(wèn)題進(jìn)行研討，以期有助于實(shí)務(wù)和理論的深化。
一、如何區(qū)分單位受賄罪與受賄罪、單位行賄罪與行賄罪
根據(jù)刑法規(guī)定，單位受賄罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為。單位行賄罪是指單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。無(wú)論是單位受賄罪還是單位行賄罪，其主體“單位”都僅限于依法成立的單位，非法成立的單位實(shí)施所謂單位受賄或者行賄，應(yīng)當(dāng)按照個(gè)人犯受賄罪或行賄罪定罪處罰。當(dāng)然，單位受賄罪中的“單位”，僅限于國(guó)有單位，而單位行賄罪中的“單位”，沒(méi)有所有制性質(zhì)上的限制。
筆者認(rèn)為，從學(xué)理上分析，單位受賄罪與受賄罪在客觀方面具有諸多相同之處，或者說(shuō)，兩罪在構(gòu)成要件要素或行為方式的性質(zhì)和含義方面相同：（1）“收受他人財(cái)物”中的“他人”，均包括自然人和單位。因?yàn)閲?guó)有單位或國(guó)家工作人員以出賣(mài)公共權(quán)力為對(duì)價(jià)而收受單位的財(cái)物同樣侵害刑法所保護(hù)的法益。（2）“財(cái)物”可以被理解為包括財(cái)產(chǎn)性利益，即可以用金錢(qián)計(jì)算數(shù)額的利益。這是因?yàn)?，我?guó)刑法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定財(cái)產(chǎn)性利益犯罪，以財(cái)產(chǎn)性利益收買(mǎi)國(guó)有單位或者國(guó)家工作人員，與以金錢(qián)或者其他財(cái)物收買(mǎi)，在本質(zhì)上相同。比如，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動(dòng)要求或者被動(dòng)接受他人為其本人或者第三人設(shè)定的債權(quán)股權(quán)，免除所欠債務(wù)，無(wú)償提供勞務(wù)或裝修房屋，提供旅游費(fèi)用，減免貸款借款利息，無(wú)償提供住房使用權(quán)，以不特定購(gòu)買(mǎi)者不可能獲得的優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買(mǎi)商品房，等等，均成立受賄罪。國(guó)有單位實(shí)施上述行為，成立單位受賄罪。（3）“為他人謀取利益”屬于客觀要件，只要“承諾”為他人謀取利益，都應(yīng)被認(rèn)為具備了為他人謀取利益的要件。（4）事后受財(cái)都是成立犯罪的一種方式。
單位受賄罪與受賄罪不同的是：（1）前者的主體是國(guó)有單位，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，后者的主體則是個(gè)人--國(guó)家工作人員。（2）前者無(wú)論是索取他人財(cái)物還是非法收受他人財(cái)物，都必須同時(shí)具備為他人謀取利益的要件，后者只有非法收受他人財(cái)物的才要求同時(shí)具備為他人謀取利益的條件。另外，根據(jù)刑法和1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，單位受賄行為只有情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，即只有具備以下兩種情形之一的，才構(gòu)成犯罪：（1）單位受賄數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；（2）單位受賄數(shù)額不滿(mǎn)10萬(wàn)元，但具有下列情形之一的：A.故意刁難、要挾有關(guān)單位、個(gè)人，造成惡劣影響的；B.強(qiáng)行索取財(cái)物的；C.致使國(guó)家或者社會(huì)利益遭受重大損失的。而受賄行為一般數(shù)額達(dá)到5000元就構(gòu)成犯罪，未達(dá)5000元情節(jié)嚴(yán)重的也構(gòu)成犯罪。
單位行賄罪與行賄罪在客觀方面也具有相同之處，這主要表現(xiàn)在“為謀取不正當(dāng)利益”均為主觀要件，且“不正當(dāng)利益”的含義相同。此外，單位行賄罪中“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”的“行賄”，雖然刑法未指明是“向國(guó)家工作人員行賄”，但通過(guò)體系解釋得出的結(jié)論應(yīng)該如此，與行賄罪中的對(duì)象相同。兩罪的不同之處，一是主體不同，二是定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同。根據(jù)刑法和1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，單位行賄行為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是具備以下兩種情形之一：（1）單位行賄數(shù)額在20萬(wàn)元以上的；（2）單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿(mǎn)20萬(wàn)元，但具有下列情形之一的：A.為謀取非法利益而行賄的；B.向3人以上行賄的；C.向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；D.致使國(guó)家或者社會(huì)利益遭受重大損失的。而行賄行為構(gòu)成行賄罪的標(biāo)準(zhǔn)是：（1）行賄數(shù)額在1萬(wàn)元以上的；（2）行賄數(shù)額不滿(mǎn)1萬(wàn)元，但具有下列情節(jié)之一：A.為謀取非法利益而行賄的；B.向3人以上行賄的；C.向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；D.致使國(guó)家或者社會(huì)利益遭受重大損失的。
