配偶權研究
[ 馬強 ]——(2000-8-1) / 已閱9814次
編者按：
在修訂《婚姻(家庭)法》中是否應引進配偶權制度，專家學者之間頗多爭議。這里我們選登兩篇來自審判前沿，觀點截然相反的論文，一篇出自年輕的博士法官，一篇出自資深的高級法官。見仁見智，讀者不妨也來參予爭鳴。
一、問題的提出
在修訂的婚姻家庭法中是否引進配偶權保護機制是一個頗有爭議的問題，盡管學說見解意見紛呈，但審判實踐卻已先行一步，提出了這一問題，我國首例妻子狀告第三者侵害配偶權案在重慶市審結，該案的案情是：原告周遠華以被告謝光萍與其夫張長春完全超出了一般的同志和朋友的交往關系，造成原告家庭不和睦為由向重慶市渝北區(qū)人民法院起訴，要求法院判令第三者謝光萍立即停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失費55萬元。一審法院基于原告周遠華的兒子提供的證據，認定被告謝光萍對原告周遠華家庭的不和睦有過錯，判決被告謝光萍立即停止侵害原告周遠華的婚姻家庭關系，并向原告賠禮道歉。被告謝光萍不服上訴，重慶市第一中級人民法院終審裁定此案不屬于人民法院民事案件受理范圍，撤銷一審判決，駁回原告周遠華的起訴。1對終審法院的處理意見，我們不想枉加評論，但一、二審法院大相徑庭的處理結果使得我們不得不研討配偶權制度的有關問題，也使得我們不得不重新審視配偶權制度的價值。
二、對配偶權本質的探討
配偶權的概念，乃是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的。在英美法國家看來，所謂配偶權，是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利2。我國學者對這一定義有所批評，認為其并不準確3。我們認為，一個科學、完整的定義，不僅要充分體現出該定義所包含的內容，而且還應當充分再現該定義的性質，有鑒于此，從配偶權是身份權，具有平等性、絕對性和支配性的性質來考慮，配偶權應當是指基于合法婚姻關系而在夫妻雙方之間發(fā)生的，由夫妻雙方平等專屬享有對方陪伴生活、鐘愛、幫助的基本身份權利。（這個定義，只提到配偶權是夫妻之間的權利、義務，而沒體現出配偶權的絕對性，即任何第三人也不得侵犯他人的配偶權。因此，從定義看出，配偶權應是相對權，而不是后面講的絕對權。）
首先，配偶權由夫妻雙方平等享有，即丈夫對妻子享有配偶權，有權請求妻子陪伴、鐘愛、幫助自己，反之，妻子對丈夫也同樣享有該項權利，配偶權由夫妻雙方平等享有，充分實現了男女人格地位的法律平等。基于配偶權，丈夫不得支配妻子，使妻子處于從屬、服從的地位，反之亦然。正如此，現代民法上的配偶權才同傳統意義的夫權存在著天壤之別，也正是由于配偶權中由始至終貫穿著男女平等的原則，才使得配偶權獲得了生命，才有其存在的價值。
其次，配偶權的客體是配偶之間的身份利益，并不包括法律明確規(guī)定的財產權、繼承權等財產權利和利益。
再次，配偶權具有支配性，但其支配的是配偶的共同身份利益，而不像傳統夫權，支配的是對方配偶的人身，配偶權是一種平等的身份利益支配權，這是其同傳統夫權的又一重要區(qū)別。（在法律不允許人身作為法律關系客體的情形下，法理學理論是將義務行為本身理解為法律關系的客體。支配的對象應該是具體的客觀的，而不能是抽象的。作者講身份利益是支配的對象，是不妥的。利益是法律設定權利義務的目的，而不是客體。正如物權的客體是物，而不是物質利益?？腕w是利益載體，而不是利益本身。）
最后，配偶權是絕對權，由配偶專屬所有，其他任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵犯配偶權的義務。因而，配偶權也是侵權行為的客體，任何人侵害配偶權，都應當承擔侵權的民事責任。（夫妻一方都是對方配偶權的義務主體，第三人也是。配偶權的絕對性，同物權一樣。那么，配偶權究竟是絕對權，還是相對權？）
三、配偶權具體派生權研究
