關(guān)鍵詞：非格式銀行保函 不可接受條款 風(fēng)險防范 控制措施
一、理論前提
近年來，銀行的保函業(yè)務(wù)增長迅速，有力地促進了中間業(yè)務(wù)的發(fā)展，但實際操作中，由于作為保函受益人的業(yè)主在日益激烈的市場中處于絕對優(yōu)勢地位，處于劣勢地位的申請人為爭取到業(yè)務(wù)，往往要求銀行采用業(yè)主固定的格式；銀行面臨激烈的同業(yè)競爭，為吸引客戶，只能根據(jù)客戶要求采用業(yè)主格式。一般情況下受益人提供的保函文本，條件比較苛刻，并且不允許更改，直接加大了銀行的風(fēng)險和責(zé)任。如見索即付條款、不封口保證期限條款、無須通知銀行合同修改條款等保函條款已經(jīng)成為目前銀行出具的非格式保函的常見條款，其間的法律風(fēng)險不容忽視。為防范和化解保函業(yè)務(wù)合同文本使用中的法律風(fēng)險，應(yīng)當將這些條款加以分類并采取相應(yīng)的風(fēng)險防范措施。
二、銀行不可接受的條款類型
在開展保函業(yè)務(wù)中，既要堅持業(yè)務(wù)發(fā)展，又要防范風(fēng)險，對一些違法、違規(guī)性條款應(yīng)堅決否決，不予接受。主要包括以下幾類條款：
1、保函合同中沒有明確的保證責(zé)任的最高限額。銀行不宜接受沒有明確限額的保函。如果缺少保證責(zé)任金額最高限制條款，根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定往往就被推定為保函出具銀行應(yīng)對保函申請人所欠保函受益人的主債務(wù)的全部金額承擔(dān)保證責(zé)任，尤其是見索即付保函之外的從屬性保函。這種情況下，保函出具銀行的責(zé)任風(fēng)險可能會失控。如有的保函約定：保證范圍包括xxx（本金）及相關(guān)利息。這種情況下，由于利息的計算時間沒有約定，實際上擔(dān)保金額處于一個不確定的狀態(tài)，是屬于銀行不可接受的條款
2、保證范圍涉及道德風(fēng)險的條款。一些投標保函中往往將“投標企業(yè)通過不正當手段中標”或“投標人違反招標文件中投標人須知第*條和第*條規(guī)定有腐敗和欺詐行為的，銀行將承擔(dān)保證責(zé)任”或“投標人的投標文件有虛假內(nèi)容，且性質(zhì)惡劣”或“投標人在投標過程中有弄虛作假、欺詐行為的”等作為銀行保證范圍。在保函業(yè)務(wù)中，銀行承擔(dān)的是經(jīng)營風(fēng)險和法律風(fēng)險，是屬于民事責(zé)任范疇，而腐敗和欺詐行為及虛假內(nèi)容系道德風(fēng)險，也可能涉及刑事犯罪，銀行對其風(fēng)險也難以進行評估和預(yù)測，因此銀行不應(yīng)接受上述條款。
3、保函中約定保證期間起始日早于銀行出具的保函日期的。如銀行出具的保函是2005年5月5日，而《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》及保函中約定的保證期間的起始日為2005年3月20日。這種保函條款風(fēng)險較大，而且可能保證責(zé)任實際已經(jīng)先于保函出具日產(chǎn)生，對于此條款應(yīng)要求受益人修改，如受益人不接受上述修改，銀行不應(yīng)接受該類保函。
4、保函中要求銀行作為主債務(wù)人的。一般表述為：銀行不僅作為擔(dān)保人而且作為主要債務(wù)人等條款內(nèi)容的。我認為銀行在保函中承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任是第二性的補充賠償責(zé)任，而不是自主性的履約責(zé)任，擔(dān)保責(zé)任與主債務(wù)責(zé)任，是二種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，銀行開立保函并不是替代保函申請人成為主債務(wù)人或基礎(chǔ)交易的當事人，所以，銀行不應(yīng)接受上述條款。
