[Abstract] With the evolution of theory for tort law, the objective concept of causative potency has been blending with more subjective factors, and the criteria of judgment for the subjective fault also intermingles more and more objective ingredients. It is absolutely necessary to examine causative potency, fault and the relationship between them in the field of determining and assigning responsibility where the causative potency and fault have always been significant criteria, while the relationship between the causative potency and fault has been becoming much closer in the new trend of the causative potency of subjectiveness and the fault of objectification. Actually, it is the natural requirements for this trend with the development of society and economy, and whose natural result is that we have to apply a comprehensive and comparative doctrine in determining the liability of tort.
[Key words] Causative Potency; Fault; Determining Responsibility; Assigning Liability; Comprehensive and Comparative Doctrine
[摘 要] 隨著侵權(quán)法理論的演變，原因力由一個純粹的客觀概念逐漸主觀化，主觀過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)也越來越多地?fù)诫s了客觀的色彩。在侵權(quán)法的歸責(zé)和損害賠償領(lǐng)域，原因力與過錯一直是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而在原因力主觀化與過錯客觀化的新趨勢下，原因力與過錯的聯(lián)系更為緊密，重新審視原因力與過錯及其關(guān)系尤顯必要。原因力主觀化與過錯客觀化是社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，它的必然結(jié)果是在確定侵權(quán)責(zé)任時采取綜合比較說。
[關(guān)鍵詞] 原因力 過錯 歸責(zé) 損害賠償 綜合說
在侵權(quán)法的傳統(tǒng)意義上，原因力是一個客觀概念，而過錯是一個主觀概念，但隨著社會變革帶來的侵權(quán)法理論的演變，客觀與主觀之間不再涇渭分明，原因力由一個純粹的客觀概念走向主觀化，過錯也在主觀過錯與客觀過錯的論爭中越來越摻雜了客觀的色彩。在客觀與主觀截然分開的傳統(tǒng)侵權(quán)法中，需要分別借助客觀要素和主觀要素來判斷責(zé)任的成立及賠償范圍的大小，原因力與過錯之間更多的是個性。然而，隨著原因力的主觀化與過錯的客觀化，無論是歸責(zé)領(lǐng)域還是損害賠償領(lǐng)域，二者之間的聯(lián)系都表現(xiàn)得更為密切，其必然結(jié)果是過錯、原因力比較綜合說的采用。這就像是一部生動活潑的變奏曲，原因力和過錯作為其變奏的旋律，不停地在變化著，最終合成了變奏的高潮，構(gòu)成了客觀和主觀、原因力和過錯比較的綜合說，成為當(dāng)今侵權(quán)法原因力和過錯學(xué)說的主旋律。
一、單旋律變奏：走向主觀化的原因力
侵權(quán)法中的原因力早先脫胎并依附于因果關(guān)系的相關(guān)理論，以致于原因力的大小一度被認(rèn)為不過是因果關(guān)系的強(qiáng)弱問題， 但隨著侵權(quán)法理論的成熟，原因力理論自成一體的需求呼之欲出。盡管如此，原因力的許多特質(zhì)始終與因果關(guān)系保持一致，其中一個突出表現(xiàn)是，原因力與因果關(guān)系在本質(zhì)上都是客觀性的概念，卻又都經(jīng)歷了逐漸主觀化的發(fā)展，由單純事實判斷逐漸向兼采價值判斷演進(jìn)這樣一個嬗變的過程。在各種先后出現(xiàn)的因果關(guān)系學(xué)說中，原因力的客觀性不斷地受到過錯、政策等主觀性的價值判斷的影響。
（一）起點的回溯：結(jié)果責(zé)任中純客觀的原因力
