案例：兩位自然人和中介公司就二手房買賣，于2015年3月8日簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》，成交價(jià)215萬元，當(dāng)日買方支付定金5萬元。4月3日，買賣雙方又簽署《交易資金監(jiān)管協(xié)議》，之后買方將首期款57萬元轉(zhuǎn)入監(jiān)管賬號，并向銀行提出貸款申請。5月3日，賣方通知銀行中止資金托管，與買方協(xié)商不履行合同的賠償事宜。買方將其訴至法院，要求:1.繼續(xù)履行合同，將房產(chǎn)過戶至原告名下，并按期交房；2.賠償損失20萬元；3.承擔(dān)本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)。
被告辯稱家人不同意賣房，故不再履行合同，愿意按合同第11條的約定，雙倍返還買方已支付的定金。
法院一審判決：1、合同繼續(xù)履行；2、原告于判決生效30日內(nèi)向被告支付房款215萬元；3、被告應(yīng)于判決生效30日內(nèi)協(xié)助原告將房產(chǎn)過戶至原告名下，并于收到全款3日內(nèi)交付房屋。4、駁回原告其它訴訟請求。
此案事實(shí)清楚，判決有爭議。關(guān)鍵問題在于，當(dāng)事人既已在合同中約定了雙倍返還定金，法院為何要判決繼續(xù)履行。
一、當(dāng)事人約定能否排除法律規(guī)定
法院判決的法律依據(jù)主要是合同法107條，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！狈ㄔ赫J(rèn)為，原告作為守約方，選擇繼續(xù)履行，具有法律和事實(shí)依據(jù)，故予以支持。
問題是，如果當(dāng)事人在合同中另有約定，能否排除合同法107條的適用？基于當(dāng)事人意思自治原則，這一點(diǎn)毋庸置疑。只要不是強(qiáng)制性、效力性的法條，當(dāng)事人的約定當(dāng)然優(yōu)先于法律規(guī)定。況且，本案當(dāng)事人約定的定金，本身就是合同法第115條的規(guī)定，法院為什么不認(rèn)可，而一定要適用第107條呢？
不錯(cuò)，賣方違約了，但當(dāng)事人訂立合同時(shí)就已經(jīng)預(yù)見到，雙方都有可能違約，所以合同中約定，以定金作為約束。那么，當(dāng)對方違約后，就只能按預(yù)先的約定處理，而不能由守約方任意選擇。比如買賣一幅字畫，雙方約定若屆時(shí)賣方不能交付，即賠償買方五萬元，之后賣方反悔不想賣了，買方卻不接受五萬元賠償，堅(jiān)持要賣方交付字畫，法院能支持嗎？
所以本案的最大問題，是法院不認(rèn)可雙方約定的解決爭議方式，而以自己的意志改變了雙方預(yù)定的法律后果。
二、涉案合同第十一條是不是違約責(zé)任條款
有專家指出，涉案合同第11條“如賣方違約致使交易不能完成，或賣方逾期履行義務(wù)超過10日，買方可以解除合同并要求賣方雙倍返還買方已支付的定金”，該條僅是約定了買方的解除權(quán)，并非賣方的違約責(zé)任條款，它未明確排除合同法107條的適用，守約方自然有權(quán)要求實(shí)際履行。
從文字上講，這種解讀不是沒有道理，“可以”是權(quán)利，我可以要求你雙倍返還定金，并不意味著我就不可以要求你繼續(xù)履行。但我們知道，合同條款不是法規(guī)條文，不可能那樣嚴(yán)謹(jǐn)精密。早些年，經(jīng)常有“定金”與“訂金”之爭，當(dāng)時(shí)的普遍觀點(diǎn)是，寫定金的，有權(quán)請求雙倍返還，寫作“訂金”的，只能原額返還。這種呆板認(rèn)識(shí)，現(xiàn)在已不多見，越來越多的人認(rèn)識(shí)到，應(yīng)當(dāng)透過不規(guī)范的形式去探究當(dāng)事人的真實(shí)意思，而不是拘泥于錯(cuò)別字。