5、保函單獨轉(zhuǎn)讓條款。即受益人要求保函項下的權(quán)利可單獨轉(zhuǎn)讓的，我認為此條款是不能接受的。因為此條款意味著銀行基于保函所承擔(dān)的義務(wù)將脫離主合同的債務(wù)獨立轉(zhuǎn)讓。而目前在我國，《擔(dān)保法》雖然沒有明確限制保證債權(quán)的獨立轉(zhuǎn)讓，但是對抵押權(quán)的獨立轉(zhuǎn)讓作出了明確的限制，因此，從法理讓分析保證債權(quán)的轉(zhuǎn)讓也沒有法律上的依據(jù)，該轉(zhuǎn)讓條款是無效的。但如保函是為在國外的受益人所出具的，則一旦接受此條款則可能是有效的。但在這種情況下，將導(dǎo)致銀行承擔(dān)的風(fēng)險和履行義務(wù)的對象處于一種不可預(yù)測的狀態(tài)，對風(fēng)險也難以進行評估和分析，無法確認應(yīng)當向誰承擔(dān)義務(wù)，容易導(dǎo)致爭議的發(fā)生。同時，也將可能由于保函的可轉(zhuǎn)讓性與《出具保函協(xié)議書》不一致而引起銀行與申請人之間的糾紛。
三、對于一些非原則性風(fēng)險條款的風(fēng)險防范與控制措施
對一些非原則性問題，則應(yīng)堅持能修改的積極修改，如確屬不能修改的而又屬業(yè)務(wù)必需，應(yīng)力求控制好操作風(fēng)險，確保在銀行承擔(dān)保證責(zé)任后，能及時得到追索，化解風(fēng)險。銀行在接受除上述第一條規(guī)定條款以外的風(fēng)險條款時，應(yīng)確保《出具保函申請書》、保函內(nèi)容、《出具保函協(xié)議書》及《反擔(dān)保函》的內(nèi)容相一致，必須做到四者相匹配。這一類條款主要有如幾種：
（一）關(guān)于見索即付條款。該條款一般表述為“銀行在收到你方（受益人）以書面形式要求付款時，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”、“銀行將按買方的要求付給買方等。”或“我行對你方的索賠不挑剔、不爭辯，并將在—日內(nèi)付款。”等。我國《擔(dān)保法》沒有確認“見索即付”這種性質(zhì)的保函，但見索即付保函的出具是銀行根據(jù)國際慣例的一種通行做法。這種保函對受益人來說最為有利，也是受益人最樂于接受的一種擔(dān)保方式。根據(jù)保函的約定受益人向銀行索賠時，只須憑一個書面通知，無須提供有關(guān)違約事實及證據(jù)，銀行收到受益人的上述書面通知就必須付款。對銀行而言，見索即付的保證方式風(fēng)險主要在于：第一，保證責(zé)任更加嚴厲。見索即付保證是一種典型的獨立擔(dān)保，而獨立擔(dān)保所具有的索賠無需提供被保證人違約的證據(jù)，只有證明保函受益人的索賠是出于欺詐，保證銀行才可以拒絕付款，保函的效力及抗辨權(quán)獨立于基礎(chǔ)合同關(guān)系等特點，使見索即付的保證責(zé)任遠遠嚴厲于一般保證和連帶責(zé)任保證，保證責(zé)任的嚴厲必將加大保函出具行的風(fēng)險；第二，與《出具保函協(xié)議書》的內(nèi)容不相匹配，例如：建設(shè)銀行總行統(tǒng)一格式的《出具保函協(xié)議書》中約定，銀行“在審查有關(guān)索賠文件或證明，確認符合保函約定的索償條件后”對外付款。兩者之間約定不一致，可能會導(dǎo)致銀行卷入保函申請人與受益人因履行主合同而產(chǎn)生的糾紛之中；或?qū)е略阢y行向受益人付款后，被保證人以銀行未對索賠文件作審查即付款，違反《出具保函協(xié)議書》的約定，損害其利益為由拒絕承擔(dān)責(zé)任，從而使銀行與被保證人之間產(chǎn)生糾紛。因此，如必須接受該類條款，在實際操作中應(yīng)注意：1）《出具保函申請書》中的保證方式應(yīng)填寫為見索即付，而不應(yīng)是連帶責(zé)任；2）在《出具保函協(xié)議書》中保證方式項應(yīng)填寫為見索即付；3）在《出具保函協(xié)議書》中寫明保函出具銀行在收到受益人所提供的索賠文件，并確定符合保函所約定的索償條件后，無須受益人提供任何違約證明，也無須征得被保證人同意即可對外付款，且該付款行為不受申請人與受益人之間基礎(chǔ)合同糾紛的影響，對于受益人的索賠文件是否符合保函的約定，銀行有獨立的判斷權(quán)。