特別需要注意的是，單位受賄罪與單位中個(gè)人實(shí)施的受賄罪、單位行賄罪與單位中個(gè)人實(shí)施的行賄罪，有時(shí)容易混淆。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，要準(zhǔn)確對(duì)它們予以區(qū)分，關(guān)鍵是要考查受賄或者行賄行為體現(xiàn)的是單位的整體意志還是個(gè)人的意志（即使是數(shù)個(gè)人的犯罪意志，仍是個(gè)人的意志）。這里僅以單位受賄罪與單位中個(gè)人實(shí)施的受賄罪的區(qū)分展開(kāi)詳細(xì)論述。
具體而言，單位受賄罪體現(xiàn)的是國(guó)有單位的受賄犯罪意志，這種犯罪意志具有整體性，即必須反映單位整體的罪過(guò)。而受賄罪體現(xiàn)的是國(guó)家工作人員的個(gè)人意志。在形式上，國(guó)有單位的受賄犯罪意志表現(xiàn)為，國(guó)有單位索取、非法收受他人財(cái)物，是經(jīng)過(guò)國(guó)有單位集體研究決定的或者由單位負(fù)責(zé)人員決定的。單位故意犯罪的集體意志，在很大程度上是通過(guò)決策主體體現(xiàn)出來(lái)的。因?yàn)閱挝粺o(wú)血無(wú)肉，要判斷犯罪行為是不是體現(xiàn)了單位的集體意志，當(dāng)然首先考查的是犯罪行為是否經(jīng)單位集體研究決定或者由有關(guān)負(fù)責(zé)人員決定的。一個(gè)犯罪行為，如果既不是經(jīng)單位集體研究決定，又不是由有關(guān)負(fù)責(zé)人員決定的，就不可能會(huì)是單位故意犯罪。當(dāng)然，犯罪行為的決策主體，并不是認(rèn)定單位受賄犯罪整體意志惟一的或絕對(duì)的根據(jù)。有的犯罪行為，表面上是由單位的決策機(jī)構(gòu)或有關(guān)負(fù)責(zé)人員決定的，但實(shí)質(zhì)上可能并不體現(xiàn)單位整體的意志，所以，除了進(jìn)行決策主體的形式判斷外，還必須結(jié)合犯罪利益的歸屬進(jìn)行綜合判斷。比如，對(duì)于盜用國(guó)有單位名義實(shí)施受賄犯罪、違法所得全部或者主要由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的案件，即使是由國(guó)有單位有關(guān)負(fù)責(zé)人員決定的，也應(yīng)當(dāng)依照自然人犯罪即受賄罪定罪處罰；有的受賄行為，雖然不是盜用國(guó)有單位名義實(shí)施，而是事先經(jīng)單位集體研究決定的，但是國(guó)有單位在受賄后財(cái)物又由個(gè)人占有了，這種情況下，也應(yīng)當(dāng)以個(gè)人的受賄罪定罪處罰，而不能認(rèn)定為單位受賄罪。[1]
值得注意的是，對(duì)于受賄行為而言，利益的歸屬也只是判斷有無(wú)單位整體意志的一個(gè)重要標(biāo)志，而不是全部依據(jù)。在司法實(shí)務(wù)中，有一種情況是：受賄行為沒(méi)有經(jīng)過(guò)單位集體討論，但有關(guān)責(zé)任人員以單位名義索取、非法收受他人財(cái)物，而財(cái)物歸屬了單位，有關(guān)負(fù)責(zé)人員個(gè)人沒(méi)有謀取任何非法利益。比如，某稅收征管人員，為了給本稅務(wù)所謀取非法利潤(rùn)以作“福利”，在未征得所主管領(lǐng)導(dǎo)同意的情況下，“徇公”舞弊少征某單位稅款100多萬(wàn)元，要求該單位“贊助”稅務(wù)所20萬(wàn)元，該單位欣然同意，將20萬(wàn)元資金匯入稅務(wù)所的賬戶(hù)中，該稅收征管人員個(gè)人并沒(méi)有獲取任何好處。這種情況下，究竟是稅務(wù)所成立單位受賄罪還是稅收征管人員個(gè)人構(gòu)成受賄罪呢？筆者認(rèn)為，判斷單位整體意志，決策主體的整體性與利益歸屬的團(tuán)體性，都是不可缺少的。上述情況下，盡管利益歸了國(guó)有單位，但由于犯罪行為對(duì)單位而言是無(wú)知的，沒(méi)有反映單位通過(guò)為他人謀取利益換取財(cái)物的意圖，所以仍不能以單位受賄罪論處，而只能是以受賄罪對(duì)稅收征管人員個(gè)人追究刑事責(zé)任。否則，單位隨時(shí)可能因?yàn)橛嘘P(guān)人員的個(gè)人意志支配行為而陷于犯罪之中。[2]進(jìn)而言之，即使單位集體對(duì)于上述情況予以追認(rèn)，也不能認(rèn)定為單位行為而以單位受賄罪論處，因?yàn)榉缸矬w現(xiàn)的意志性質(zhì)究竟如何，是以行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的，行為時(shí)未體現(xiàn)單位意志，即使事后單位對(duì)犯罪行為的狀態(tài)予以確認(rèn)，也不能改變犯罪的意志性質(zhì)。當(dāng)然，國(guó)有單位的負(fù)責(zé)人本身能夠代表本單位，其決定可以體現(xiàn)單位意志，因而如果國(guó)有單位的負(fù)責(zé)人為了本單位利益收受他人財(cái)物歸單位所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位受賄罪。
就行賄而言，應(yīng)當(dāng)特別注意，利益的歸屬對(duì)于單位行賄罪與行賄罪的區(qū)分，作用至關(guān)重要?！缎谭ā返?93條后半段特別規(guī)定“因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照本法第389條、第390條的規(guī)定定罪處罰”，這就是說(shuō)，即使起初是單位為了本單位謀取不正當(dāng)利益，而以單位的財(cái)物向國(guó)家工作人員行賄，但只要事后違法所得歸屬了個(gè)人，也不能以單位行賄罪定罪處罰，而只能對(duì)獲得違法所得的個(gè)人以行賄罪定罪處罰了。當(dāng)然，值得研究的是，如果違法所得部分歸屬了單位、部分歸屬了個(gè)人，如何處理？筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)按照單位行賄和個(gè)人行賄分別處理，對(duì)單位認(rèn)定單位行賄罪，對(duì)個(gè)人認(rèn)定行賄罪。但是，當(dāng)利益歸屬過(guò)于懸殊時(shí)，應(yīng)當(dāng)只對(duì)獲得絕大多數(shù)違法所得者認(rèn)定為犯罪。比如，絕大部分違法所得歸屬了單位，應(yīng)認(rèn)定單位行賄罪，對(duì)分得極少數(shù)違法所得的個(gè)人，不宜認(rèn)定為行賄罪。