原始社會簡單地奉行血族復(fù)仇和“以眼還眼，以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇規(guī)則, 以野蠻方式履行客觀上的因果報應(yīng)，完全不考慮過錯問題。隨著生產(chǎn)和交換的發(fā)展，各部落慢慢制定一些規(guī)則對復(fù)仇制度加以限制與緩和，其中最為有效的辦法就是親屬代償制度。但這種制度仍建立在有損害就有救濟(jì)的客觀責(zé)任基礎(chǔ)上，責(zé)任的有無完全取決于侵權(quán)行為原因力的有無，對侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)的認(rèn)識和證明依然很難企及，即使加害人對造成的損害沒有過錯，要減輕或者免除責(zé)任也不可能。當(dāng)然，就當(dāng)時的社會條件而言，奉行有損害就有賠償?shù)脑瓌t無疑是最直接和最有效的解決途徑。后世將這一原則稱之為結(jié)果責(zé)任原則（亦稱為加害責(zé)任原則或原因責(zé)任原則）。
進(jìn)入奴隸社會以后，作為共同責(zé)任的親屬代償制度不再流行，改行侵害人自己賠償?shù)膫€人責(zé)任制度，結(jié)果責(zé)任原則的成果得到進(jìn)一步發(fā)展，損害賠償責(zé)任憑藉侵權(quán)行為原因力的客觀指向，更為直接地歸責(zé)于具體的侵害人個體。同時，由于民刑責(zé)任不分，損害賠償更傾向于通過懲罰性的制裁安撫受害人一方。與個人責(zé)任相結(jié)合的結(jié)果責(zé)任下，過錯依然罕有問津，所有的主觀問題諸如侵害人是否希望造成違法后果，有否意識到自己的加害行為，都并不重要。古西亞法、古中國法、古印度法、伊斯蘭法和希臘法都有這種結(jié)果責(zé)任的損害賠償規(guī)定，這些成文法典對賠償數(shù)額都實行法定主義，法定的賠償數(shù)額無須與實際損失相當(dāng)，有些甚至是實際損失的數(shù)倍，但它們都是根據(jù)不同侵害客體在法律保護(hù)上的不同價值，規(guī)定不同侵權(quán)行為類型的法定賠償數(shù)額，侵權(quán)行為造成的損害結(jié)果嚴(yán)重的，賠償責(zé)任相應(yīng)也重，可以隱約見到后世根據(jù)原因力的大小決定損害賠償范圍的影子。
（二）主觀化的歷程：各種因果關(guān)系學(xué)說中的原因力
在古代法的進(jìn)一步發(fā)展中，結(jié)果責(zé)任原則慢慢被放棄，羅馬法逐漸發(fā)展出了過錯侵權(quán)責(zé)任制度的萌芽，并最終被《法國民法典》所確認(rèn)。在19世紀(jì)以后的大陸法系和英美法系，故意或者過失等主觀上的因素越來越多地被納入權(quán)衡責(zé)任的范圍，過錯侵權(quán)責(zé)任取代了“原因”責(zé)任。 19世紀(jì)中后期，侵權(quán)法因果關(guān)系受到關(guān)注，哲學(xué)上的客觀因果關(guān)系理論先是被直接移植到侵權(quán)法上，為了限定對侵權(quán)責(zé)任中因果聯(lián)系的范圍，人們對因果關(guān)系的把握又逐漸從其客觀實在性轉(zhuǎn)向主觀判斷性。由于原因力的有無宣告了因果關(guān)系的有無，客觀因果關(guān)系主觀化的進(jìn)程，實際也是客觀原因力主觀化過程的寫照。
1．大陸法系因果關(guān)系學(xué)說中的原因力
在大陸法系，認(rèn)定侵權(quán)因果關(guān)系的最古老學(xué)說之一是條件說，又稱等值說（ equavalence theory, equivalenztheorie）。在條件說中，侵權(quán)法上的原因力與哲學(xué)上的原因力的判斷完全重合，與英美法中事實原因力的判斷相同，原因力是一個純粹的、平面的客觀概念，一切對損害結(jié)果起重要作用的條件的原因力都被預(yù)定為整齊劃一的，不管是否有受害人本人因素的影響，不管是否有第三人因素的加入，不管是否有自然因素的介入，所發(fā)生的事實結(jié)果的價值都不受影響，所有條件都具有同等的原因力。例如，甲殺乙，不僅甲的殺害行為，而且甲的父母養(yǎng)育甲的行為、殺人兇器的制造行為，均對乙的死亡具有同等原因力。正如馮?巴爾教授所稱的，一個法律制度將構(gòu)成特定損害“事實上”原因力的事件規(guī)定得越多，這種內(nèi)在的責(zé)任潛能就越大，且無論該法律制度是認(rèn)可了一切行為的還是僅不當(dāng)行為的原因力。客觀的條件說下，所有具有事實原因力的原因都被納入法律上的歸責(zé)范圍，責(zé)任難免會不當(dāng)擴(kuò)大。
為了合理縮限因果關(guān)系，德國學(xué)者馮?克里斯（Von Kries）于1888年提出了相當(dāng)因果關(guān)系說，又稱為“充分原因說”（adequacy theory），其主張某一事實僅于現(xiàn)實情形發(fā)生某種結(jié)果，尚不能認(rèn)為有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會的一般觀察，亦認(rèn)為能發(fā)生同一結(jié)果的時候，才能認(rèn)為有因果關(guān)系。例如，車夫酒醉誤路，在超過正常時間抵達(dá)目的地的途中，乘客遭遇雷擊死亡。醉酒車夫誤路是乘客死亡必不可少的條件，但依普通一般之社會經(jīng)驗，尚不足以發(fā)生這樣的損害，因而醉酒車夫誤路與乘客死亡不具有相當(dāng)性，車夫醉酒行為沒有法律上的原因力。相反，若車夫酒醉致車顛覆而傷害乘客，車夫醉酒行為則具有法律上的原因力。條件說中作為客觀概念的原因力，在相當(dāng)因果關(guān)系說中融入了價值判斷的色彩，開始向主觀化的特征靠近，它不僅要求判斷條件的事實原因力，而且進(jìn)一步要求根據(jù)相當(dāng)性判斷其法律原因力。