配偶權是基本身份權，是基于法律規(guī)定的夫妻身份地位而產生的，但配偶權作為基本身份權還包括諸多派生的身份權。基本身份權確定，則當然發(fā)生派生身份權，基本身份權變動，則派生身份權變動，究其配偶權包括哪些派生的身份權利，學者們的主張頗不相同，4配偶權“不獨為權利人之利益，同時為受其行使之相對人之利益而存在，”5這決定了配偶權從本質上講是權利，但卻以義務為中心，權利人在道德和倫理觀的驅使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權利之中包含義務，基于此，有的學者稱配偶權為“合權利義務為一體的新型權利”，我們認為，配偶權作為一項基本身份權，應當派生出下列權利和義務：
1夫妻姓名權
夫妻姓名權是指夫妻締結婚姻關系后，妻子是否有獨立姓氏的權利，配偶各自有無獨立的姓名權是關系到配偶有無獨立人格的標志，也是男女平等原則的具體體現，關于夫妻姓名權的立法，取決于法律采取何種夫妻關系基本原則，縱觀世界各國關于夫妻姓名權的立法，不外乎有5種基本類型：(1)堅持妻從夫姓原則。如《瑞士民法典》第161條就作此規(guī)定。(2)實行從一約定，無約定時從夫姓的原則。如《德國民法典》第1355條第2款就作此規(guī)定。(3)允許雙方當事人任意約定原則。如《蘇俄婚姻和家庭法典》第18條就作此規(guī)定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原則。如我國臺灣民法第1000條就作此規(guī)定。(5)夫妻婚后保持自己原來各自姓氏原則。如我國婚姻法第10條就規(guī)定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。”我國法律的規(guī)定，完全貫徹了男女平等的原則，當然，法律作出這一規(guī)定并不排除配偶之間可以就夫妻姓氏進行約定。
2住所決定權
住所決定權是指夫妻選定婚后共同生活住所的權利。婚姻或家庭住所是配偶共同生活的依托，應由配偶雙方共同決定?，F代各國關于住所決定權的立法，主要有4種：(1)丈夫權利主義。這種立法仍然規(guī)定住所決定權由丈夫單方行使，只不過行使權利的專制性質有所改變。例如《瑞士民法典》第160條第2款就作了如此規(guī)定。(2)丈夫義務主義。這種立法規(guī)定丈夫有義務為妻子提供住所，而妻子則享有在該住所居住的權利。如英國法律便作此規(guī)定。(3)協商一致主義。這種立法規(guī)定婚姻住所由配偶雙方協商一致確定。如前羅馬尼亞、法國即作此規(guī)定。(4)自由主義。這種立法規(guī)定夫妻各方都有選擇居住地點的自由，如前蘇聯即作此規(guī)定。
我國婚姻法第8條規(guī)定：“登記結婚后，根據男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員?！边@表明在我國男女雙方都有平等決定夫妻住所的權利。由此可見，我國婚姻法對住所決定權實行的是自由主義原則。
3同居義務
同居義務是指男女雙方基于配偶身份都負有同對方共同生活的義務，夫妻性生活是同居義務的主要內容。此外，配偶的同居義務還包括相互協助義務、共同寢食義務，這兩種義務要求夫妻相互支持對方的意愿和活動，共同料理家事，相互撫養(yǎng)、扶助，當配偶一方遭遇危難，對方負有救助、救援義務。同居義務是種法定義務，是夫妻雙方共同的、平等的義務，非有正當理由，夫妻任何一方不得拒絕履行同居義務。各國法院在規(guī)定夫妻同居義務的同時，也規(guī)定在一定條件下夫妻可以暫時或部分中止同居義務，這些條件是：(1)因處理公私事務，需要在較長時間內合理離家；(2)一方因生理原因對同居義務部分或全部地不能履行；(3)一方被依法限制人身自由而無法履行同居義務。此外，國外民法還規(guī)定，配偶一方在其健康、名譽或者經濟狀況因夫妻共同生活而受到嚴重威脅時，在威脅存續(xù)期間有權停止共同生活；提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有停止共同生活的權利6。
