企業(yè)靠業(yè)績生存！在企業(yè)中如果遇到了業(yè)績不好的員工，影響了工作任務(wù)的完成。

有部分企業(yè)“想當(dāng)然”的認(rèn)為：自己有招人用人的自由，只要將這些不能勝任的員工解雇，解除勞動合同就行了。孰不知，這樣的做法是違反了勞動合同法，極有可能讓企業(yè)承擔(dān)法律風(fēng)險。

案例一:員工不能勝任工作能否直接解除勞動合同？

李某為公司業(yè)務(wù)部經(jīng)理助理，但業(yè)績不佳，經(jīng)常不能完成本職工作和業(yè)務(wù)部經(jīng)理布置的臨時任務(wù)，經(jīng)理好幾次到人力資源部提出換人。最近，公司對李某進(jìn)行考核，作出了其不能勝任經(jīng)理助理一職的結(jié)論，但李某對該考核結(jié)論不認(rèn)可。那么，該公司現(xiàn)在能否以李某不能勝任工作為由與他解除勞動合同?

回答是：該公司不能直接辭退李某。

• 法律依據(jù)：

《勞動合同法》第40條第2項規(guī)定:勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)豎工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。

根據(jù)此項規(guī)定，如果公司能證明李某不適合從事原工作，應(yīng)依法給他調(diào)換崗位。如果你公司履行了以上義務(wù)后，李某仍然不能勝任工作，說明其已經(jīng)不具備在你公司工作的職業(yè)能力，公司有權(quán)依照上述程序跟李某解除勞動合同。

需指出的是，調(diào)崗必須體現(xiàn)合理性。用人單位應(yīng)當(dāng)與員工充分協(xié)商，并根據(jù)員工的工作經(jīng)驗、工作能力、技能、調(diào)崗前工作內(nèi)容等進(jìn)行調(diào)崗，要杜絕盲目亂調(diào)崗，否則就不能以員工不能勝任新崗位為由予以辭退。

還需要著重指出的是，不論是認(rèn)定員工不能勝任原工作還是不能勝任新崗位，前提應(yīng)當(dāng)是已明確了員工的工作任務(wù)和崗位職責(zé)，制定有考核指標(biāo)或者設(shè)定有工作目標(biāo)，而且是合理的。如果用人單位無法證明工作內(nèi)容、任務(wù)目標(biāo)或考核指標(biāo)合理，或者無法提供績效考核不合格的

制度依據(jù)，或者無法證明該員工完成的任務(wù)未達(dá)到同崗位大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，那么以不能勝任工作＂解除勞動合同就很可能被判定為違法解除勞動合同。

案例二:員工不勝任工作，企業(yè)能隨意調(diào)崗嗎

張某于2013年3月進(jìn)入某通信公司研發(fā)部門工作，該公司的研發(fā)部下分3個研發(fā)小組，張某在研發(fā)一組擔(dān)任研發(fā)工程師，月薪為8000元;

工作一年后，公司發(fā)現(xiàn)由于張某研發(fā)能力的欠缺，幾次項目研發(fā)都因其而導(dǎo)致進(jìn)度延遲。2014年4月，研發(fā)部門對研發(fā)小組成員進(jìn)行半年度考核時，張某考核為不合格。

由于3個研發(fā)小組組長都不愿意李某加入其團隊，研發(fā)部門經(jīng)與公司人事部和售后服務(wù)部協(xié)商后，由公司人事部發(fā)出通知，調(diào)整張某的工作崗位至售后服務(wù)部，擔(dān)任客服專員，月薪為3800元。

但張某表示客戶專員的職位和其原來的崗位差別過大，因此，不愿意到售后服務(wù)部上班。公司人事部在多次敦促張某報到后，張某仍不愿意到售后服務(wù)部上班、公司于是認(rèn)定張某的行為構(gòu)成連續(xù)曠工，向其發(fā)出了解除勞動合同的通知書。

張某不服，于是向勞動爭議仲載委員會申請了勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。

庭審中，該公司認(rèn)為，由于根據(jù)公司的規(guī)定，員工考核不合格的，公司有權(quán)調(diào)整其工作崗位。因此，公司的調(diào)崗決定合法有效。張某在接到公司的調(diào)崗?fù)ㄖ缶芙^到崗，連續(xù)曠工數(shù)天，根據(jù)公司的規(guī)章制度，已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，因此，公司有權(quán)與其解除勞動合同。