在相當(dāng)因果關(guān)系說的基礎(chǔ)上，20世紀(jì)30年代德國學(xué)者拉貝爾（Ernst Rabel）創(chuàng)立了法規(guī)目的說（Normzweck，Normschutzzweck），并于1958年為德國聯(lián)邦法院所采納。該說認(rèn)為，在檢討因果關(guān)系時，應(yīng)首先適用相當(dāng)因果關(guān)系說，在特定情況下采用法規(guī)目的說，從而起到調(diào)整或糾正相當(dāng)因果關(guān)系說的作用。從原因力的角度來看，法規(guī)目的說中的原因力主觀化的趨勢更為明顯和細(xì)致，除了像相當(dāng)因果關(guān)系說那樣對原因力依然采取事實上和法律上的二元劃分，還根據(jù)法律的保護(hù)目的，對法律上的原因力存在與否作進(jìn)一步的規(guī)范性篩選，那些雖具有相當(dāng)性卻并不符合法律保護(hù)目的的原因的法律原因力被排除，因果關(guān)系的范圍進(jìn)一步被縮限?？梢?，法規(guī)目的說更強(qiáng)化了原因力的主觀化程度。
2．英美法系因果關(guān)系理論中的原因力
英美法因果關(guān)系理論一直采用事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的二分法。事實因果關(guān)系（causation in fact, factual causation）是從純粹的事實角度觀察加害人的行為與受害人所受損害之間的客觀聯(lián)系，以確定所有產(chǎn)生損害結(jié)果的原因。凡對與損害結(jié)果發(fā)生具有原因力的事實，均被包括在產(chǎn)生損害結(jié)果的原因事實之內(nèi)。法律因果關(guān)系（causation in law, proximate cause）是指在確定加害人的違法行為與受害人的損害結(jié)果之間存在事實因果關(guān)系的前提下，加害人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任以及承擔(dān)多大范圍的賠償責(zé)任，這實質(zhì)上是法律對加害行為與加害結(jié)果之間的因果關(guān)系所作的價值判斷。由于英美法系法官肩負(fù)著造法和補(bǔ)充法律的重任，在具體的侵權(quán)案件中，法官可以結(jié)合公平正義的觀念、相關(guān)法律政策、法規(guī)保護(hù)目的等因素來對因果關(guān)系進(jìn)行判斷，從而使得判斷標(biāo)準(zhǔn)不可避免地帶有更多的主觀性。判斷標(biāo)準(zhǔn)的主觀性使得原因力一開始就具有客觀概念主觀化的特性，雖然在事實因果關(guān)系階段，原因力的客觀性突出，大部分情況下只需要判斷事實上的原因力即可，但當(dāng)事實判斷并不足以達(dá)到價值判斷所需要獲得的結(jié)果時，對原因力的事實判斷就被價值判斷所取代。在法律因果關(guān)系階段，由于法政策價值判斷的運(yùn)用，原因力的主觀性成分得以更多地彰顯，特別是在采用可預(yù)見說的標(biāo)準(zhǔn)以及判斷介入原因的原因力的情況下。
值得一提的還有20世紀(jì)后期出現(xiàn)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，羅納德?H?科斯（Ronald H. Coase）、理查德?A?波斯納（Rchard A. Posner）等英美學(xué)者將經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念工具和經(jīng)驗方法應(yīng)用到了對法律包括侵權(quán)法的研究。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)回避了因果關(guān)系問題，將其轉(zhuǎn)化成了客觀過失的問題，這種轉(zhuǎn)化經(jīng)由漢德（Learned Hand）法官提出的判斷客觀過失的漢德公式完成。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的領(lǐng)域，著眼于防止未來損害發(fā)生的成本分析成為侵權(quán)責(zé)任成立與否的唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)，原本作為客觀要件的因果關(guān)系被客觀化的主觀要件過錯取代，侵權(quán)人行為對損害結(jié)果的原因力同樣也被忽略不計，這是原因力主觀化發(fā)展的極端例子。
二、單旋律變奏：走向客觀化的過錯
在近代社會以來，與原因力的主觀化過程相反的是，作為主觀概念出現(xiàn)的過錯卻是沿著客觀化的方向發(fā)展。在過錯理論領(lǐng)域，主觀過錯說式微，客觀過錯說興起，過錯的判斷基礎(chǔ)由個人人格非難可能性轉(zhuǎn)為依社會秩序一般客觀需要而決定；同樣，在歸責(zé)原則領(lǐng)域，過錯責(zé)任原則不再一統(tǒng)江山，過錯推定原則和無過錯原則的運(yùn)用促使了歸責(zé)方式的客觀化。
（一）過錯理論的客觀化：從主觀過錯說到客觀過錯說