二、單位的內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)可否成立單位受賄罪和單位行賄罪
一些單位，特別是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等國(guó)有單位，往往設(shè)立有內(nèi)部職能部門(mén)，如國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)立有處、科、股、室、中心等；大學(xué)和科研機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立有院、所、系、室等，公司、企業(yè)內(nèi)部設(shè)立有營(yíng)業(yè)部、科、室等。有的單位還設(shè)立有下屬部門(mén)或分支機(jī)構(gòu)，如國(guó)家機(jī)關(guān)在外地設(shè)立有辦事處、聯(lián)絡(luò)處，公司設(shè)立有分公司等。這些內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)，往往也存在索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的受賄行為，或者實(shí)施了為謀取不正當(dāng)利益而行賄或違反國(guó)家規(guī)定給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)的行為，對(duì)此可否以單位受賄罪和單位行賄罪定罪處罰呢？
理論上和實(shí)踐中均有人認(rèn)為，單位的內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任（包括刑事責(zé)任）的條件和資格，不屬于刑法意義上的作為犯罪主體的“單位”，因而自然也不可能成立作為單位犯罪的單位受賄罪和單位行賄罪。有人則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，如果單位的內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)經(jīng)單位授權(quán)或者準(zhǔn)許，具有承擔(dān)法律責(zé)任的條件和資格，則已經(jīng)具備“單位”條件，可以成為單位受賄罪和單位行賄罪的主體。
筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法和最高人民法院1999年6月18日《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》之規(guī)定，并參照最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》有關(guān)單位犯罪認(rèn)定的規(guī)定，對(duì)于單位可以成為犯罪主體的犯罪而言，凡是以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪；以單位的內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸單位的內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)所有的，亦應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪；不能因?yàn)閱挝坏南聦俨块T(mén)（內(nèi)部職能部門(mén)）或者分支機(jī)構(gòu)沒(méi)有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪而按照個(gè)人犯罪處理。因此，對(duì)于國(guó)有單位內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)受賄的，不論該部門(mén)、機(jī)構(gòu)能否獨(dú)立地對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)、有無(wú)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)支配權(quán)，均應(yīng)認(rèn)定為單位受賄罪。對(duì)于單位內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)的，也應(yīng)當(dāng)以單位行賄罪定罪處罰。
需要指出的是，國(guó)有單位的內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)的受賄，并非這些內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)的相關(guān)責(zé)任人員的共同受賄罪，單位的內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)的行賄，也不是內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)的相關(guān)責(zé)任人員的共同行賄罪。司法實(shí)踐中，不能因?yàn)閱挝坏膬?nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)沒(méi)有獨(dú)立法人資格，就錯(cuò)誤地把這些內(nèi)部職能部門(mén)、下屬部門(mén)或者分支機(jī)構(gòu)體現(xiàn)集體意志的行為歸結(jié)為有關(guān)人員的個(gè)人行為，從而進(jìn)一步將單位犯罪行為錯(cuò)誤地認(rèn)定為個(gè)人的受賄罪（《刑法》第385條）或個(gè)人的行賄罪（《刑法》第389條）的共同犯罪。