回到涉案合同上來，當(dāng)事人訂立這個(gè)合同第11條時(shí)，真實(shí)想法究竟是什么？第一種假定，是雙方約定，賣方如不履行，買方既有權(quán)解除合同、要求雙倍返還定金，同時(shí)也有權(quán)要求繼續(xù)履行；第二種假定，是雙方約定，賣方如不履行，買方的權(quán)利止于解除合同并雙倍返還定金。從生活經(jīng)驗(yàn)、交易習(xí)慣來看，應(yīng)當(dāng)是第二種情形。因?yàn)榭刂平灰罪L(fēng)險(xiǎn)，是當(dāng)事人必須考慮的，風(fēng)險(xiǎn)控制在何種程度，這是能否交易的重要前提。以定金控制風(fēng)險(xiǎn)，后果是可以預(yù)知的、確定的，以定金止損，或者以雙倍定金補(bǔ)償締約機(jī)會(huì)損失，是雙方對合同履行中可能出現(xiàn)的最壞情況的預(yù)期。如果把這個(gè)約定解釋為只是賦與買方單方解除權(quán)，那么賣方的風(fēng)險(xiǎn)就成了不確定的，而對于買方來說，由于它投入的只有定金，損失不會(huì)再擴(kuò)大，就成了買方風(fēng)險(xiǎn)有限可控，賣方風(fēng)險(xiǎn)不可控的不公平狀態(tài)，這顯然不符合當(dāng)事人訂立合同時(shí)的真實(shí)意思。
在實(shí)務(wù)中，以一方“可以”來表示雙方共同選擇的并不鮮見。在存在ABC各種選項(xiàng)的情況下，約定“可以A”，就是對B與C的排除。比如，定作一套西裝，約定如果客戶不滿意，可以退款，自然就排除了重作的可能?？蛻舴且刈餍碌?，他有這個(gè)“選擇權(quán)”嗎？另外，常見的合同仲裁條款，如寫成若發(fā)生糾紛，一方可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，這個(gè)“可以”，難道只是守約方的選項(xiàng)之一，它仍有向法院提起訴訟的權(quán)利嗎？
涉案合同第10條是買方的違約責(zé)任：“如買方違約致使交易不能完成，或買方逾期履行義務(wù)超過10日，賣方可以解除合同并沒收已支付的定金”。如果用同樣挑剔的眼光，“沒收”只能是公權(quán)力所為，民事主體哪里有“沒收”的權(quán)力？這個(gè)約定就成了無效的?？梢姡粋€(gè)合同，最重要的是從字里行間看出當(dāng)事人的真實(shí)意思，否則，就會(huì)失之客觀公允。
三、是否適于“繼續(xù)履行”
并不是所有的糾紛都適于繼續(xù)履行。合同法第一百一十條規(guī)定了繼續(xù)履行的三種除外情形，“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”即是其一。何為“不適于強(qiáng)制履行”，尚未有立法或司法解釋。從法理及實(shí)務(wù)看，一是涉及強(qiáng)制人身的，不能強(qiáng)制履行，如法院可以判決生父支付撫養(yǎng)費(fèi)，但不能判決他定期探視，因?yàn)榕辛艘矝]有用。二是需要對方積極協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)的，如締約行為、登記行為，這兩種行為，都是不可強(qiáng)制的。本案的繼續(xù)履行，就涉及這兩種行為。
訴爭合同是買賣雙方與中介簽訂的三方協(xié)議，合同中約定“在買方貸款銀行出具貸款承諾函之后三個(gè)工作日內(nèi)，買賣雙方需簽署《深圳市二手房買賣合同》并辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)”。顯然，這個(gè)《深圳市二手房買賣合同》才是辦理產(chǎn)權(quán)過戶的法律文件。那么，繼續(xù)履行首先是指簽訂《深圳市二手房買賣合同》，而不可能徑直辦理過戶。既然要訂立合同，就需要雙方平等磋商，磋商中可能達(dá)成一致，也可能達(dá)不成一致。如果雙方不能就《深圳市二手房買賣合同》達(dá)成一致，法院能逼迫當(dāng)事人在合同上簽字嗎？過戶登記需要買賣雙方共同到場辦理，也就是說，買方需要賣方的積極協(xié)助，如果賣方不愿協(xié)助，法院也不可能強(qiáng)制他到場并簽字蓋章。一審判決“于判決生效30日內(nèi)協(xié)助原告將房產(chǎn)過戶至原告名下”，卻回避了繼續(xù)履行的具體內(nèi)容----“簽署《深圳市二手房買賣合同》”，就是因?yàn)檫@個(gè)環(huán)節(jié)法院無法強(qiáng)制。