夫妻一方無正當理由違反同居義務時，有的國家的法律規(guī)定了相應的法律后果，例如，《法國民法典》第214條第4款規(guī)定：如果夫妻一方不履行其義務時，他方得依民事訴訟法規(guī)定的方式迫其履行。就同居義務而言，主要是申請扣押收入或進行精神損害賠償；再如，英國法律規(guī)定，配偶一方違反同居義務，他方享有恢復同居的訴訟請求權；關于恢復同居的判決雖不得強制執(zhí)行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構成司法別居的法定理由之一。
4貞操忠實義務
貞操忠實義務又稱配偶性生活排他專屬義務，它是指配偶專一性生活的義務，它要求配偶雙方互負貞操忠實義務，不為婚外性生活。廣義的貞操義務還包括不得惡意遺棄他方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。夫妻互負貞操忠實義務是婚姻關系的最本質的要求，婚姻關系的穩(wěn)定性很大程度上依賴于性生活上的忠誠不二?；橐鲆詯矍闉榛A，愛情以性愛為基礎，因而，愛情具有強烈的專一性和排他性，如果性生活沒有排他性，那么它雖然不會喪失自身的積極作用，但卻擴大了消極作用，“在夫妻生活中，偶然因一方不愿意而未能發(fā)生性關系，這可能消極地影響著夫妻的婚姻和睦，但它對婚姻關系的損傷遠不及一次被發(fā)現的婚外性行為。7由此可見，夫妻互負貞操忠實義務對婚姻關系的穩(wěn)定和婚姻生活的和諧有著極其重要的作用。
貞操忠實義務是法定義務，夫妻任何一方違反該項義務都要承擔相應的法律責任，違反貞操忠實義務的最主要表現形式就是配偶一方與第三人的通奸行為。為了維護婚姻家庭的穩(wěn)定和保證貞操忠實義務的履行，許多國家立法均規(guī)定在配偶一方與第三人通奸的情況下，無過錯的配偶一方可以提起侵權訴訟，要求第三人和與之通奸之配偶賠償其經濟和精神上的損失。
5日常事務代理權
亦稱家事代理權，是指配偶一方在與第三人就實施日常事務為一定法律行為時，享有代理配偶他方行使權利的權利。其法律后果是配偶一方代表家庭所為的行為，對方配偶必須承擔后果責任，配偶雙方對其行為承擔共同的連帶責任。8對配偶的家事代理權，我國婚姻法并未規(guī)定，世界上多數國家都作了規(guī)定，例如，英國《1970年婚姻程序及財產》就明確規(guī)定夫妻互有家事代理權，承認了夫妻雙方的對等地位；又如瑞士民法第163條第2款規(guī)定，妻超越代理范圍的行為，在不能為第三人所認識時，夫應承擔責任；美國則規(guī)定妻以夫的信用與商人交易，只要夫未表示反對，法律則承認妻有代理權。
四、配偶權的民法保護
配偶權作為基本身份權，主要包括上述幾項派生身份權，現實生活中，侵害配偶權的行為時有發(fā)生，其中尤以侵害貞操忠實權的通奸行為最為典型?；谇謾嘈袨榉ǚɡ?，配偶權侵權是一般侵權行為，其構成要件有損害事實、因果關系和過錯。從國外處理此類案件的實踐看，配偶權又有不同于其他一般侵權行為的特性，因此，在認定配偶權侵權時應當注意以下問題：
(一)侵權行為的認定
侵害配偶權的行為，就是以通奸的方式致使配偶一方享有的配偶權身份利益受到損害而違反保護配偶權法律的行為。該侵權行為的方式須以作為方式為之，應以與有配偶之男女通奸為內容。不具有通奸內容，不為侵害配偶權的行為；有通奸行為，但系未婚男女的性行為，因為雙方均無配偶，不具有配偶的身份，也不能構成侵害配偶權。
(二)關于過錯的認定
在主觀過錯方面，侵權行為人只能是出于故意實施侵權行為。即侵權行為人在主觀上故意違反婚姻家庭法律規(guī)定，明知合法婚姻關系受法律保護，合法的配偶身份利益不受侵犯卻實施該行為。如果配偶一方向第三者隱瞞了夫妻關系存在的事實，第三者確實不知道與之發(fā)生性關系的一方已有配偶，那么第三者的行為不構成侵害配偶權的行為，只是與之發(fā)生性關系的配偶一方的行為侵害了配偶權。
(三)侵權人的認定及責任的承擔
配偶權是絕對權，受國家法律的保護，任何人不得以任何方式侵犯配偶權，由于過錯侵害配偶權的，應當依照民法的規(guī)定承擔侵權責任，配偶一方與第三人共同實施侵犯無過錯配偶一方配偶權利行為的，應當承擔共同侵權責任，這種侵權責任是連帶責任。但是，考慮到配偶權侵權的特殊性，在有的情況下，無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯，那么，于此情形，無過錯配偶一方有權僅追究第三者的侵犯配偶權的民事責任，在這種情況下，第三者只承擔自己所應承擔的侵權責任，不連帶承擔與之通奸的配偶一方應當承擔的責任。