三、國(guó)有單位和該單位工作人員共同受賄，以及單位和該單位工作人員共同行賄的，如何處理
考查行為體現(xiàn)的是單位意志還是個(gè)人意志，可以將受賄行為區(qū)分為單位受賄與（個(gè)人）受賄，將行賄區(qū)分為單位行賄與（個(gè)人）行賄。但是，在司法實(shí)踐中，國(guó)有單位和該單位工作人員共同為他人謀取利益、索取或者收受財(cái)物，以及單位和該單位工作人員共同為謀取不正當(dāng)利益而行賄的現(xiàn)象，也時(shí)有發(fā)生。比如，應(yīng)某事業(yè)機(jī)構(gòu)的要求，被告單位某市機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)局，將該事業(yè)機(jī)構(gòu)的統(tǒng)籌調(diào)控征集計(jì)劃比例由9％下調(diào)到5％，使該單位每年少繳統(tǒng)籌基金70萬(wàn)元，事后多次出具白條收據(jù)向該事業(yè)機(jī)構(gòu)收取贊助費(fèi)共35萬(wàn)元，這些錢(qián)款主要用于支付單位職工的福利發(fā)放。被告人成某（被告單位社會(huì)保險(xiǎn)局局長(zhǎng)）不僅參與研究決定本單位的受賄，而且本人也從中收受某事業(yè)機(jī)構(gòu)的財(cái)物3萬(wàn)余元。該案中，被告單位某市機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)局與被告人成某事實(shí)上實(shí)施了共同的犯罪行為，被告人成某除了具有單位犯罪的直接責(zé)任人員性質(zhì)外，個(gè)人也具有受賄的行為。在行賄案件中，也有單位與單位內(nèi)部工作人員，為謀取不正當(dāng)利益共同向國(guó)家工作人員行賄的。
那么，對(duì)于國(guó)有單位和該單位工作人員共同受賄的，以及單位和該單位工作人員共同向國(guó)家工作人員行賄的，如何處理呢？
筆者認(rèn)為，國(guó)有單位和該單位工作人員共同受賄的，以及單位和該單位工作人員共同向國(guó)家工作人員行賄的，在事實(shí)意義上屬于共同犯罪，但是，由于刑法對(duì)于單位與自然人的相同行為，分別作了專(zhuān)門(mén)罪名的規(guī)定，因而上述兩種情況在規(guī)范意義上均無(wú)法成立共同犯罪。試想：如果對(duì)國(guó)有單位和該單位工作人員共同受賄的按照單位受賄罪的共同犯罪處理，其中工作人員由于主體的自然人屬性而以單位受賄罪的共同實(shí)行犯論處，于法理不符（在教唆、幫助的場(chǎng)合也存在理論上的障礙）；如果按照受賄罪的共同犯罪處理，則國(guó)有單位由于主體的單位屬性而以受賄罪的實(shí)行犯論處，也存在疑問(wèn)。假如將其中國(guó)有單位受賄的直接責(zé)任人員按照受賄罪論處，也是違背刑事責(zé)任歸責(zé)基本理論的，因?yàn)楣ぷ魅藛T作為單位受賄罪的直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任，是以單位犯罪的成立和單位被迫究刑事責(zé)任為前提的，與純粹作為自然人犯罪承擔(dān)受賄罪的刑事責(zé)任是有根本區(qū)別的。
同理，如果對(duì)單位和該單位工作人員共同行賄的按照共同犯罪處理，無(wú)論是以單位行賄罪認(rèn)定還是以行賄罪認(rèn)定，也都存在無(wú)法解決的理論難題。
基于上述分析，合理的立場(chǎng)是對(duì)單位和其工作人員分別認(rèn)定犯罪。具體而言，國(guó)有單位和該單位工作人員共同受賄的，對(duì)單位認(rèn)定單位受賄罪，對(duì)工作人員認(rèn)定為受賄罪；單位和該單位工作人員共同向國(guó)家工作人員行賄的，對(duì)單位認(rèn)定單位行賄罪，對(duì)工作人員認(rèn)定行賄罪。當(dāng)工作人員同時(shí)屬于單位受賄罪或者單位行賄罪的直接責(zé)任人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)以單位受賄罪與受賄罪，或者單位行賄罪與行賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰。當(dāng)然，在具體認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意單位受賄罪與受賄罪、單位行賄罪與行賄罪的起刑數(shù)額存在差異，可能產(chǎn)生工作人員構(gòu)成受賄罪或行賄罪而單位不成立單位受賄罪或單位行賄罪的情形。這種情況下，不應(yīng)將單位中的直接責(zé)任人員作為個(gè)人犯罪處理。例如，某國(guó)有單位和該單位的領(lǐng)導(dǎo)甲共同受賄，共同行為涉及的受賄數(shù)額是9萬(wàn)元，其中歸單位所有的8萬(wàn)元，歸甲所有的1萬(wàn)元。那么，國(guó)有單位和某甲的受賄數(shù)額，均應(yīng)按照9萬(wàn)元計(jì)算，但是，由于單位受賄以10萬(wàn)元為犯罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)（無(wú)“故意刁難、要挾”等情節(jié)時(shí)），單位便不成立單位受賄罪，故只能對(duì)某甲以受賄罪定罪處罰（受賄數(shù)額為9萬(wàn)元），不能再以單位受賄罪的直接責(zé)任人員追究甲某的責(zé)任。
四、單位對(duì)單位行賄的，是單位行賄罪還是對(duì)單位行賄罪
對(duì)單位行賄罪的主體既可以是自然人，也可以是單位，單位行賄罪的主體是單位。那么，單位對(duì)單位行賄的，究竟是認(rèn)定為單位行賄罪還是對(duì)單位行賄罪呢？
