文/周萬里
反壟斷合規(guī)風險是指企業(yè)違反反壟斷法造成不利后果的風險。2018年11月國資委印發(fā)的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第13條第1款明確規(guī)定反壟斷是市場交易中的合規(guī)重點。2018年12月國家發(fā)改委等7部門聯(lián)合印發(fā)《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，該指引第7條規(guī)定企業(yè)在境外投資中要掌握反壟斷等方面的具體要求，第9條規(guī)定企業(yè)在境外日常經(jīng)營中掌握反壟斷等方面的具體要求。
企業(yè)違反反壟斷法的，作為反壟斷執(zhí)法機關(guān)的國家市場監(jiān)督管理總局或其授權(quán)的地方市場監(jiān)督管理部門（國市監(jiān)反壟斷【2018】265號），可以對企業(yè)處以罰款，沒收其違法所得。另外，違法行為導致企業(yè)締結(jié)的合同無效，并且需要企業(yè)賠償供應商或經(jīng)銷商因此遭受的損失。反壟斷處罰和賠償不僅減少了企業(yè)的市場價值，而且損害了企業(yè)的聲譽，損害了企業(yè)長期和可持續(xù)的發(fā)展。
一、風險分類
反壟斷合規(guī)風險可能在企業(yè)橫向和縱向合作中產(chǎn)生，也可能在企業(yè)實施單方商業(yè)行為時，引發(fā)反壟斷法合規(guī)風險的問題。壟斷行為發(fā)生之后，企業(yè)如何應對違規(guī)行為以緩解反壟斷風險和減少損失，也是反壟斷合規(guī)管理的組成部分。
以反壟斷合規(guī)風險涉及的具體法律問題為標準，反壟斷合規(guī)風險如下圖所示有三類，它們分別是壟斷協(xié)議的合規(guī)風險、濫用市場支配地位的合規(guī)風險以及經(jīng)營者集中控制的合規(guī)風險。
以反壟斷合規(guī)風險涉及的企業(yè)經(jīng)營行為為標準，反壟斷合規(guī)風險如下圖所示有三類，即合同、分銷、兼并與收購以及單方面的商業(yè)行為，具體分析如下文所述。它們涉及到企業(yè)與他人合作生產(chǎn)、研發(fā)、采購和分銷商品，收購其他企業(yè)或設(shè)立合資公司，單方面執(zhí)行商業(yè)策略以及應對反壟斷執(zhí)法機關(guān)的突擊檢查等。
二、合同
企業(yè)合作是市場經(jīng)濟中常見的競爭方式，是社會分工的必然結(jié)果。企業(yè)主要通過合同明確合作的內(nèi)容，也即他們的權(quán)利和義務。合同的商業(yè)條款有可能就屬于排除、限制競爭的條款，被反壟斷法禁止。反壟斷法規(guī)制的條款包括競爭者之間和非競爭者之間達成的協(xié)議。當然，競爭者之間的合同構(gòu)成壟斷協(xié)議的風險，要比非競爭者之間的高很多，是反壟斷合規(guī)的中心。
案例：造紙協(xié)會壟斷案
浙江省造紙協(xié)會組織本省17家造紙企業(yè)召開行業(yè)會議，就卷筒白板紙價格達成協(xié)議，要求參與的企業(yè)自覺、分階段執(zhí)行，首次每噸統(tǒng)一上調(diào)200元，特殊情況允許50元以內(nèi)浮動。在執(zhí)行該協(xié)議時，企業(yè)間相互監(jiān)督。反壟斷執(zhí)法機關(guān)認為該協(xié)議屬于反壟斷法禁止的壟斷協(xié)議，因此依法撤銷登記該造紙協(xié)會，對17家企業(yè)罰款778萬元。
這17家造紙企業(yè)為了協(xié)調(diào)卷筒白板紙價格達成的協(xié)議是企業(yè)間的合作行為，協(xié)議約定固定商品價格的屬于《反壟斷法》第13條禁止的壟斷行為，因此被反壟斷執(zhí)法機關(guān)禁止并處以罰款。
常見的壟斷行為是企業(yè)通過協(xié)議協(xié)調(diào)商品價格、數(shù)量等方面的競爭因素。另外，企業(yè)從事研發(fā)、采購、銷售、競標等活動時，以合作的方式從事聯(lián)合經(jīng)營的行為也是市場經(jīng)濟的常態(tài)。遺憾的是即使這類原則上應當?shù)玫焦膭畹暮献餍袨橐灿蟹磯艛囡L險，主要是因為這類合作行為本身排除了合作企業(yè)之間的競爭。
三、分銷
分銷是企業(yè)將其商品推廣到市場的行為，是縱向合作的典型形式。企業(yè)由于財力、能力和經(jīng)驗等方面諸多的限制，往往會借助經(jīng)銷商或中間商銷售其商品。供應商和經(jīng)銷商達成的銷售商品的協(xié)議屬于分銷協(xié)議，即非競爭者之間的協(xié)議。典型的分銷協(xié)議會對諸如商品銷售價格、區(qū)域、客戶、售后服務進行限制，而這些限制有可能會排除、限制相關(guān)市場的競爭，產(chǎn)生反壟斷風險。