張某認(rèn)為，公司將其從技術(shù)類崗位調(diào)整到行政類崗位，其工作內(nèi)容和對員工的要求與之前的崗位完全不同，其目的就是為了讓自己主動辭職。因此，公司違法調(diào)崗在先，自已不上班的行為不屬于曠工，公司無權(quán)解除勞動合同。

• 勞動爭議仲裁委員會審理認(rèn)為：

雖然用人單位有權(quán)對不能勝任工作的員工調(diào)整工作崗位，但其調(diào)崗必須有充分的合理性。本案中，調(diào)整后的崗位，客服專員，與李某之前的研發(fā)工程師的崗位缺乏關(guān)聯(lián)性，因此，公司的調(diào)崗決定無效，張某不到新崗位上班的行為不構(gòu)成曠工，公司以連續(xù)曠工為由解除勞動合同違反了法律規(guī)定。因此裁決支持了張某的申訴請求。

案例三：不勝任工作不能拒絕調(diào)崗安排

某制造企業(yè)員工劉某原本從事的是智能機械操作崗位。最近一年來，企業(yè)為了緊跟市場，生產(chǎn)設(shè)備頻更新?lián)Q代。但劉某卻由于技能不足，沒有及時學(xué)習(xí)電腦和編程知識，導(dǎo)致工作出錯越來越多，頻頻生產(chǎn)出次品。這樣的情形持續(xù)半年后，公司認(rèn)為劉某不能勝任工作，準(zhǔn)備將其崗位調(diào)整至流程相對比較簡單、但工作量更大的手工操作崗位，并向其發(fā)出了調(diào)崗?fù)ㄖ獣?/p>

但劉某卻不服公司決定。雖然公司一再表示這是合理的工作安排，但他始終拒絕去新崗位上班。這樣僵持了半個月之后，公司以規(guī)章制度中規(guī)定的員工拒絕公司合理管理安排屬于嚴(yán)重違紀(jì)”相應(yīng)條款，與其解除了勞動合同。這樣的處理讓劉某更加不忿。

他來到公司大鬧了一通后，提起了勞動爭議仲載，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

在仲裁審理過程中，劉某認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，調(diào)整工作崗位需雙方協(xié)商一致，因此公司無權(quán)單方對其進(jìn)行崗位調(diào)整，更不能因其不服從公司的崗位調(diào)整而與其解除勞動關(guān)系。

但在庭審中，公司出示了公司的規(guī)章制度，其中載明劉某原崗位的崗位職責(zé)與考核標(biāo)準(zhǔn);還出示了劉某數(shù)月來的產(chǎn)品質(zhì)量檢測結(jié)果，證明劉某的生產(chǎn)能力和知識水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到該崗位基本標(biāo)準(zhǔn)，公司的調(diào)崗屬于員工不勝任工作情形下的合理調(diào)崗，劉某理應(yīng)服從。

最終，仲裁庭支持了公司的主張，駁回了劉某的請求。

仲載庭認(rèn)為，雖然《勞動合同法》規(guī)定包括調(diào)崗在內(nèi)的變更勞動合同必須雙方協(xié)商一致，但這是在一般情形下的做法。根據(jù)《勞動合同法》第40條規(guī)定，勞動者不能勝任工作，用人單位可對其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。由此可見，勞動者不能勝任工作時，用人單位可以合理單方調(diào)崗，勞動者理應(yīng)服從。否則，用人單位可以根據(jù)規(guī)章制度，以嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同。因此，針對劉某的情況，公司解除勞動合同并無不當(dāng)。

案例四：考核末位不等于不勝任工作

程先生與某房地產(chǎn)銷售公司簽訂了為期三年的勞動合同，每月工資由基本工資加銷售提成組成。工作了一年后，公司人事部稱，為了激勵大家的工作積極性，公司開始實行考核制度，根據(jù)考核結(jié)果分為A、B、C、D四個等級，對年終考核等級為D的員工，公司將予以海汰辭退。

第一年年終考核中，程先生的考核等級為D，公司給了他一份解除勞動合同書。程先生不服，認(rèn)為公司惡意單方解除其勞動合同，因此向勞動爭議仲載委申請勞動爭議仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。

在庭審中，公司辮稱實行的未位考核制度是經(jīng)過公司各個部門經(jīng)理開會討論過的，而且也公示過，公司每個員工都知曉并且沒提出反對意見。公司實行的未位淘汰是為了激勵員工更好地創(chuàng)造業(yè)績，努力工作。

程先生年終考核等級為D，是最差等級，公司當(dāng)然可以解除其勞動合同。程先生則認(rèn)為，無論什么考核都會有最后一名，公司僅通過這一次考核就認(rèn)定他不能勝任工作顯然不公平。公司末位淘汰制”是否有效?是否可以認(rèn)為是公司自主管理權(quán)的表現(xiàn)?