筆者認(rèn)為，分析對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)明確，《刑法》第393條單位行賄罪中所講的“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”，這里的“行賄”僅僅是指對(duì)國(guó)家工作人員的行賄，而不包括對(duì)國(guó)有單位的行賄，否則，將與該條后述的與“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”相并列的“違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)”所包含的行為內(nèi)容不相協(xié)調(diào)。而《刑法》第391條第1款已經(jīng)明確對(duì)單位行賄罪中財(cái)物的去向只能是國(guó)有單位。因此，單位對(duì)單位行賄行為的定性結(jié)論是：（1）單位（不論是否國(guó)有單位）對(duì)國(guó)家工作人員行賄的，成立《刑法》第393條的單位行賄罪；（2）單位（不論是否國(guó)有單位）對(duì)國(guó)有單位行賄的，成立《刑法》第391條的對(duì)單位行賄罪；（3）單位（不論是否國(guó)有單位）對(duì)非國(guó)有單位行賄的，屬于法無(wú)明文規(guī)定的行為，無(wú)罪。另外，順便指出，依據(jù)《刑法》第164條的規(guī)定，單位（不論是否國(guó)有單位）對(duì)非國(guó)家工作人員的公司、企業(yè)等單位工作人員或者外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄的，成立對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪或?qū)ν鈬?guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪（該兩罪的主體也包括單位）；但是，單位對(duì)利用影響受賄罪的主體--“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”行賄的，屬于法無(wú)明文規(guī)定的行為，無(wú)罪。
五、如何準(zhǔn)確認(rèn)定單位受賄罪和單位行賄罪中的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員”
根據(jù)《刑法》第387條和第393條的規(guī)定，對(duì)于單位受賄罪和單位行賄罪實(shí)行雙罰制，即一方面對(duì)受賄的國(guó)有單位或行賄的單位判處罰金，另一方面還要處罰對(duì)單位受賄或行賄行為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定單位受賄罪和單位行賄罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，具有重要的意義。
最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》曾經(jīng)指出，單位犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人?！捌渌苯迂?zé)任人員”，是指在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營(yíng)管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或者奉命參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。具體到單位受賄罪中，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中對(duì)于“索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益”起組織、決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，就是“直接負(fù)責(zé)的主管人員”；具體實(shí)施受賄并起較大作用的人員，就是“其他直接責(zé)任人員”。具體到單位行賄罪中，單位中對(duì)于“為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)”起組織、決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，就是“直接負(fù)責(zé)的主管人員”；具體實(shí)施行賄并起較大作用的人員，就是“其他直接責(zé)任人員”。
司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：（1）對(duì)于單位中哪些人員屬于直接責(zé)任人員，是屬于其中的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”還是“其他直接責(zé)任人員”，依據(jù)的是行為人在單位犯罪中的實(shí)際的地位和作用，而不能完全站在形式的立場(chǎng)上，僅僅從行為人在單位中職務(wù)、地位的高低或者具有什么身份、頭銜進(jìn)行判斷。司法人員應(yīng)當(dāng)注意將單位業(yè)務(wù)、事務(wù)的組織、管理、監(jiān)督行為同犯罪的組織、管理、監(jiān)督行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。在單位中具有某種組織、管理、監(jiān)督職責(zé)的人員，未必在單位犯罪中起了組織、決定、批準(zhǔn)、指揮等作用。比如，某行政機(jī)關(guān)利用劃撥專(zhuān)項(xiàng)資金的職權(quán)，由該機(jī)關(guān)行政首長(zhǎng)兼黨組書(shū)記王某提議，經(jīng)黨組會(huì)議研究決定為另一單位謀取了利益，之后，該行政機(jī)關(guān)收受了該單位提供的巨額資金。