內(nèi)容摘要：為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)，是律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的一個主要方面。從市場需求及建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)這一層面看，律師介入該領(lǐng)域是必要的、必然的。律師為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)，應(yīng)以施工合同管理為主線，提供全過程的服務(wù)。
關(guān)鍵詞：律師 施工企業(yè) 施工合同 示范文本 非訴訟法律服務(wù)
以非訴訟方式提供法律服務(wù)，是律師在房地產(chǎn)領(lǐng)域提供法律服務(wù)的主要方式。就目前而言，律師的房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)，主要集中在為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供全過程非訴訟法律服務(wù)。所謂全過程，是指項目開發(fā)的全過程，大體上分為三個階段：一是項目前期階段，主要包括項目的立項、規(guī)劃設(shè)計、報建、土地征用、土地使用權(quán)的劃撥和出讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)、房屋拆遷、安置補償?shù)龋欢琼椖拷ㄔO(shè)階段，主要包括施工、監(jiān)理、材料設(shè)備采購招投標(biāo)、施工（監(jiān)理、材料設(shè)備采購）合同的簽訂和履行、施工索賠、房屋預(yù)（銷）售等；三是前期物業(yè)管理階段，包括制訂前期物業(yè)管理合同、制訂業(yè)主公約、物業(yè)交接、房屋質(zhì)量保修、物業(yè)管理服務(wù)等。律師為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供全過程非訴訟法律服務(wù)，是律師在房地產(chǎn)領(lǐng)域提供法律服務(wù)的主流業(yè)務(wù)。對于房地產(chǎn)領(lǐng)域的另一活躍主體——建筑施工企業(yè)，律師為其提供的非訴訟法律服務(wù)相對薄弱，業(yè)務(wù)拓展尚未形成規(guī)模。本文將對律師為建筑施工企業(yè)（主要是進行房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施施工的建筑施工企業(yè)）提供非訴訟法律服務(wù)的內(nèi)容、方式作一淺述。
一、建筑施工企業(yè)對非訴訟法律服務(wù)的需求現(xiàn)狀
1、市場需求。一是近年來，由于建筑施工企業(yè)發(fā)展過快，建筑市場已由買方市場轉(zhuǎn)為賣方市場。建筑施工企業(yè)之間為了爭攬到工程，不惜競相壓價，造成惡性競爭。二是市場主體信用缺失，多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拖欠工程款已成“慣例”，導(dǎo)致工程款拖欠成為建筑市場三大“頑癥”之首。據(jù)統(tǒng)計，截止2004年8月，全國拖欠工程款總額已達3670億元（建設(shè)部副部長黃衛(wèi)答記者問，新華網(wǎng)，2004年8月26日）。上述問題的存在，迫使建筑施工企業(yè)尋求相應(yīng)的法律服務(wù)。
2、建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)所決定。建設(shè)工程施工合同可以說是目前國內(nèi)最復(fù)雜的合同之一。建設(shè)部、國家工商行政管理局于1999年12月修訂，并于2000年施行的建設(shè)工程施工合同示范文本（GF-1999-0201），是國內(nèi)建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)使用最廣泛的文本。該示范文本是參照國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）制定并推薦的《土木工程施工合同條件》進行修訂，其系統(tǒng)性、完備性、先進性是國內(nèi)其他合同示范文本所無法比擬的。該示范文本由《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三個部分及附件組成，僅通用條款就有十一個單元，47條，177款。加之建設(shè)工程施工合同具有標(biāo)的物特殊、投資數(shù)額巨大、合同履行期限長、涉及面廣等特點，以及該類合同法律關(guān)系復(fù)雜，涉及的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范繁多等原因，這就從客觀上導(dǎo)致建筑施工企業(yè)急需具有較高專業(yè)水準(zhǔn)的非訴訟法律服務(wù)。