有人認(rèn)為，法院可以直接強(qiáng)制過戶，這也值得商榷。在物權(quán)爭議中，法院判決了物權(quán)歸屬，依照法院判決辦理產(chǎn)權(quán)過戶才順理成章。本案爭議屬于合同糾紛，是債權(quán)爭議，涉案房屋的物權(quán)屬于被告，沒有爭議。即使法院支持了原告的債權(quán)請求，其物權(quán)的變更，仍有待于雙方履行去實(shí)現(xiàn)。假如雙方在訂立《深圳市二手房買賣合同》的過程中，未能達(dá)成一致，原告能向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行嗎？法院能要求登記機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行嗎？這中間顯然還缺少一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，就是物權(quán)的變更。被告所有的房屋變成原告的，如果是基于買賣行為，可是合同并沒有訂立；如果是基于法院的判決，一個(gè)債權(quán)的判決，不可能涉及物權(quán)變更，也就不能作為登記機(jī)構(gòu)變更登記的依據(jù)。
從物權(quán)角度看，過戶之前房屋的產(chǎn)權(quán)人還是賣方，他對自己房屋仍然有處分權(quán)，房屋升值也是他的利益，他將房屋以更高的價(jià)格賣出也沒有問題，問題只是如何對前邊的買主承擔(dān)違約責(zé)任。
所以，就算法院判了合同繼續(xù)履行，對原告并無實(shí)益，只能使糾紛曠日持久。這期間如果賣方找到了新的買家，而原告又申請法院查封了賣方的房屋，這就會(huì)形成更加復(fù)雜的糾紛，對各方利益都是損害。
四、法院首先要保護(hù)交易安全
二手房買賣，是有產(chǎn)者之間的交易，不存在誰是弱勢群體、更需要司法保護(hù)的問題。二手房糾紛的背景是房價(jià)突然暴漲，買方希望按原來的價(jià)格取得房屋，賣方想按當(dāng)前的市場價(jià)格實(shí)現(xiàn)最優(yōu)回報(bào)，都是追求經(jīng)濟(jì)利益最大化，都無可厚非。民事利益沖突的調(diào)解，最公平也是最基本的方法，就是看約定。民諺曰“愿賭服輸”，雙方可以約定高額定金、高比例的違約金，甚至約定必須實(shí)際履行等等。雙方做出選擇，就要自己承擔(dān)交易的風(fēng)險(xiǎn)與后果，吃虧、撿便宜，都是自己的事情。
有人說賣方見利忘義，違反誠實(shí)信用，應(yīng)當(dāng)制裁。這是把誠實(shí)信用當(dāng)作萬能鑰匙。如果說訂了合同就必須賣給你，那就不要約定違約責(zé)任，只要對方提違約責(zé)任，就可以認(rèn)定他不誠信，就不和他簽合同，豈不簡單？依約定解決爭議，也是信守合同；明明約定了不履行的后果，卻不按約定處理，這也是不誠信的表現(xiàn)。
房價(jià)暴漲是否適用情勢變更，值得思考。房價(jià)上漲超過30%，已經(jīng)嚴(yán)重偏離雙方締約時(shí)的預(yù)期，不但任何一位賣方不會(huì)愿意在市場已經(jīng)漲到260萬時(shí)，卻200萬賣掉自己的房子，就是買方，在締約的時(shí)候，也絕想不到自己可以用200萬元買下一個(gè)價(jià)值260萬的資產(chǎn)。這已經(jīng)符合情勢變更的兩個(gè)基本特點(diǎn)：不能預(yù)見、繼續(xù)履行會(huì)對一方嚴(yán)重不公平。雖然合同法解釋二已經(jīng)規(guī)定了情勢變更，但在具體適用中，困難很多，我們只看到以情勢變更支持買受人不再履行的，從沒有見過以情勢變更支持出賣人的。問題在于司法者的觀念，在于司法中普遍存在的保護(hù)買受人的傾向。
在民事訴訟中，法官本來是球場上的裁判員，但他也有自己的情感。如果他抑制不住內(nèi)心的傾向性，總是情不自禁地幫助他同情的一方踢一腳，其結(jié)果只會(huì)毀掉賽場的秩序。
法院要維護(hù)的是法律尊嚴(yán)與交易安全。從整體上看，我國的民事活動(dòng)中，公權(quán)力干預(yù)過多，意思自治難以落實(shí)。司法改革，重點(diǎn)就在于改變行政思維，摒棄“重拳打擊”、“大力保護(hù)”這些非法治的觀念，而要嚴(yán)格遵守法律，尊重當(dāng)事人意思自治，保護(hù)合同自由，以此促進(jìn)當(dāng)事人對自己的行為負(fù)責(zé)，而不是靠政府、法院替他做主。這樣，民事活動(dòng)才有望形成良好的秩序。
（2016.2.8）
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