(二)關(guān)于不明確的保證期間條款。銀行格式的保函約定了明確的保證期間，但是受益人提供的保函大多都沒有明確約定保證期間，保證期間難以明確界定，不利于銀行控制風(fēng)險。如接受受益人的以上條款，銀行的風(fēng)險主要有兩方面：一是容易導(dǎo)致經(jīng)辦人員對銀行實際應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任期間作出錯誤判斷，不利于銀行對保函管理。依法律規(guī)定對于“不確定的保證期限”實際應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任期間一般要長于約定的期限一段時間，而經(jīng)辦人員往往容易保證期間誤認為就是約定的期限。 二是向受益人賠款后，再向保函申請人追索時，保函申請人可能會以保證期間與《出具保函協(xié)議書》中的約定有差異為由拒絕付款，從而導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。
上述這種不明確保證期間主要有以下幾種表述方式：
1、保函的保證期間約定不明確。常見的表述如下：1）本履約保函有效期自保函簽發(fā)之日至合同條款規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日；2）本保函有效期至保函受益人簽發(fā)最一期驗收證書之日或工程竣工驗收之日；3）本保函在工程驗收合格之前一直有效等等；上述規(guī)定將保函有效期的長短決定權(quán)賦予保函受益人，銀行處于被動地位。同時上述約定使得約定的保證期間存在等于主合同履行期限的情況，按《擔(dān)保法》第32條規(guī)定“保證期間短于或等于主合同期間，視為未約定保證期間，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿6個月”。也就是說，在上述約定情況下，主合同期滿后的6個月，銀行仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。例如在前述1）的情況下，銀行在質(zhì)量保證期滿之日后六個月內(nèi)仍然應(yīng)當承擔(dān)保證責(zé)任。因此，為防范風(fēng)險，銀行應(yīng)要求客戶在《出具保函申請書》對保證期間的表述應(yīng)與保函中對有效期的表述一致；在《出具保函協(xié)議書》保函保證期限填寫“詳見約定條款”，同時在“其他約定事項”中應(yīng)增加約定，本合同項下保函的保證期間至《xx合同》約定的質(zhì)量保證期滿或保函受益人簽發(fā)最后一期驗收證書之日或工程竣工驗收之日等等與保函中對保函有效期一致的表述；同時約定在保函項下主合同履行完畢后，甲方應(yīng)當督促受益人及時簽發(fā)驗收證書（質(zhì)量保證書），甲方有義務(wù)將驗收證書（質(zhì)量保證書）的復(fù)印件及時交付乙方。如屬于上述情況的，在《反擔(dān)保函》第3條保證期間應(yīng)填寫為：本反擔(dān)保函簽發(fā)之日至《出具保函協(xié)議書》項下保函有效期屆滿后24個月。
2、有些保函約定有兩個不同的保證期間或保函有效期。如約定 “本保函至投標截止期X日后或開標后第X天失效等等” 或 “本保函有效期至《XX合同》規(guī)定的質(zhì)量保證期滿后X天或X年X月X日”或“《XX合同》項下項目試運行半年后失效，即X年X月X日”。這就勢必導(dǎo)致保函出現(xiàn)二個不同的保證責(zé)任期限，一旦引起訴訟，審判機關(guān)可能會以后到時間為準，這一點可能加重銀行的責(zé)任。為避免這種情況，我認為應(yīng)要求受益人修改，選擇其中一個作為保函期限，如果受益人不同意修改，在保函中應(yīng)明確約定“二者以先到時間為準”。同時經(jīng)辦人員還應(yīng)當《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》、《反擔(dān)保函》的填寫事項根據(jù)保函的具體內(nèi)容進行填寫。