3、隨著市場經(jīng)濟體系的不斷完善，律師作為為社會提供專業(yè)性法律服務(wù)的主體，其作用已越來越得到社會的認可。而房地產(chǎn)律師在為建筑施工企業(yè)提供法律服務(wù)方面，具有得天獨厚的優(yōu)勢。就目前現(xiàn)狀來看，建筑施工企業(yè)（尤其是中小型企業(yè)）法律意識不強，合同管理不規(guī)范，對施工合同履行過程中的法律風(fēng)險沒有足夠的關(guān)注；而傳統(tǒng)的律師服務(wù)大多停留在一般的合同審查、訴訟這一層面上。對于律師為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)這一領(lǐng)域，一方面是巨大的市場需求，另一方面卻沒有有效的供給。筆者認為，律師針對具體的建設(shè)項目，為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)，具有巨大的服務(wù)空間和良好的發(fā)展前景。
二、律師為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)的內(nèi)容、方式
建筑施工企業(yè)的主要業(yè)務(wù)就是從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施的施工。律師為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)，應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程施工合同的特點，并結(jié)合具體工程項目的實際情況，有針對性地提供具體的服務(wù)。因不同工程項目的差異，律師提供服務(wù)的內(nèi)容有所不同，總體上看，以下幾方面是具有共性的內(nèi)容：
1、工程項目的投標(biāo)
所謂投標(biāo)，是指承包商向招標(biāo)人提出承包招標(biāo)工程的價格和條件，供招標(biāo)人選擇以獲得承包權(quán)的行為。投標(biāo)以招標(biāo)為前提。所謂招標(biāo)，是指項目建設(shè)單位將工程項目的內(nèi)容和要求以招標(biāo)文件的形式，向不特定的（邀請招標(biāo)除外）承包人提出要約邀請，選擇承包人的行為。
施工企業(yè)作為投標(biāo)人進行投標(biāo)，目的是擊敗其他競爭對手，以盡量高的的價格獲得招標(biāo)項目的承包權(quán)，并通過對承包的工程進行施工，以獲得利潤。投標(biāo)的成功與否，決定施工企業(yè)能否持續(xù)經(jīng)營。可見投標(biāo)是施工企業(yè)經(jīng)營活動的起點，也是關(guān)鍵點。在此環(huán)節(jié)，律師應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件重點審查下列內(nèi)容：
（1）投標(biāo)主體。投標(biāo)人應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力。2001年7月1日施行的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部87號令）將建筑施工企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，每一序列按著工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按著規(guī)定的條件劃分為若干等級。建筑施工企業(yè)只有取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。這種資格準(zhǔn)入制度是一種強制性規(guī)定，比如已取得房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì)的企業(yè)，如未取得橋梁工程專業(yè)承包的資質(zhì)，仍不能承包橋梁工程（即使是限額以上最小的橋梁）。因此，律師應(yīng)著重審查投標(biāo)文件對投標(biāo)人資質(zhì)的要求。如果由幾個施工企業(yè)組成聯(lián)合體進行投標(biāo)，律師應(yīng)著重審查聯(lián)合體中資質(zhì)最低的企業(yè)的資質(zhì)，是否達到招標(biāo)文件要求的資質(zhì)。
