私募基金投資風(fēng)險梳理
2016年2月5日中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中基協(xié)”）發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》（以下簡稱“4號文”），要求擬從事私募基金管理的機構(gòu)均應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會履行基金管理人登記手續(xù)并申請成為基金業(yè)協(xié)會會員，私募基金產(chǎn)品于募集完畢后20個工作日內(nèi)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行備案。同時應(yīng)該注意中基協(xié)要求的登記備案不是一種行政許可也非授予牌照，登記備案并不構(gòu)成對管理人的管理能力的認(rèn)可，也不是保證資產(chǎn)安全的信用背書。目前私募基金以有限合伙的行使設(shè)立并運營成為一種趨勢，那么作為有限合伙人的投資者進(jìn)行投資前應(yīng)該對于投資存在的法律風(fēng)險進(jìn)行相關(guān)了解，以防由于管理人與投資者之間信息不對稱等情況承擔(dān)不必要的投資風(fēng)險，增加風(fēng)險判斷預(yù)期。
?一、基金經(jīng)理等管理人以公司形式作為GP，以逃避無限連帶責(zé)任
根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，私募基金采取非公開的方式募集，以進(jìn)行投資活動為目的，可以設(shè)立公司或者有限合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理。普通投資者作為有限合伙人，以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，而普通合伙人以其所有財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。如此普通投資者可能會錯誤地認(rèn)為進(jìn)行投資操作的基金管理人中的基金經(jīng)理等也要承擔(dān)無限連責(zé)任，由此放松了對投資風(fēng)險的警惕性。
實際上，資金的具體投資運作是由基金經(jīng)理進(jìn)行操作的，但是基金經(jīng)理等高管未必承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有限合伙企業(yè)的普通合伙人未必就是某一位或者某些自然人，也有可能是某些法人主體。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除了國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人外，一般性質(zhì)的公司是可以成為普通合伙人的。
那么，當(dāng)基金經(jīng)理等高管出資成立公司，再以公司的形式與投資者成立有限合伙企業(yè)，由公司作為普通合伙人。一旦合伙企業(yè)出現(xiàn)資不抵債情形，雖然作為普通合伙人的公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任，但是基金經(jīng)理等管理人員只是以其出資額承擔(dān)公司資不抵債而破產(chǎn)清算的風(fēng)險，從而規(guī)避了承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
二、有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，基金可能完全由GP控制
作為合格投資者的有限合伙人，對于基金公司承擔(dān)有限責(zé)任，看似自身承擔(dān)的投資風(fēng)險大大降低。但是，因為有限合伙人不具體執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)，只是對于普通合伙人行使監(jiān)督責(zé)任，而對于具體的監(jiān)督形式法律法規(guī)并沒有明確闡述。這樣容易造成基金公司的普通合伙人，利用資金運作、管理公司的便利，控制基金公司，進(jìn)行利益輸送，損害有限合伙人的利益。為防范此類風(fēng)險，投資人可以在投資協(xié)議或者合伙協(xié)議中約定可以行使的具體監(jiān)督方式及違反約定的法律責(zé)任，以期保護(hù)投資財產(chǎn)的安全。
三、管理人使用凈值提取法提取業(yè)績報酬會對投資人產(chǎn)生不利影響
《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)該如實向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負(fù)債、投資利益分配、基金承擔(dān)的費用和業(yè)績報酬、可能存在的利益沖突情況及可能影響投資者合法利益的重大信息。管理人有合法取得業(yè)績報酬的權(quán)利，對于采取何種方式計提報酬，投資人也應(yīng)該進(jìn)行關(guān)注。一般管理人多主張凈值法，也叫金額法。一般基金份額累計凈值在每個業(yè)績報酬計提日創(chuàng)造新高時，以扣減該筆投資份額凈值的方式收取約定比例的業(yè)績報酬，投資者持有的份額數(shù)不變。
例如：某只產(chǎn)品發(fā)行時的凈值是1元，一段時間后漲到1.2元，投資者A購買了100萬份，那么管理人按照超額收益（1.2-1=0.2元），提取20%作為業(yè)績報酬，每份基金會收獲0.2*20%=0.04元。此時，投資者A的總資產(chǎn)就會變?yōu)椋?.2-0.04）*100萬份=116萬元。因為業(yè)績報酬提取后，直觀的顯示為凈值下降，投資者持有的份額保持不變，因此投資者可以直接參考凈值核算自己的收益情況。但若是采取份額法，基金份額累計凈值在每個業(yè)績報酬計提日創(chuàng)造新高時，以扣減該筆投資一定份額的方式收取約定比例的業(yè)績報酬，產(chǎn)品的凈值不變。例如：某只產(chǎn)品發(fā)行時的凈值是1元，一段時間后漲到1.2元，投資者A購買了100萬份，此產(chǎn)品單位凈值不變，依然是1.2元，但是投資者A的份額會減少，減少的份額為0.04/1.2*100=3.33份，于是投資者A的總資產(chǎn)就會變成1.2*（100-3.33）=116.004萬元。
可見，凈值法雖然容易理解，但是相比份額法不利于保護(hù)投資者利益。投資人在簽合同前應(yīng)該仔細(xì)閱讀條文，私募基金公司提取報酬后，要對提取的方式、資產(chǎn)份額前后變化、總資產(chǎn)變化等重要信息采取多種渠道通知投資人，從而規(guī)避相關(guān)風(fēng)險。
四、普通合伙人另設(shè)立私募股權(quán)基金投資自己的公司
《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條對于私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)的禁止行為進(jìn)行了規(guī)定，例如不得將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事投資活動；不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)；利用基金財產(chǎn)或者職務(wù)之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進(jìn)行利益輸送；從事?lián)p害基金財產(chǎn)和投資者利益的投資活動等?！逗匣锲髽I(yè)法》第三十二條也規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動?！?/p>
?據(jù)此，如果合伙協(xié)議沒有作出約定，普通合伙人另設(shè)立基金公司投資自己企業(yè)，或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，都是侵犯其他投資者利益的。
五、其他由于雙方專業(yè)知識與信息不對稱可能導(dǎo)致的風(fēng)險
首先，基金經(jīng)理等管理人一般都是具備專業(yè)的金融、經(jīng)濟、法律知識等專業(yè)人員，甚至很多都是做律師、會計師、經(jīng)濟分析師等職業(yè)出身，他們對于項目的選擇、對于決策的判斷更加專業(yè)，這也是一般投資者選擇他們作為合作伙伴的原因之一。其次，由于基金管理人具體執(zhí)行合伙事務(wù)，他們對于基金公司更加了解，對于被投資公司的背景資料參與了盡職調(diào)查和訪談工作，這些構(gòu)成了基金公司對外進(jìn)行決策的基礎(chǔ)和前提。
所以，基金經(jīng)理等管理人所掌握的信息和資料更加全面詳實，一般投資者在信息掌握層面與管理人存在極大的不對稱性，對于投資風(fēng)險的預(yù)期可控性降低。筆者建議，一般投資者應(yīng)該通過協(xié)議要求管理人定期披露投資決策的情況、被投資企業(yè)的經(jīng)營狀況等信息，以應(yīng)對一定的投資風(fēng)險預(yù)期。
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