(四)損害賠償
實踐中，侵犯配偶權的侵權行為給無過錯配偶一方造成財產損失的極少，該侵權行為主要是給無過錯配偶一方造成精神上的極大痛苦，如果否認被害人非財產上損失的賠償請求權，那么干擾他人婚姻家庭關系者幾乎不負任何民事責任，違反倫理。為了撫平無過錯配偶一方的精神創(chuàng)傷，同時制裁侵權行為人，各國法律均規(guī)定，無過錯配偶一方基于侵犯配偶權之訴，有權要求侵權人承擔損害賠償責任，這種損害賠償包括經濟損失賠償，更主要是精神損害的賠償，其基本內容是精神創(chuàng)傷和精神痛苦的賠償。這種精神損害賠償具有慰撫金賠償的性質，侵權行為人依法應向侵權行為的受害人支付慰撫金。其數額，應當依照一般精神損害賠償的計算方法確定。此外，對于配偶權侵權，受害人有權請求人民法院判令侵權人承擔賠禮道歉、停止侵害等非財產責任。
五、配偶權制度價值評析
“配偶權利是直接標志和象征婚姻關系實際價值的唯一法律范疇，雖然法律上有關婚姻的其他問題，如納稅、繼承范圍等都可以表明法律對婚姻的注重，但由于這些問題都不直接反映婚姻關系的實質，因而并不能反映婚姻的心理內容。在今天看來，配偶權利這一概念的價值僅在于它依然可以反映婚姻中的人性。從而，它可以用以區(qū)別形式婚姻關系和實質(有人性)婚姻關系”。配偶權不僅規(guī)定了夫妻間的權利義務，規(guī)范、約束著夫妻的行為，全面反映了婚姻生活的內在本質要求，而且配偶權還保障著婚姻生活的健康發(fā)展以及婚姻生活的安全、和諧、幸福，正是由于配偶權在調整婚姻家庭生活中發(fā)揮著其他民事權利所不能替代的作用，世界上許多國家的法律都采用不同的形式分別規(guī)定了配偶權。例如：《法國民法典》第212條、第213條和第215條分別規(guī)定了夫妻負相互忠實、幫助、救援和共同生活的義務，家庭住所應設在夫妻一致選定的處所?！度毡久穹ǖ洹返?/span>750條、752條，《德國民法典》第1353條、第1354條、第1355條、第1356條、第1360條，《瑞士民法典》第1611條、第159—161條、第169條、第170條和第192條均對配偶權的派生身份權作了明確規(guī)定。從我國目前立法狀況來看，我國民法通則第五章第四節(jié)開創(chuàng)了人身權獨立立法的先河，但是關于人身權的全部法律條文都是對人格權的具體規(guī)定。而對包括配偶權在內的身份權則沒有規(guī)定，我國關于配偶權派生身份權的法律規(guī)定，散見于婚姻法中，但婚姻法中只是用第8條和第10條規(guī)定了夫妻姓名權和住所權兩項派生身份權，而對最能體現配偶權本質特征的同居義務和貞操忠實義務則未作任何規(guī)定，配偶權中的同居義務和貞操忠實義務，我國立法上還是一片空白。盡管立法機關和學者認為此兩項義務乃是配偶法律關系中的應有之意，因而不必用法律明文規(guī)定。然而，法無明文規(guī)定，勢必會滋生無法可依的土壤。在西風東漸，婚姻家庭關系受到西方婚姻家庭思潮沖擊、影響而發(fā)生急劇裂變的今天，配偶權的法律保護已是刻不容緩的問題，當今，不管人們愿意不愿意承認，通奸已成為一個帶有普遍性的社會問題。第三者插足、通奸，不僅是家庭破裂的導火線，而且第三者插足、通奸還往往引起犯罪事件的發(fā)生，因此，第三者插足已經成為一個危害社會穩(wěn)定的嚴肅問題。我國現行法律中還沒有對第三者插足、通奸破壞他人婚姻家庭關系的行為予以民事處罰的規(guī)定，長期以來，對第三者插足、通奸破壞他人婚姻家庭問題，我們更多是用道德規(guī)范來約束，更多求助于批評、教育(包括黨紀、政紀處分)和輿論監(jiān)督的作用；對受害人，僅僅是從道義上同情、支持、坦率地講，道德約束、輿論監(jiān)督、批評教育，畢竟不具有強制性，其對第三者的懲戒必然是軟弱無力的，我國現行婚姻法中完全無過錯離婚制度的建立以及故意侵害配偶權利補救法律的立法空白在實際上減輕甚至取消了某些配偶或第三者侵害配偶權利的法律責任，盡管最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行司政策法律若干問題的意見》中規(guī)定由第三者介入而離婚的，處理財物時要注意照顧無過錯的一方和子女的利益，須在夫妻財產分割上照顧無過錯一方，但這一規(guī)定不足以撫平無過錯一方的精神創(chuàng)傷，而且這一規(guī)定無法制裁破壞他人婚姻家庭關系的第三者，因此，通過立法保護正常、合諧的婚姻家庭關系不受非法干涉，正是我國民法和婚姻法所應共同承擔的任務。