（2）投標(biāo)是否有效。審查投標(biāo)是否有效，側(cè)重于對施工企業(yè)準(zhǔn)備提交的投標(biāo)文件的審查；同時，律師還應(yīng)代表施工企業(yè)全面監(jiān)督招投標(biāo)整個過程是否合法有效。根據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（建設(shè)部）、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委）的規(guī)定，下列幾種情形屬無效招（投）標(biāo)：
a、招標(biāo)代理機構(gòu)泄密或與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家、公共利益、他人合法權(quán)益影響中標(biāo)結(jié)果的；
b、必須招標(biāo)項目招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量及其他情況或泄露標(biāo)的而影響中標(biāo)結(jié)果的；
c、投標(biāo)人串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)、投標(biāo)人向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會成員行賄謀取中標(biāo)的；
d、以他人名義投標(biāo)或以其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的；
e、必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人與投標(biāo)人就實質(zhì)內(nèi)容進行談判影響中標(biāo)結(jié)果的；
f、招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的；
g、組成聯(lián)合體投標(biāo)的，投標(biāo)文件未附聯(lián)合體各方共同投資協(xié)議的；
h、投標(biāo)人未按照投標(biāo)文件的要求提供投標(biāo)保函或投標(biāo)保證金的（一般不超過投標(biāo)總價的2%，最高不超過50萬元）；
i、投標(biāo)文件的關(guān)鍵內(nèi)容字跡模糊、無法辨認的；
j、投標(biāo)文件的投標(biāo)函未加蓋投標(biāo)人的企業(yè)及企業(yè)法定代表人印章的，或者企業(yè)法定代表人委托的代理人沒有合法、有效的委托書（原件）及委托代理人印章的；
k、投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件的要求予以密封的；
l、在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間后送達的。
另外，不同的地區(qū)根據(jù)本地的實際情況，通過地方法規(guī)、規(guī)范性文件，對招投標(biāo)問題作了相應(yīng)的規(guī)定，其中涉及招投標(biāo)效力的規(guī)定，亦應(yīng)注意。還有一些招標(biāo)人的招標(biāo)文件，在法律沒有禁止的范圍內(nèi)附加了一些條款，有些涉及到投標(biāo)的效力，對此，律師也應(yīng)提醒施工企業(yè)注意。
上述無效投標(biāo)情形，有些是程序性要求，有些則涉及行政處罰、民事賠償及刑事責(zé)任。律師在參與投標(biāo)過程中，應(yīng)著重審查施工企業(yè)的投標(biāo)行為是否具有上述情形，從而及時避免不應(yīng)有的損失。
2、合同的審查、修改
審查、修改合同是律師在經(jīng)濟領(lǐng)域為客戶提供非訴訟法律服務(wù)的主要方式。施工企業(yè)在短則幾個月、長則幾年的施工周期中，與建設(shè)單位的緊密聯(lián)系主要是通過合同來維系的。其中涉及的主要合同有建設(shè)工程施工合同（總承包合同）、建設(shè)工程專業(yè)分包合同、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同、材料/設(shè)備采購合同。