在19世紀(jì)的大陸法系，主觀過錯說占據(jù)了主導(dǎo)地位，這與當(dāng)時盛行的理性哲學(xué)尤其是以康德為代表的“自由意志理論”的哲學(xué)基礎(chǔ)和自由資本主義迅速發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)狀況密不可分。在主觀過錯說中，過錯被界定為行為人主觀上應(yīng)受非難的一種心理狀態(tài)，并不包括侵權(quán)行為人的外部行為，判斷行為人是否有過失應(yīng)當(dāng)采取主觀標(biāo)準(zhǔn)即考察行為人的心理狀態(tài)。在實踐中，1968年前的法國一直對《法國民法典》第1382條和1383條采主觀過錯說的理解，德國、瑞士、意大利、日本和我國臺灣地區(qū)等大多數(shù)大陸法系的民法典也都采主觀過錯說。到了20世紀(jì)，由于大工業(yè)的迅速發(fā)展，各種危險事故頻繁發(fā)生，保護(hù)受害人成為侵權(quán)法的重心，客觀過錯說漸占上風(fēng)。在實踐中，最為典型的是法國，它于1968年頒行法律，廢除了侵權(quán)責(zé)任能力和主觀過錯制度，此后，無識別能力的精神病人和未成年人也要根據(jù)民法典第1382條承擔(dān)過錯責(zé)任?？陀^過錯說的哲學(xué)理論基礎(chǔ)先后在于實證主義哲學(xué)和社會學(xué)法哲學(xué)，認(rèn)為過錯是一個社會的概念而非道德評價，否定對行為人的主觀過錯作出評價的可能性和必要性，主張根據(jù)客觀外在的行為判斷行為人的過錯。在大陸法系的客觀過錯說中，過錯是一個客觀的、社會的概念，其判斷標(biāo)準(zhǔn)在羅馬法提出的善良家父標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，要么以一個合理人或者善良管理人應(yīng)當(dāng)盡到的義務(wù)或注意程度為標(biāo)準(zhǔn)，要么以行為人是否違反了法律確定的作為或不作為義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)等。對行為人的行為進(jìn)行評價時，客觀過錯說依賴一個謹(jǐn)慎的人在特定的環(huán)境下應(yīng)該遵循的行為標(biāo)準(zhǔn)加以確定，而不是依賴于一個人自身的主觀能力確定。
在英美法系侵權(quán)法，不乏主張主觀過錯說的學(xué)者，如溫菲爾德（Winfield）、薩姆德（Samond）、斯爵特（Street）等， 但由于英美法的過錯概念在19世紀(jì)后期才成熟，正值危險活動事故頻發(fā)之時，客觀過錯說的影響更為深遠(yuǎn)。 在英美侵權(quán)行為法，過失一直都被界定為一種行為，一種民事義務(wù)的違反行為而不是一種主觀心理狀態(tài)，正如羅杰斯（Rogers）所說，過失是行為人對其所承擔(dān)的法定注意義務(wù)的違反。 在當(dāng)代，美國社會法學(xué)最主要代表者龐德（R. Pound）認(rèn)為，過錯與個人主觀能力并無密切關(guān)系，而是建立在客觀標(biāo)準(zhǔn)即社會的一般認(rèn)識和道德意識之上，屬社會性過失。 在英美法系，客觀過錯的判斷主要有理性人的標(biāo)準(zhǔn)、危險性標(biāo)準(zhǔn)和成本與收益標(biāo)準(zhǔn)。理性人的標(biāo)準(zhǔn)是在1837年的Vaughan v. Menlove案中確立的，在該案中，原告的農(nóng)舍與被告的土地相鄰，被告在自己的土地上堆放草堆，草堆自燃漫及原告農(nóng)舍。法官認(rèn)為，被告沒有采取一個有一般謹(jǐn)慎和普通預(yù)見能力的人會采取的預(yù)防措施防止火勢的發(fā)生，具有過錯，應(yīng)當(dāng)對原告的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。而危險性標(biāo)準(zhǔn)是特瑞（Terry）教授在1915年提出的，他指出某種行為要成為一種過失行為，其涉及到的危險必須是非常大的、極不合理的。這一標(biāo)準(zhǔn)得到美國司法的遵循，并被《美國侵權(quán)法重述（第二版）》第291條采納。至于成本與收益理論，則是事故等案件中客觀過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，起源于漢德公式，波斯納在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出了成本與收益分析方法，對過錯作了數(shù)字式的客觀定義。
（二）歸責(zé)方式的客觀化：從過錯責(zé)任原則到過錯推定和無過錯責(zé)任原則
19世紀(jì)以來，在個人主義思潮和自然法學(xué)派的影響下，以道德觀念為基礎(chǔ)的過錯責(zé)任原則成為私法的三大原則之一。過錯責(zé)任原則堅持無過錯即無責(zé)任，要求依行為人的主觀狀態(tài)而不是客觀行為來確定侵權(quán)責(zé)任，過錯既是侵權(quán)責(zé)任必備的主觀構(gòu)成要件，也是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的最終要件。但過錯責(zé)任原則壟斷侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的局面并不長久，隨后出現(xiàn)的過錯推定和無過錯責(zé)任原則很快就打破了這種壟斷格局。