3、有些保函約定保函的有效期間或保證期間是一個可變期間，如約定“如果在本保函到期前，買方或賣方通知我行，本保函項下的法律訴訟程序正在進行，則本保函的有效期將自動延遲到最終仲裁結(jié)果或法院判決結(jié)果生效”或“如主合同條款允許履行期延遲，則本保函有效期可以延遲”或 “保函于合同項下的義務(wù)和責(zé)任得到充分履行且被貴公司（受益人）徹底解除義務(wù)后失效”等條款內(nèi)容。 根據(jù)上述約定，該保函的保證期間可變的，即無論合同履行期限有多長，銀行的保證責(zé)任都會延續(xù)到整個主合同全部履行完畢為止。對受益人而言，這種方式是最有保障的，但根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋中 “如保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間至主債務(wù)履行期限屆滿之日后兩年止。”的規(guī)定，一旦保函申請人不履行有關(guān)義務(wù)，導(dǎo)致受益人向銀行索賠時，其保證期間將可能延長至主債務(wù)履行期屆滿兩年。同時經(jīng)辦人員也同樣要對《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》、《反擔(dān)保函》的填寫事項根據(jù)保函的具體內(nèi)容進行填寫。
（三）關(guān)于合同修改和變更條款。許多保函規(guī)定，保函受益人與保函申請人之間的合同（主合同）變更的，無須保函出具銀行同意，甚至也無須通知保函出具銀行。這類條款一般表述為“合同條件的修改，以及本保函受益人對合同賣方的任何寬限、讓步或任何權(quán)利的的放棄都不能解除銀行在的任何義務(wù)”或“本保函適用于主合同及在主合同項下作出的、給予的或同意的所有修訂、更改、或附加部分，銀行放棄取得有關(guān)上述修訂、更改、或附加部分的同意或通知權(quán)利”或 “我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補充都不能免除我行按本保函所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”等等。被保證人與受益人之間的基礎(chǔ)合約雖然與保函是獨立的，但基礎(chǔ)合約的條款決定著被保證人發(fā)生違約的可能性的大小，違約情形出現(xiàn)的機率，從而也決定了銀行承擔(dān)保證責(zé)任的可能性。因此，基礎(chǔ)合約的變更會直接或間接影響我行保證責(zé)任的承擔(dān)。上述約定至少使保函出具銀行面臨著如下兩方面的風(fēng)險：第一，銀行無法掌握自身應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)此類條款的約定，主合同一直處于變化狀態(tài)，保證責(zé)任亦在變化中，如果主合同的變化導(dǎo)致加大保函出具行的責(zé)任或延長主合同履行期，或者加大銀行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的可能性，保函出具行的風(fēng)險就會加大，銀行的保證責(zé)任將處于不確定狀態(tài)；第二、因保函出具行無法掌握自身應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任狀況，對保函的管理將十分困難，也容易形成經(jīng)營風(fēng)險。因此，一般不應(yīng)接受上述主合同變更無須同意與通知的規(guī)定。但如果因為有些性質(zhì)的主合同交易具有在履行過程中不時變動調(diào)整的業(yè)務(wù)特性，如果每次變更都要取得保函出具銀行同意或通知保函出具銀行，也是不實際、不合理的情況下，在這種情況下，客戶可能會堅持這一條款，一旦銀行接受這樣的條款，則應(yīng)當采取幾項防范措施：
（1）必須在保函中明確約定：保函中明確規(guī)定的保函責(zé)任金額最高上限無論如何不能突破，且規(guī)定保函有效期無論如何也不能因主合同變更而延長。
（2）在《出具保函協(xié)議書》“其它約定事項”應(yīng)增加約定：“a.甲乙雙方同意取消本協(xié)議書中第十一條的相關(guān)內(nèi)容，并同意共同遵守如下約定：甲方與受益人對保函項下基礎(chǔ)合同或協(xié)議進行任何形式的修改或附加，甲方有義務(wù)及時通知乙方，并在通知書中明確修改的內(nèi)容或?qū)⑿薷牡暮贤?、協(xié)議交付乙方；b.銀行在處理索賠事宜時，無須理會甲方與受益人對基礎(chǔ)合同是否進行了修改，更無須理會該修改是否增加或減少被保證人的權(quán)利義務(wù)，銀行只根據(jù)受益人的索賠文件是否符合保函要求來確定是否付款。C、如果乙方認為甲方與受益人對保函項下基礎(chǔ)合同或協(xié)議進行任何形式的修改或附加，將導(dǎo)致或可能導(dǎo)致乙方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的風(fēng)險增加，乙方有權(quán)要求甲方增加反擔(dān)保。”