• 法規(guī)：

2016年11月30日，最高法《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀(jì)要》的發(fā)布引發(fā)了關(guān)注，其中明確，用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過＂未位海汰或＂競爭上崗＂等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。

由此，勞動法領(lǐng)域一直爭論不體的未位海汰制＂是否合法終于塵埃落定。未位淘汰制＂是績效考核的一種制度，是指用人單位根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各個崗位的實際情況，設(shè)定一定的考核指標(biāo)體系，以此指標(biāo)體系為標(biāo)準(zhǔn)對員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的績效管理制度。

未位淘汰制最早源于歐美某些學(xué)校考試時的一種評分體系，而真正使之揚名的，則是美國通用公司前CEO杰克·韋爾奇提出的“活力曲線”，也叫10％淘汰率法則。這種制度將員工按照表現(xiàn)分為三六九等，解雇表現(xiàn)最差的一部分，通過競爭淘汰來發(fā)揮人的極限能力，從而提高整個公司的運營效率。未位淘汰制使通用公司在經(jīng)營方面取得巨大成功并帶來高額收益，上世紀(jì)90年代起這項制度也開始在中國出現(xiàn)，越來越多的企業(yè)采用未位淘汰制以期提高員工績效、保持企業(yè)活力。正因為未位淘汰這種管理模式在促使員工危機意識、竟?fàn)幰庾R，最大限度地挖掘員工潛力，達(dá)到個人績效的最大化方面具有積極的作用，所以在我國也受到很多企業(yè)的青睞。

中國有句古話，“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，未位淘汰也一直面臨著這樣的水土不服。“未位淘汰“有其積極作用，但并不是所有的企業(yè)或者某個企業(yè)的任何發(fā)展階段都適用未位淘汰制。遺憾的是，目前我國大部分企業(yè)對末位淘汰制都是不分時間、不分條件、不分對象盲目照搬，其濫用導(dǎo)致未位淘汰制的有效性大打折扣，甚至成為用人單位隨意解除勞動者勞動合同的借口，產(chǎn)生了嚴(yán)重的消極后果。

《勞動合同法》第三十九條、第四十條規(guī)定了用人單位有因解除勞動合同的情形，其中就有勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”＂用人單位可以提前一個月通知解除勞動合同的規(guī)定。于是乎，＂末位海汰＂又被一些用人單位冠名以不勝任工作＂，堂而皇之地傍上了“合法解除＂之名。何為“不勝任＂?我國只有在原勞動部《關(guān)于(勞動法〉若干條文的說明》中對不能勝任工作＂有過表述，即不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成從中看出，這也是一條過于模糊的條文，也勢必給用人單位對不勝任＂的標(biāo)準(zhǔn)留下了足夠?qū)捤傻淖粤舻亍?。于是乎，＂公說公有理婆說婆有理”，用人單位認(rèn)為勞動者的考核結(jié)果屬于不勝任＂，可以依法解除勞動合同;勞動者則認(rèn)為＂十個手指伸出來都有長短＂，末尾并非等同于不勝任。＂未位淘汰制＂是否合法，一直是司法實踐中爭論的焦點。

最高人民法院曾于2013年11月8日發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例，其中第18號中興通訊(杭州)有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”，是指導(dǎo)性案例制度建立以來勞動法領(lǐng)域的第一案，作為因未位淘汰＂引起的勞動合同解除的典型案例，該案明確了勞動者在用人單位等級考核中居于未位等次，不等同于不能勝任工作＂，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。此次《會議紀(jì)要》再次明確了未位淘汰＂可以視為違法，雖不是法律文件，但具有指導(dǎo)引領(lǐng)作用。

未位“雖然不等同于不勝任”，但如果末位淘汰制＇通過明確工作崗位職責(zé)、明確任職勝任標(biāo)準(zhǔn)，并建立了完善的考核機制，滿足不勝任后經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗后再次不勝任的情形，仍然可以依法解除勞動合同。