在大陸法系，《法國民法典》確立了過錯責(zé)任原則和過錯推定原則，但在19世紀(jì)上半期，以主觀過錯為核心的過錯責(zé)任原則一枝獨秀，以客觀過錯為基礎(chǔ)的過錯推定原則在法國的司法實踐中并沒有被運(yùn)用。19世紀(jì)后期以來，工業(yè)事故和交通事故頻繁發(fā)生，過錯責(zé)任原則使得危險活動事故的受害人舉證加害方的過錯極為不易，法國法院開始采用民法典第1384條規(guī)定的過錯推定，根據(jù)客觀損害事實推定加害人的過錯。最為著名的案例是最高法院判決的1930年讓德爾訴卡勒里?拜爾福戴斯交通事故案，卡勒里?拜爾福戴斯公司司機(jī)駕駛的貨車顛覆，致使正在過馬路的讓德爾身受重傷，該公司因不能證明自己無過錯而承擔(dān)賠償責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹穼陀萌素?zé)任、監(jiān)督人責(zé)任和建筑物管理人責(zé)任等都采用了過錯推定責(zé)任。日本民法則大量運(yùn)用過錯推定彌補(bǔ)傳統(tǒng)過錯責(zé)任的不足，將監(jiān)督人責(zé)任、雇用人責(zé)任、動物占有人責(zé)任和工作物責(zé)任等規(guī)定為過錯推定責(zé)任。我國《民法通則》也將物件致人損害等民事責(zé)任納入過錯推定的范疇。在英美法系，與大陸法系過錯推定相對應(yīng)的是20世紀(jì)初形成的事實自證（res ipsa loquitur）規(guī)則，該規(guī)則起源于1863年英國法官潑洛克（Pollock）對Byrne v. Boadle一案的裁決。在該案中，被告的一桶面粉從其庫房的二樓窗口滾落，致使一行人被砸傷，潑洛克法官認(rèn)為：雖原告無法直接證明被告如何因過失而導(dǎo)致這桶面粉滾落窗外，但該案事實足以表明被告必定存在某種過失，否則其面粉桶不會無故滾落窗外而砸傷行人?！睹绹謾?quán)法重述（第二版）》對事實自證規(guī)則予以規(guī)定，在下列情形下，可以推論原告所受傷害是由被告的過失引起的：（1）該事件是在沒有過失的情況下便通常不會發(fā)生的一種事件；（2）其他可能的原因，包括原告與第三人的行為，已被證據(jù)充分排除；并且（3）所表明的過失是處在被告對原告所負(fù)義務(wù)的范圍之內(nèi)。該表述代表了美國絕大多數(shù)法庭對事實自證規(guī)則的一致看法和美國法律界對該規(guī)則的主流意見。
隨著19世紀(jì)末工業(yè)化進(jìn)程的加快，以客觀過錯為基礎(chǔ)的過錯推定責(zé)任也不敷使用，為了達(dá)到對不幸損害的合理分配，在事故責(zé)任等危險活動領(lǐng)域，無過錯責(zé)任應(yīng)運(yùn)而生，只要加害人的行為與損害事實之間有因果關(guān)系，無論加害人是否有過錯都須承擔(dān)賠償責(zé)任，這種歸責(zé)方式被許多學(xué)者認(rèn)為是古代客觀歸責(zé)的結(jié)果責(zé)任的復(fù)活。對于無過錯責(zé)任的理論基礎(chǔ)，主要有如下幾種學(xué)說：一是風(fēng)險說，主張一個為自己利益而自愿經(jīng)營某項事業(yè)的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該事業(yè)性質(zhì)所生的或相關(guān)的致?lián)p風(fēng)險；二是公平說，主張一個人應(yīng)對從其支配下的某物或某項活動（無論是親手或是假他人之手進(jìn)行）所致的損害承擔(dān)責(zé)任；三是遏制說，主張讓事故原因的控制者承擔(dān)責(zé)任，可以刺激其采取措施來防止事故的發(fā)生；四是利益均衡說，主張在發(fā)生損害的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共政策權(quán)衡沖突雙方的利益，以達(dá)到合理的損失分配。在“機(jī)器和事故的時代”，無論采哪種學(xué)說，以主觀或客觀過錯說為基礎(chǔ)的過錯責(zé)任原則在特別法中都已讓位于向客觀歸責(zé)大步挺進(jìn)的無過錯責(zé)任，在交通事故、公害事件等領(lǐng)域，損害分擔(dān)的考量甚于加害人道德上可責(zé)難性的探究，過錯的客觀化由此達(dá)到極致。
三、主旋律變奏：主觀化原因力與客觀化過錯的聯(lián)系
最初的侵權(quán)責(zé)任從客觀責(zé)任狀態(tài)萌芽，經(jīng)歷了幾次主、客觀責(zé)任之間的搖擺反復(fù)之后，自近代社會以來，大陸法系和英美法系都不約而同地走上了一條由單一主觀責(zé)任模式，向主、客觀責(zé)任并存模式轉(zhuǎn)化的道路，而客觀原因力的主觀化與主觀過錯的客觀化一直交織穿插在這一漫長的發(fā)展過程中，這種發(fā)展軌跡使得同為歸責(zé)和損害賠償要素的原因力與過錯之間的聯(lián)系更為緊密。
（一）原因力與過錯的相互影響
學(xué)者對主觀化的原因力與客觀化的過錯之間有這樣的評價：“在所有的案件中，義務(wù)、因果關(guān)系和原因力的遠(yuǎn)近性這三個問題都相互交叉。在我看來，他們不過是從三個不同的角度看同一個問題的不同角度?！?那么，原因力與過錯之間到底是怎樣的一種依存關(guān)系呢？
1． 原因力對過錯的影響
原因力對過錯的影響表現(xiàn)在以下兩個方面：