眾所周知，一項權利保護機制能否為法律所規(guī)定、認同，取決于該項權利機制能否在社會生活中發(fā)揮其調整、規(guī)范某一社會關系的作用，如果一項權利保護機制既能衡平當事人的利益，又能維護社會秩序的良性、有序運行，那么法律就應順應這種要求，規(guī)定這種權利機制，以促使其發(fā)揮積極作用，因此，如何借鑒外國立法，利用法律規(guī)定配偶權的保護機制，以發(fā)揮其在社會生活中的“調節(jié)器”的作用，維護婚姻家庭關系的穩(wěn)定，進而穩(wěn)定社會生活秩序，乃是一個我們必須面臨、無法回避的問題。不可否認，法律規(guī)定配偶權及其侵權救濟方式并不能完全消滅第三者通奸破壞他人婚姻家庭關系的現象，但這些規(guī)定畢竟給受害人提供了法律保護的圖徑，這些規(guī)定不僅是對通奸行為人違法行為的否定和制裁，更是對受害人精神痛苦的撫平和慰籍?；橐黾彝シㄖ嘘P于配偶權的規(guī)定，無疑會對和諧美滿的婚姻家庭關系的穩(wěn)定起到積極的作用。
注釋：
1此案的詳情，詳見2000年4月3日的《法制文萃報》。
2戴維.M.沃克著《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版第199頁。
3楊立新著《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版第719頁。
4關于學者對此問題的不同主張，參見楊立新著《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版第726頁；張俊浩主編《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版第161頁；李志敏主編《比較家庭法》，北京大學出版社1988年版第101—108頁；韓松《婚姻權及其侵權責任初探》，《中南政法學院學報》1993年第3期。
5史尚寬著：《親屬法論》(臺)榮泰印書館股份有限公司1982年版第31頁。
6楊立新著《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版第731頁。
7威廉杰歐、唐奈等著《美國婚姻與婚姻法》，重慶出版社1986年版第84頁。
8楊立新著《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版第734頁。
(作者單位：北京市第二中級人民法院)
（我的看法：配偶權是絕對權，還是相對權，這個問題是有爭議的。對內，配偶權是法律規(guī)定的夫妻之間對對方享有的權利，是請求權，而不是支配權，因為配偶權體現的利益要實現，需要對方行為予以配合。但配偶權不同于合同債權，合同債權、債務是雙方約定的，配偶權是法定的；對外，配偶權是要求夫妻之外的第三人不得作出妨礙配偶權行使的行為，可以理解為絕對權，但不能理解為支配權。此時的絕對權是對配偶對方外的他人而言的，不含配偶對方在內，與物權的絕對權在范圍上不同，物權絕對權針對的是指權利人之外的任何人。物權是支配權，支配的客體是客觀的物，但配偶權沒有支配的客體。在他人履行義務不妨礙的條件下，物權的權利人可以獨立行使權利實現利益，無需他人的協助；而在第三人不妨礙的條件下，配偶權的權利人要實現配偶權維護的利益，仍需要配偶對方的協助行為才能實現。所以說，對第三人而言，配偶權不是支配權。法律之所以突破相對權的理論限制，不允許第三人侵犯配偶權，是考慮到對配偶權的特殊保護。目前提出的“合同外第三人侵犯債權理論”同樣可以解釋第三者侵犯配偶權行為。）
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