案例：克萊斯勒汽車壟斷案
2012年至2014年期間，克萊斯勒汽車公司與其經(jīng)銷商簽訂含有維持轉(zhuǎn)售價格條款的經(jīng)銷協(xié)議，發(fā)布了含有維持轉(zhuǎn)售價格內(nèi)容的商務政策。對電話報價低于廠商建議零售價的經(jīng)銷商，公司以扣減返利、罰款等形式進行了處罰，并向全體經(jīng)銷商發(fā)布通告；對于實際成交價格低于或略高于批售價格的經(jīng)銷商，采取資源分配凍結(jié)的措施。上海市物價局認定克萊斯勒達成并實施“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品價格”“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品最低價格”壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定，處以其3168.20萬元的罰款。
四、兼并與收購
企業(yè)兼并與收購是企業(yè)間融合程度更高的合作方式。企業(yè)通過兼并與收購的方式取得對另一個企業(yè)的控制權(quán)、對后者的經(jīng)營政策施加決定性的影響或擁有指示權(quán)。正是因為兼并與收購導致兩個或多個企業(yè)融為一體、市場上的競爭者數(shù)量變少，這對整個市場的競爭可能產(chǎn)生不利的影響，所以反壟斷法要求達到一定門檻的兼并與收購在實施之前必須到商務部申報。商務部不予禁止交易的，企業(yè)才可以執(zhí)行兼并與收購協(xié)議。設(shè)立合資企業(yè)也同樣如此。企業(yè)規(guī)劃和執(zhí)行這些交易和投資時，應對合規(guī)風險進行評估。
案例：南車合資企業(yè)壟斷案
2014年11月3日，南車浦鎮(zhèn)與龐巴迪瑞典簽署合資協(xié)議，擬設(shè)立合營企業(yè)生產(chǎn)單軌車輛和全自動旅客捷運系統(tǒng)車輛。在沒有考慮反壟斷風險的情況下，工商機關(guān)甚至為合營企業(yè)頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。2014年12月，設(shè)立合營企業(yè)的公司主動聯(lián)系商務部，稱其實施合資協(xié)議，取得營業(yè)執(zhí)照的行為可能違法《反壟斷法》。經(jīng)調(diào)查，商務部認為南車浦鎮(zhèn)與龐巴迪瑞典兩家公司沒有在實施合營企業(yè)前進行申報，違反了《反壟斷法》第21條的規(guī)定，對企業(yè)分別處罰15萬元。
五、單方面的商業(yè)行為
具有市場支配地位的企業(yè)，有能力在不與競爭者聯(lián)合或無視交易伙伴的情況下，單方面決定交易條件。在這種情況下，具有市場支配地位的企業(yè)制定的涉及價格、數(shù)量、搭售等方面的商業(yè)政策可能會違反反壟斷法，產(chǎn)生反壟斷合規(guī)風險。
案例：高通壟斷案
國家發(fā)改委2015年2月10日公布了對高通公司因濫用市場支配地位處以60.88億元的罰款。國家發(fā)改委認為，高通公司在CDMA、WCDMA、LTE無線通信標準必要專利許可市場和基帶芯片市場具有市場支配地位，收取了不公平的高價專利許可費，實施搭售專利行為，附加不合理的條件，排除、限制了市場競爭，阻礙和抑制了技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展，違反了我國《反壟斷法》第17條關(guān)于禁止濫用市場支配地位的規(guī)定。
案例：英特爾壟斷案
歐盟委員會在2009年對電腦芯片制造商英特爾處以10.6億歐元罰款，成為歐盟有史以來對單個企業(yè)的最高罰單。英特爾被指責濫用其市場支配地位，采取給戴爾、惠普等電腦生產(chǎn)商和零售商提供回扣等方式，排擠英特爾的主要競爭對手AMD，將其擠出電腦芯片市場，排除了電腦芯片相關(guān)市場的競爭。
作者簡介：華東師大企業(yè)合規(guī)研究中心研究員，2024年巴黎“奧運會合規(guī)工作組”反腐敗和人權(quán)專家，德國波恩大學法學博士、經(jīng)濟學學士，柏林洪堡大學、波鴻魯爾大學法學院訪問學者。主要研究公司法、企業(yè)合規(guī)和反壟斷法。出版專著《反壟斷法與銀行援助救濟措施的法律和經(jīng)濟學分析》（德文），譯著《歐盟公司法》《法律方法論》，統(tǒng)籌主編教材《企業(yè)合規(guī)講義》。
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