第一，過錯的認(rèn)定建立在原因力的認(rèn)定基礎(chǔ)之上。在過錯責(zé)任中，作為責(zé)任構(gòu)成要件的過錯的認(rèn)定以另一要件因果關(guān)系的認(rèn)定為前提，而因果關(guān)系存在與否又通過加害行為對損害結(jié)果有無原因力來認(rèn)定，因而原因力通過對因果關(guān)系來影響過錯的認(rèn)定和責(zé)任的成立。在我國，對于侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，無論是三要件說還是四要件說，各個要件被籠統(tǒng)地歸類成客觀要件和主觀要件，被平行、靜態(tài)和封閉地列舉考察。在這種耦合式構(gòu)成要件理論的框架下，各個要件對于責(zé)任成立的邏輯上的關(guān)系無法體現(xiàn)，也顯現(xiàn)不出原因力對過錯的影響，但如果置換到類似于德日刑法中的三階段構(gòu)成理論的體系結(jié)構(gòu)中，原因力對過錯的影響便一目了然。
三階段構(gòu)成理論呈現(xiàn)出遞進(jìn)式的、動態(tài)的位階關(guān)系，可分為第一階段構(gòu)成要件該當(dāng)性即對行為、結(jié)果和因果關(guān)系的客觀判斷，第二階段違法性即是否有違法阻卻事由的評價，最后是有責(zé)性即過錯和責(zé)任能力的主觀考察。三階段的層次性要求后階段的評價必須以前階段的完成為前提，客觀判斷先于主觀判斷，事實判斷先于法律判斷。這一體例可提供較容易和精確的事實涵攝，在邏輯上有一定的次序的關(guān)聯(lián)，判斷過錯責(zé)任的要件時應(yīng)當(dāng)按照這一次序進(jìn)行。 由于因果關(guān)系屬于第一階段構(gòu)成要件該當(dāng)性的問題，原因力也在這一層次中予以判斷，如果加害行為具有對損害結(jié)果的原因力，因果關(guān)系成立，才有可能在后續(xù)的第三階段評判加害行為的有責(zé)性即有無故意或過失，因此，過錯的認(rèn)定是建立在加害行為原因力的認(rèn)定基礎(chǔ)之上的，原因力的判斷是基礎(chǔ)性和先決性的。
第二，過錯的推定是建立在原因力的確定基礎(chǔ)之上的。在過錯推定的情形下，只有首先確定加害行為或物件具有對損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大的原因力，成立因果關(guān)系，才能對行為人或者物件管理人、占有人、所有人的過錯進(jìn)行推定。這是因為，一方面，過錯本身是確定責(zé)任的最終基礎(chǔ)，而由原因力判斷因果關(guān)系的有無是確定責(zé)任的第一步和先決條件，否則不能確定加害人是誰，過錯推定也就失去了對象；另一方面，加害行為原因力的歸屬表明，如果沒有介入因素原因力的影響，損害極有可能是由加害人的故意或過失造成的，因而適用過錯推定的理由就比較充分。
一般而言，過錯推定分為三個步驟：一是原告證明被告的行為對損害結(jié)果具有原因力，成立因果關(guān)系，二是法官根據(jù)法律規(guī)定或者案件需要，在被告的行為或所控制物件對損害的發(fā)生具有因果關(guān)系的基礎(chǔ)上推定被告的過錯，三是被告提出反證證明自己沒有過錯，或提出特殊抗辯事由證明自己可以免責(zé)。我國民法規(guī)定的過錯推定就體現(xiàn)了這樣的思路，如《民法通則》第126條規(guī)定的建筑物倒塌致人損害的侵權(quán)責(zé)任，按照該條的規(guī)定，受害人必須對建筑物與損害事實之間的因果關(guān)系舉證，如果建筑物具有對損害的原因力，可以認(rèn)定因果關(guān)系成立，法官將據(jù)此推定建筑物的管理人、占有人或所有人對建筑物的倒塌具有過錯，須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非被告人能夠證明自己沒有過錯。
2．過錯對原因力的影響
過錯對原因力的影響表現(xiàn)在以下三個方面：
第一，過錯是原因力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)之一。在判斷某一行為是否具有造成損害的原因力，特別是法律上的原因力時，需要考慮行為人對損害結(jié)果的認(rèn)識、預(yù)見能力和態(tài)度，考慮一個正常人是否會實施此種行為，因此，麥肯辛尼斯（Markesinis）聲稱，“由什么構(gòu)成過錯也是法律上因果關(guān)系的內(nèi)在內(nèi)容之一，不承認(rèn)這一點就無法討論因果關(guān)系”， 約菲指出，“不考慮主觀因素就不能解決法律上的因果關(guān)系問題”。當(dāng)事人的過錯特別是故意或重大過失是認(rèn)定加害行為及危險源對損害發(fā)生所具有的原因力的一個關(guān)鍵性因素，通常是過錯越重大，原因力的歸責(zé)傾向就越明顯。
涉及被告方的過錯時，這一點在參與者即共同行為人、教唆人和幫助者責(zé)任問題上尤為顯著。例如，在搶劫犯們同時向追逃的受害人射擊，一顆子彈擊中受害人的情形下，其中一名搶劫犯甲即使能證明受害人不是被自己的子彈擊中的，也不能被免責(zé)，搶劫的共同故意肯定了甲的行為對整個搶劫后果的原因力；但如果同樣的射擊行為發(fā)生在共同危險行為的情形下，行為人則可以通過證明受害人不是被自己的子彈擊中，推翻法律對該行為人過錯的推定而免責(zé)。又如，甲教唆乙打傷丙，甲的教唆行為對丙的傷害的原因力，則由于甲存在教唆的故意而成立。在心理上的因果關(guān)系（psychic causation）的侵權(quán)案件中，重大過錯對判斷原因力有無的影響也相當(dāng)明顯。例如奧地利于1997年所作的一個判例，甲與乙在舞廳跳舞時，被丙、丁、戊辱罵，爭吵之中，丙、丁對甲大打出手，乙試圖報警救甲被戊阻攔并打成重傷，乙向丙、丁提出的損害賠償之訴獲得了法院的支持。被告丙、丁的行為既引起了原告乙的行為又引起了第三人戊的行為，丙、丁行為的不法性因其特別的危險性和不合時宜性而延及在戊對乙的傷害行為上，丙、丁因此被判定具有重大過錯進(jìn)而被肯定了其行為對乙所受傷害的原因力。