（1）施工合同。建設(shè)工程施工合同是體現(xiàn)施工企業(yè)在工程項目建設(shè)過程中基本權(quán)利、義務(wù)的合同，在整個項目建設(shè)過程中居于主導(dǎo)地位。由于建設(shè)工程施工合同具有標(biāo)的物特殊、投資數(shù)額巨大、合同履行期限長、涉及面廣等特點，以及該類合同法律關(guān)系復(fù)雜，涉及的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范繁多等原因，因此律師審查、修改建設(shè)工程施工合同具有提綱挈領(lǐng)的作用，意義十分重大。
首先，律師應(yīng)對質(zhì)量、價款、工期這些實質(zhì)性條款嚴(yán)格把關(guān)。在協(xié)議書中明確約定質(zhì)量等級（如合格、優(yōu)良）；如果建設(shè)單位對質(zhì)量有特殊要求，比如國家優(yōu)質(zhì)工程（魯班獎）、地方優(yōu)質(zhì)工程（如山東的“泰山杯”），應(yīng)明確約定達到特殊要求的獎勵辦法，未達到特殊要求但達到了合格（或優(yōu)良）的獎罰辦法，以及建設(shè)單位應(yīng)履行的義務(wù)。切忌用“力爭達到”這類含混的詞語。對于價款，也應(yīng)有明確的約定，如“施工圖預(yù)算加簽證”、“施工圖預(yù)算加系數(shù)包干”、“按建筑面積平方米造價包干”等，避免“暫定價”、“造價約多少萬元”、“完工后據(jù)實結(jié)算”之類的約定。對于合同價款的調(diào)整，應(yīng)結(jié)合工程、市場環(huán)境等因素，在專用條款中詳細約定。對于工程款的支付，應(yīng)在專用條款中明確約定予付款、工程款（進度款）、結(jié)算款的支付比例和支付期限，以及未按約定支付的違約責(zé)任。對于工期，有絕對工期與相對工期，應(yīng)明確約定工期的總?cè)諝v天數(shù)；如無法確定開工日期，應(yīng)約定以開工令（或以甲方書面通知）為準(zhǔn)；群體工程應(yīng)分別約定開、竣工日期。
其次，律師審查、修改建設(shè)工程施工合同，應(yīng)先熟悉通用條款，在此基礎(chǔ)上審查專用條款。通用條款，是通用于某一類合同的條款，特點是具有通用性。多數(shù)施工企業(yè)不重視通用條款，實際上，如果專用條款沒作具體的約定，那么通用條款就變成了專用條款，就是履行合同的依據(jù)，對合同雙方都有約束力。專用條款，是專用于某一具體合同的條款，體現(xiàn)了合同的特殊性和具體性。專用條款不僅包括示范文本的條款，還包括對通用條款的排除、修改和補充。審查專用條款時應(yīng)注意一些程序性、時限性的要求以及有關(guān)違約責(zé)任的約定。
（2）分包合同。絕大多數(shù)工程項目都會涉及到工程分包。與以往不同的是，國家為了保證工程質(zhì)量，防止無序分包，將分包劃分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包兩類（《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建設(shè)部令第87號），并且無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，都規(guī)定了強制性的資質(zhì)要求。律師應(yīng)重點審查分包單位的資質(zhì)、資信狀況，審查是否存在轉(zhuǎn)包、違法分包及不規(guī)范分包、出借資質(zhì)的情形；審查分包合同條款是否完備，工期、質(zhì)量是否有保證，避免由于分包單位的原因而承擔(dān)連帶責(zé)任。
2003年，建設(shè)部、國家工商行政管理局又聯(lián)合制定了建設(shè)工程施工專業(yè)分包、勞務(wù)分包兩個示范文本。由于示范文本具有規(guī)范性、系統(tǒng)性、全面性等特點，筆者建議律師在審查、修改分包合同時，應(yīng)參考示范文本，并向施工企業(yè)積極推薦示范文本，這必將有利于分包行為的進一步規(guī)范。
（3）材料、設(shè)備采購合同。無論是施工總承包還是專業(yè)承包，多數(shù)情況下，都是由承包人（施工企業(yè)）采購材料、設(shè)備。在一份施工合同中，材料、設(shè)備的采購量都是很大的，因而要簽訂大量的買賣合同。對于此類合同，應(yīng)著重審查材料、設(shè)備供應(yīng)商是否具有生產(chǎn)、銷售（包括大型設(shè)備的安裝、調(diào)試）相應(yīng)產(chǎn)品的主體資格，其產(chǎn)品是否符合專用條款約定的條件，是否符合設(shè)計要求及強制性標(biāo)準(zhǔn)，供貨是否有保障，能否提供產(chǎn)品合格證明，對產(chǎn)品的隱蔽缺陷能否提供擔(dān)保等。另外，在由施工企業(yè)采購材料、設(shè)備的情況下，律師還應(yīng)審查是否存在發(fā)包人指定生產(chǎn)廠或供應(yīng)商的違法情形，如果有，應(yīng)告知施工企業(yè)予以拒絕，或約定因材料、設(shè)備的質(zhì)量原因造成損失的責(zé)任應(yīng)合理承擔(dān)。