辦公室主任馬某等人代表機(jī)關(guān)積極索要資金，并按照王某的旨意積極采取各種措施，使巨額資金到位。檢察機(jī)關(guān)指控該行政機(jī)關(guān)構(gòu)成單位受賄罪，并將該機(jī)關(guān)行政首長(zhǎng)兼黨組書(shū)記王某作為單位受賄罪的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”、將紀(jì)檢組長(zhǎng)何某和辦公室主任馬某作為單位受賄罪的“其他直接責(zé)任人員”起訴。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，本案中，王某作為國(guó)家機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)兼黨組書(shū)記，提議單位受賄，并主持黨組會(huì)議討論單位犯罪，在單位受賄中起組織、授意、指揮等作用，屬于單位受賄的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，辦公室主任馬某明知單位受賄，而在領(lǐng)導(dǎo)的授意下積極地具體實(shí)施單位受賄行為，在單位受賄中起較大作用，屬于單位受賄的“其他直接責(zé)任人員”；紀(jì)檢組長(zhǎng)何某雖然具有參與決策的職責(zé)，但其不是分管領(lǐng)導(dǎo)，也不是單位受賄的主要執(zhí)行者，因此不屬于單位受賄的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”，不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，法院的認(rèn)定是正確的，因?yàn)榧o(jì)檢組長(zhǎng)何某雖然屬于黨組成員，但作為一般黨組成員參與決策，在單位犯罪中的作用相對(duì)較小，其又未具體實(shí)施單位的受賄行為，因而也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為單位受賄的“其他直接責(zé)任人員”。如果說(shuō)紀(jì)檢組長(zhǎng)的職責(zé)是紀(jì)律檢查，其在單位黨組作出收受其他單位財(cái)物的錯(cuò)誤決定時(shí)沒(méi)有及時(shí)制止，也只屬于失職行為，可以按照有關(guān)黨紀(jì)處分規(guī)定予以黨紀(jì)處分。（2）單位受賄罪或單位行賄罪中“其他直接責(zé)任人員”，在主觀上必須具有對(duì)單位受賄或者單位行賄的主觀認(rèn)識(shí)。如果有關(guān)人員主觀上并不明知單位領(lǐng)導(dǎo)的決策內(nèi)容屬于索取、非法收受他人財(cái)物的受賄行為或者為謀取不正當(dāng)利益的行賄行為，而誤認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)向他人合理收取資金或者交納資金，就不應(yīng)認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或“其他直接責(zé)任人員”。（3）對(duì)單位受賄罪或單位行賄罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰。在個(gè)案中，單位受賄罪或單位行賄罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員之間不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系。有的案件中，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員在實(shí)施犯罪行為時(shí)主從關(guān)系不明顯，根據(jù)最高人民法院2000年9月30日《關(guān)于審理單位犯罪案件對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問(wèn)題的批復(fù)》，對(duì)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以不分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。但是，參照最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的精神，在具體案件中，可以區(qū)分主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無(wú)法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)分清主、從犯，依法處罰。但是，即便在應(yīng)當(dāng)區(qū)分主、從犯時(shí)，也不能不加區(qū)別地一律認(rèn)為任何一個(gè)直接負(fù)責(zé)的主管人員在單位犯罪中所起的作用都要大于所有直接責(zé)任人員，而堅(jiān)持的立場(chǎng)仍然是應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)人在單位犯罪中實(shí)際所起作用的大小予以區(qū)分主、從犯，以體現(xiàn)罰當(dāng)其罪。
六、兩個(gè)以上國(guó)有單位受賄或者兩個(gè)以上單位行賄的，單位及各單位的直接責(zé)任人員如何分擔(dān)責(zé)任
單位受賄罪和單位行賄罪，都可能存在有兩個(gè)以上單位共同實(shí)施的情形。當(dāng)兩個(gè)以上單位共同犯罪時(shí)，如何在各單位之間、各單位的直接責(zé)任人員之間分配刑事責(zé)任，是值得研究的問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，兩個(gè)以上單位共同受賄或者共同行賄，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各單位在共同犯罪中的地位、作用大小，確定犯罪單位的主、從犯。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)《刑法》第26條和第27條關(guān)于共同犯罪人的處罰原則對(duì)共犯單位裁量罰金。