第二，過錯的形態(tài)對原因力認(rèn)定的影響。過錯的不同形態(tài)體現(xiàn)了法律不同的否定評價程度，過錯形態(tài)的不同對原因力的認(rèn)定都會產(chǎn)生不同的影響。故意的存在通?？梢灾苯油贫ㄔ蛄Φ拇嬖冢驗椤肮室庑袨楫a(chǎn)生的后果永遠(yuǎn)不會太遙遠(yuǎn)”。而在過失侵權(quán)中，過失對原因力的影響相對間接，需要綜合過失、相當(dāng)性、可預(yù)見性等標(biāo)準(zhǔn)來確定原因力。例如，在自然力介入和動物致害的情況下，如果行為人利用自然力或者動物造成受害人的損害，由于行為人主觀上的故意，其行為在法律上的原因力被肯定，行為人應(yīng)對自然力和動物造成的損害負(fù)責(zé)；如果行為人只存在一般過失，則其行為通常不對自然力或者動物造成的損害具有法律原因力。又如，對于純粹經(jīng)濟(jì)損失，如果是加害人故意導(dǎo)致的，加害人行為對純粹經(jīng)濟(jì)損失的原因力通常也會被認(rèn)定。
根據(jù)故意與過失的不同，法律原因力判斷的標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的。在大陸法系國家，如果是故意侵權(quán)，可以直接推定行為人的行為具有對損害發(fā)生的法律原因力，但對于過失侵權(quán)，則要根據(jù)行為與后果之間是否具有相當(dāng)性等各種標(biāo)準(zhǔn)來確定。在英美法國家，對于故意加害行為采取直接結(jié)果說，加害行為對其行為直接造成的損害具有原因力，即使這些損害超出了加害人的預(yù)見范圍；而對于過失加害行為則采取合理預(yù)見說，加害行為只是對行為人預(yù)見范圍內(nèi)的損害結(jié)果具有原因力。在德國法和英國法中，如果損害是故意施加的，對該損害的可獲賠償性的限制就可以取消，而原因力的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)也可以放寬。
第三，第三人過錯、受害人過錯對原因力認(rèn)定的影響。在加害行為之外，還有可能有第三人行為或受害人行為的介入，如果介入行為是故意或重大過失行為，加害行為是輕微過失或無過失行為，則具有故意或重大過失的介入行為將被認(rèn)定為損害發(fā)生的唯一原因，即只有該介入行為的原因力被肯定。在介入第三人行為的情況下，當(dāng)?shù)谌诵袨閷ψ詈髶p害的發(fā)生具有故意或重大過失，原有加害行為人只具有輕微過失甚至沒有過失時，將導(dǎo)致原有因果關(guān)系的中斷，原有加害行為的原因力被否定，第三人行為的原因力獲得肯定。在介入受害人過錯的情況下，若對損害后果的發(fā)生，受害人主觀上存在故意或重大過失，加害行為人只具有輕微過失或沒有過失時，原加害行為的原因力被否定，具有唯一的原因力的是受害人行為。正如馮?巴爾教授認(rèn)為的，在原告的行為也影響判決結(jié)果的案件中，過錯問題也對因果關(guān)系的認(rèn)定具有重要意義。因為，對原告共同過錯的認(rèn)定不可避免地會轉(zhuǎn)向?qū)Ρ桓嬉蚬P(guān)系的認(rèn)定上。例如，原告在熱療中心接受熱療法時被燙傷，法院否定了熱療法的原因力，而認(rèn)定原因在于原告的糖尿病，因為糖尿病會使皮膚的熱敏感度增強(qiáng)，原告未將這一情況告知無詢問義務(wù)的康復(fù)中心，具有重大過失。
（二）原因力與過錯的部分重迭
由于各種主觀價值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)被不斷地引入到原因力的認(rèn)定中，在過錯特別是過失的判斷中越來越多地采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，原因力與過錯在侵權(quán)法上出現(xiàn)了一定程度的交匯，而且，過錯一般又是作為與損害有著因果關(guān)系的過錯，這就使得過錯比重與原因力大小的標(biāo)準(zhǔn)不可能截然分開， 這主要表現(xiàn)在某些判斷標(biāo)準(zhǔn)的趨同，一些共同判斷方法的采用，特定侵權(quán)案件中二者判斷的一致等。
1．可預(yù)見性（foreseeability）標(biāo)準(zhǔn)在法律原因力與過錯判斷中的適用
可預(yù)見性理論發(fā)端并成熟于英美法系，最初是認(rèn)定侵權(quán)人過失的要素，20世紀(jì)初開始被用作對法律原因的判斷， 成為過錯和法律原因力考察的共同標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)案件中過錯的有無通過行為人注意義務(wù)或義務(wù)的有無來檢驗，最主要的檢驗注意義務(wù)的方法是可預(yù)見性，也就是取決于損害是否是行為人作為或不作為的可以預(yù)見的后果。同時，可預(yù)見性問題不限于現(xiàn)存的義務(wù)，它也與法律原因力有關(guān)，因為受害人損害的內(nèi)容和種類都必須是可以預(yù)見的。