3、跟蹤合同的履行
由于建設(shè)工程施工合同履行期限長，因此，對施工合同的管理主要集中在施工合同的履行這一階段上。律師為施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)，當(dāng)然也應(yīng)將這一階段作為服務(wù)的重點。具體應(yīng)從以下幾方面對合同的履行進行跟蹤：
（1）質(zhì)量跟蹤。質(zhì)量責(zé)任是施工企業(yè)在施工合同中的核心責(zé)任。施工企業(yè)的根本目的就是通過建設(shè)成合格的建筑產(chǎn)品而獲得收益。律師首先應(yīng)提醒施工企業(yè)嚴(yán)格按法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、圖紙進行施工，使用合格的建筑材料、構(gòu)配件及設(shè)備；其次，提醒施工企業(yè)根據(jù)合同的約定程序及時限，及時進行驗收、檢驗，并按合同約定要求對方進行簽字確認。如出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)查明責(zé)任方（設(shè)計、發(fā)包方、生產(chǎn)商、監(jiān)理、承包方、分包方等），并由各方簽字確認。對于質(zhì)量跟蹤過程中形成的書面資料應(yīng)仔細保管，以備他用。
（2）付款跟蹤。與質(zhì)量責(zé)任相對，按合同約定及時得到工程款，是施工企業(yè)在施工合同中的核心權(quán)利。首先是予付款（如果有），發(fā)包人如果未按約定支付予付款，施工企業(yè)應(yīng)按合同約定的期限及程序及時行使權(quán)利；如達到約定的期限發(fā)包人仍未支付，可根據(jù)實際情況決定是否停止施工。其次是進度款（包括因工程變更引起的變更價款），一般都約定根據(jù)工程量報告按月支付，因此施工企業(yè)必須及時上報工程量報告；如達到約定的期限發(fā)包人還未支付，仍可根據(jù)實際情況決定是否停止施工。再次是結(jié)算款，施工企業(yè)首先應(yīng)該按約定及時提交完整的竣工資料、竣工驗收報告、竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料；如發(fā)包人不支付結(jié)算款，施工企業(yè)則不交付工程，并可在達到合同約定的期限時，根據(jù)合同法第二百八十六條的規(guī)定，行使優(yōu)先權(quán)。
（3）工期跟蹤。建設(shè)工程施工合同的工期少則數(shù)月，多則幾年。在施工合同履行過程中，有很多影響工期的因素。如設(shè)計變更、遲延付款、返工、暫停施工、圖紙?zhí)峤徊患皶r、材料供應(yīng)不及時等，還有其他諸如自然因素、社會因素等。律師在工期跟蹤過程中，應(yīng)提醒施工企業(yè)注意積累引起工期延誤的書面資料，并根據(jù)具體的原因，區(qū)分造成工期延誤的責(zé)任主體，幫助施工企業(yè)避免或減輕責(zé)任。
（4）施工索賠。索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。低價中標(biāo)，索賠賺錢，已成為很多管理規(guī)范的施工企業(yè)的一條重要的經(jīng)營原則。律師應(yīng)協(xié)助施工企業(yè)樹立索賠觀念，建立索賠機制，及時抓住索賠機會。具體包括提醒施工企業(yè)平時注意索賠資料的積累，每一份經(jīng)濟、技術(shù)簽證要及時、準(zhǔn)確，所有的工程量報告要及時送達并要求對方簽收，設(shè)計變更、工程變更要有簽證，洽商、會談及能夠達成一致的意見要有書面記錄并有各方簽字，單方的函件（如撥付工程款通知、順延工期報告等）要有對方簽收等。另外還要及時提出索賠意向、索賠報告。
上述內(nèi)容具有一定的共性，在大多數(shù)工程項目中都會遇到。另外，在項目施工中還會涉及到諸如擔(dān)保、保險、損害賠償、工傷、勞務(wù)糾紛等，均需有律師的參與。筆者認為，專業(yè)律師為施工企業(yè)提供專業(yè)的非訴訟法律服務(wù)，不但有著巨大的市場需求，而且還能充分體現(xiàn)專業(yè)律師的專業(yè)水準(zhǔn)。隨著國家對建筑市場整頓力度的加大，建筑市場已逐步步入正軌，律師為施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)大有可為。
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