（3）對于保函專用于某種特定主合同交易或特定行為的，保函中還應(yīng)約定非經(jīng)保函出具銀行同意，不得改變主合同交易或特定行為的性質(zhì)，例如不能將買賣交易預(yù)付款保函項下的預(yù)付款改為獨立的借款。
(五)關(guān)于合同金額遞減條款在操作中應(yīng)當注意的法律問題。該條款一般表述為“保函金額隨xxx合同項下履行金額遞減。”、“保函金額隨裝運合同設(shè)備發(fā)票值遞減”或“隨驗收金額遞減”。這些條款規(guī)定本身對銀行是有利的，但如果掌握不好，使用不當可能會使銀行卷入與被保證人的糾紛中或在銀行承擔(dān)保證責(zé)任后無法得到相應(yīng)額度的追償。因為主合同的履行金額直接決定著銀行承擔(dān)保證責(zé)任的金額大小，每個時點銀行應(yīng)承擔(dān)的最高限額是變化的，但它又是發(fā)生在受益人與被保證人之間，而銀行并不知情，如出現(xiàn)索賠情況時，銀行仍按原最高額承擔(dān)保證責(zé)任，可能就會出現(xiàn)超出保證限額的情形。被保證人可能以超過應(yīng)承擔(dān)的限額為此抗辯，從而使銀行無法行使追索權(quán)。因此，合同中有上述約定條款時，應(yīng)做好以下兩項工作：
（1）須在《出具保函協(xié)議書》中“其他約定事項”增加約定：甲方于每次向受益人履行主合同項下的義務(wù)時（可根據(jù)情況填寫具體的履行內(nèi)容），有義務(wù)及時通知乙方，并將相關(guān)資料（如發(fā)票）等交付乙方。否則，甲方不能以擔(dān)保超限額為由進行抗辯，拒絕向乙方承擔(dān)責(zé)任，甲方應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的一切損失。 （2）銀行在實際操作中應(yīng)關(guān)注保函申請人向受益人履行主合同義務(wù)動態(tài)變化情況，全面掌握了解各時點已履行的主合同的累計金額總值，據(jù)此確定我行各時點實際應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保額度，鎖定我行保函風(fēng)險，防止我行超擔(dān)保限額承擔(dān)責(zé)任。
（六）保函的生效條款。保函通常應(yīng)規(guī)定“雙簽”后生效，即“銀行負責(zé)人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章之日起生效”。有些銀行還規(guī)定，保函的出具必須是在主合同簽訂之后，對于這類保函上述生效條款足以防范風(fēng)險。但目前有一些保函如預(yù)付款退款保函、履約保函，保函受益人往往堅持必須收到銀行保函才予以支付預(yù)付款或才同意與申請人簽訂主合同，銀行在開立保函時只能以對方提供的合同文本的樣本為依據(jù)。對于此類保函，一旦受益人沒有支付相應(yīng)的預(yù)付款，或是沒有按照事先約定的樣本簽訂主合同，則銀行的風(fēng)險將處于一種不可控制的狀態(tài)。對于這類保函的生效條款的生效條件應(yīng)作嚴格確定，實踐中除了規(guī)定“銀行負責(zé)人或授權(quán)代理人簽字或加蓋公章之日起生效”，一般還應(yīng)約定以“保函申請人實際收到預(yù)付款”或“待保函申請人與受益人根據(jù)xxx格式簽訂xxx合同”為生效條件，以此來規(guī)避上述風(fēng)險。
綜上所述，許多受益人提供的保函文本加重了銀行義務(wù)，限制了銀行的權(quán)利。對銀行來說，最有保障的自然是要求受益人修改其保函格式，使之更能保護銀行的利益。但在受益人不同意的情況下，銀行則應(yīng)在風(fēng)險與收益中作出權(quán)衡與取舍，采取切實有效的風(fēng)險防范措施既不能一味堅持自己的意見，也不能為了發(fā)展業(yè)務(wù)，過分滿足受益人的不合理要求，損害自身的利益。
參考文獻：
（1）《合同法》
（2）《擔(dān)保法》
（3）《擔(dān)保法司法解釋》
（4）《中國建設(shè)銀行銀行保函操作規(guī)程》
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