如前所述，單位受賄罪或單位行賄罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員之間不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以不分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。但是，當(dāng)兩個(gè)以上單位共同受賄或者共同行賄，在區(qū)分了主犯單位和從犯單位之后，是否應(yīng)當(dāng)在各單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員之間區(qū)分主、從犯呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)單位共犯區(qū)分之后，應(yīng)當(dāng)區(qū)分各單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的主、從犯。因?yàn)閱挝皇苜V或行賄犯罪均由具體直接責(zé)任人員實(shí)施，脫離直接責(zé)任人員的行為就談不上單位犯罪，當(dāng)單位共同犯罪中各單位的地位、作用有主次之分時(shí)，單位內(nèi)部的直接責(zé)任人員在單位共同犯罪中也必然存在地位、作用的主次之分。
那么，主犯單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否就是主犯，從犯單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否就是從犯呢？筆者認(rèn)為，從犯單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)毫無(wú)例外地被認(rèn)定為從犯，因?yàn)樵搯挝辉谡w上、在單位共同犯罪中都居于從犯地位，而其從犯的地位、作用本身是通過(guò)直接責(zé)任人員的行為表現(xiàn)出來(lái)的，將其中一個(gè)或幾個(gè)直接責(zé)任人員認(rèn)定為主犯，顯然是不適宜的。但是，主犯單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，未必就都是主犯，這是因?yàn)?，單位在整體上、在單位共同犯罪中居于主犯地位，雖然也是通過(guò)所有直接責(zé)任人員的行為表現(xiàn)出來(lái)的，但是，這些直接責(zé)任人員之間，在主犯單位內(nèi)部事實(shí)上可能存在地位高低、作用大小之別，如果完全否定個(gè)別直接責(zé)任人員可能成立從犯，有時(shí)難免造成罪刑失衡。
七、單位受賄“為他人謀取利益”的罪數(shù)問(wèn)題
國(guó)有單位索取、非法收受他人財(cái)物，并實(shí)施為他人謀取利益，其中為他人謀取利益的行為往往是謀取非法利益，甚至屬于犯罪行為。比如，國(guó)有單位收受他人財(cái)物后，為走私普通貨物的犯罪分子提供貸款、資金證明，則其行為在觸犯單位受賄罪的同時(shí)還觸犯走私普通貨物罪。這種情況下，對(duì)單位應(yīng)當(dāng)以單位受賄罪和走私普通貨物罪（單位作為犯罪主體）實(shí)行數(shù)罪并罰。其理由，同受賄罪的牽連犯的處罰原則。
值得關(guān)注的是，當(dāng)單位為他人謀取利益的行為觸犯的罪名并無(wú)單位犯罪規(guī)定時(shí)，能否對(duì)單位受賄罪的直接責(zé)任人員以單位受賄罪和單位行為觸犯的其他相關(guān)罪名實(shí)行數(shù)罪并罰？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體分析單位為他人謀取利益的行為是否可以恰當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為直接責(zé)任人員的自然人犯罪，如果可以，則對(duì)單位認(rèn)定單位受賄罪一罪，對(duì)直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)以單位受賄罪（作為直接責(zé)任人員）和相關(guān)犯罪（作為自然人主體）實(shí)行數(shù)罪并罰。否則，只能在對(duì)單位認(rèn)定單位受賄罪的前提下追究直接責(zé)任人員單位受賄罪的責(zé)任。
例如，張某，原系某市中級(jí)人民法院黨組書(shū)記、院長(zhǎng)。2002年12月，該市某區(qū)法院審理了王某、袁某等人詐騙案。經(jīng)查，2002年6月初，王某、袁某在林某（在逃）組織下，假借某單位之名并以假姓名、假職務(wù)，與林某一起詐騙，共騙得價(jià)值108722元的財(cái)物。到案后，王某、袁某兩人有悔罪表現(xiàn)，如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，退還全部贓款贓物。據(jù)此，區(qū)法院一審判決被告人王某、袁某犯詐騙罪，各判處有期徒刑4年6個(gè)月，各處罰金1萬(wàn)元。判決后，兩被告人不服，向市中級(jí)人民法院提出上訴。2003年1月，市中級(jí)人民法院刑二庭承辦人對(duì)王某、袁某上訴案審理后認(rèn)為。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)當(dāng)維持原判。此時(shí)，王某、袁某二人的親屬通過(guò)他人向刑二庭庭長(zhǎng)劉某提出，如能對(duì)王某、袁某二人改判緩刑，愿各交5萬(wàn)元罰金。劉某將此情況向張某作了匯報(bào)，并認(rèn)為根據(jù)案情和上訴人親屬愿意交10萬(wàn)元的情況，可以改判緩刑。后經(jīng)張某與主管副院長(zhǎng)楊某及劉某三人商定：兩上訴人親屬交納10萬(wàn)元后，即改判緩刑，10萬(wàn)元中給原審法院1萬(wàn)元，刑二庭1萬(wàn)元，交院財(cái)務(wù)8萬(wàn)元。此后，張某主持召開(kāi)院黨組會(huì)議時(shí)提出上述意見(jiàn)，并表示“目前我院春節(jié)福利無(wú)法落實(shí)，大家討論一下怎么處理”。其他黨組成員遂表示同意張某等人對(duì)王某、袁某詐騙案的二審意見(jiàn)。不久，王某、袁某二人的親屬向刑二庭交納現(xiàn)金10萬(wàn)元，市中級(jí)人民法院判決撤銷(xiāo)原判，判處上訴人王某、袁某各有期徒刑3年，緩刑3年；各處罰金5000元。2003年春節(jié)，市中級(jí)人民法院將收歸院財(cái)務(wù)的8萬(wàn)元中的6.18萬(wàn)元用于單位福利開(kāi)支。[3]對(duì)于上述案件的處理，存在很大分歧：有的認(rèn)為，對(duì)于張某應(yīng)當(dāng)按照徇私枉法罪定罪處罰；有的認(rèn)為，張某的行為屬于《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例（試行）》中的失職行為；有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照單位受賄處理。筆者認(rèn)為，張某作為市中級(jí)人民法院黨組書(shū)記、院長(zhǎng)，召開(kāi)院黨組會(huì)議并提議集體研究決定收受上訴人王某、袁某親屬的10萬(wàn)元，作為改判王某、袁某二人緩刑的條件，市中級(jí)人民法院的行為屬于單位受賄行為。盡管10萬(wàn)元只有8萬(wàn)元交院財(cái)務(wù)，但10萬(wàn)元的財(cái)物均由市中院意志支配下的受賄行為所致，受賄數(shù)額應(yīng)計(jì)算為10萬(wàn)元，按照最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，已構(gòu)成單位受賄罪。張某作為單位受賄罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。那么，張某是否另行構(gòu)成徇私枉法罪呢？答案是否定的。張某提議并通過(guò)會(huì)議形式?jīng)Q定對(duì)王某、袁某進(jìn)行枉法裁判，具有枉法的客觀行為，這是不容置疑的。問(wèn)題是，按照《刑法》第399條第1款的規(guī)定，徇私枉法罪的構(gòu)成須以“徇私”為動(dòng)機(jī)，而2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應(yīng)理解為徇個(gè)人私情、私利，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第397條第1款的規(guī)定定罪處罰。顯然，張某決定由本單位收受王某、袁某二人親屬財(cái)物的行為沒(méi)有“徇私”動(dòng)機(jī)，其行為不能被認(rèn)定為徇私枉法罪。但有必要強(qiáng)調(diào)的是，張某的行為可以恰當(dāng)?shù)乇辉u(píng)價(jià)為濫用職權(quán)行為，考慮到法院收受他人賄賂發(fā)放福利給國(guó)家司法機(jī)關(guān)聲譽(yù)造成的嚴(yán)重?fù)p害和對(duì)社會(huì)造成的惡劣影響，宜另行認(rèn)定其濫用職權(quán)罪，對(duì)其以單位受賄罪和濫用職權(quán)罪實(shí)行數(shù)罪并罰。假設(shè)上述案件中，法院審理的是民事、行政案件，因無(wú)“徇私”要件要素的限制，則張某的行為成立《刑法》第399條第2款規(guī)定的民事、行政枉法裁判罪，對(duì)其應(yīng)以單位受賄罪和民事、行政枉法裁判罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
八、單位行賄后在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可否減輕處罰或者免除處罰
《刑法》第390條第2款對(duì)于行賄罪的處罰有如下規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！钡?，《刑法》第393條對(duì)于單位行賄罪的處罰卻沒(méi)有相同的規(guī)定。實(shí)踐中因此而產(chǎn)生的爭(zhēng)議是：在被追訴前，單位主要負(fù)責(zé)人或者單位授權(quán)人員主動(dòng)交代單位行賄行為的，單位及其直接責(zé)任人員可否參照《刑法》第390條第2款的規(guī)定，在處罰上獲得減免？
筆者認(rèn)為，從《刑法》第390條第2款體現(xiàn)的刑事政策出發(fā)，對(duì)于單位行賄后在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，也可以減輕處罰或者免除處罰。法律規(guī)定對(duì)個(gè)人行賄在追訴前主動(dòng)交代行賄行為的可以減輕處罰或者免除處罰，主要是考慮到，行賄者主動(dòng)交代行賄行為，有利于司法機(jī)關(guān)查明危害更為嚴(yán)重的國(guó)家工作人員的受賄行為。而在單位行賄罪中，接受單位行賄的也同樣是國(guó)家工作人員；如果單位行賄后在追訴前主動(dòng)交代行賄行為，也同樣可以為司法機(jī)關(guān)查明國(guó)家工作人員的受賄行為提供便利，節(jié)省成本。因此，惟有對(duì)于單位行賄后主動(dòng)交代行為的情況減免刑罰，才能體現(xiàn)刑罰的公平與公正。
另外，根據(jù)1999年3月4日最高院、最高檢《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》的規(guī)定，行賄人在被追訴后如實(shí)交代行賄行為的，也可以酌情從輕處罰。參照這一規(guī)定，單位行賄被追訴后如實(shí)交代行賄行為的，也可以酌情從輕處罰。
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