可預(yù)見性是大陸法國家評判法律原因力的重要因素，因為“盡管沒有將可預(yù)見性作為因果關(guān)系判斷的名義上的標(biāo)準(zhǔn)，但顯然法院都樂于將其在相當(dāng)因果關(guān)系的考察中加以運(yùn)用?！?可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)在英美法國家的適用更是顯而易見，法律原因力的判斷主要依據(jù)故意侵權(quán)案件中的直接結(jié)果說和過失侵權(quán)案件中的可預(yù)見說，由于大多數(shù)侵權(quán)案件以過失侵權(quán)為主，因而可預(yù)見說的適用范圍更廣。依據(jù)可預(yù)見說，加害人僅就可合理預(yù)見的損害結(jié)果以及該損害結(jié)果可合理預(yù)期發(fā)生的受害人負(fù)賠償責(zé)任。可預(yù)見性對于過錯的判斷同樣有著重要作用，就行為人過錯形態(tài)而言，故意和過失的認(rèn)定都包含了可預(yù)見性的內(nèi)容，故意建立在行為人已經(jīng)預(yù)見并追求或放任損害結(jié)果發(fā)生的基礎(chǔ)上，過失則不問行為人是否實際預(yù)見到損害結(jié)果的發(fā)生，只要求行為人能夠或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到損害的發(fā)生。對于過錯的判斷，我國學(xué)者多主張對故意的判斷按照主觀過錯說的標(biāo)準(zhǔn)，對于過失的判斷采用客觀過錯說，但無論是采用主觀說還是客觀說，判斷過錯都以合理預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)，只是以不同的預(yù)見人作為參照主體。
可預(yù)見性在法律原因力與過錯的適用中有所差異。法律原因力可預(yù)見說需要判斷的主要是對損害范圍和受害人范圍的預(yù)見，而認(rèn)定過錯的合理預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，需要判斷的主要是行為人是否盡到了合理人的注意義務(wù)。這使得在過失侵權(quán)案件中，二者的可預(yù)見性內(nèi)容有所不同，大量不能構(gòu)成過失的風(fēng)險對法律原因力的認(rèn)定而言卻被認(rèn)為是可以預(yù)見的，因為此類風(fēng)險的存在是以已經(jīng)實施的過失行為所造成的初級損害的存在為先決條件的。例如，在澳大利亞的Chapman v. Hearse案中，被告過失造成交通事故，在現(xiàn)場救助傷者的醫(yī)生被一輛違章行使的機(jī)動車撞死，該醫(yī)生的死亡不屬于被告過失可預(yù)見性的范圍，但卻是被告行為法律原因力可預(yù)見性的范圍，因為根據(jù)被告侵害行為完成時的情況來看，該損害并非絕無發(fā)生之可能性。并且，法律原因力的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)也比過錯的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)寬松，比如法律原因力預(yù)見時點的后移，法律原因力指向的損害以行為最后階段行為人的預(yù)見力為基點，過失則是以行為人在行為發(fā)生前的預(yù)見力為基準(zhǔn)；又如，在法律原因力的判斷中對人身侵害不要求預(yù)見具體的損害程度，就像“蛋殼腦袋規(guī)則”那樣。
但是，由于二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)都在合理預(yù)見的基礎(chǔ)上加以統(tǒng)一，使得在具體案件特別是過失侵權(quán)案件中，法律原因力與過錯的確認(rèn)具有一致性，如果證明了損害結(jié)果是加害人能夠或應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的，加害人的過錯和行為的法律原因力同時都得到了證明，正如英國的斯姆德（Simond）大法官所言：“對損害的預(yù)見應(yīng)該與對過錯的預(yù)見一致?！?span lang="EN-US">
2．推定方法在事實原因力與過錯判斷中的采用
侵權(quán)法的推定方法是從證據(jù)法上借鑒而來的，指的是在事實的判定中，法官根據(jù)其他事實或一系列的事實而認(rèn)定某種事實存在的一種假定。在特定的情況下，事實原因力的判斷與過錯的判斷都需要運(yùn)用推定的方法。
按照傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論，侵害行為對損害發(fā)生或擴(kuò)大的事實原因力必須由受害人證明，因果關(guān)系的成立是民事責(zé)任歸責(zé)的最低要件。但是由于現(xiàn)代社會危險活動對損害發(fā)生的事實原因力的證明極為困難，為了保護(hù)受害人，事實原因力推定的理論應(yīng)運(yùn)而生，只要受害人證明自己遭受了損害，損害是由被告行為引起，被告行為與原告損害后果之間的事實原因力達(dá)到蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，即可推定因果關(guān)系，其適用范圍主要限于高度危險活動或?qū)I(yè)知識復(fù)雜的產(chǎn)品侵權(quán)案件、環(huán)境侵權(quán)案件、醫(yī)療事故案件和證券侵權(quán)案件。不同的案件類型中，事實原因力的推定采用不同的理論，在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，美國發(fā)展出了泛行業(yè)責(zé)任理論(Theory of Industry Wide Liability)和市場份額責(zé)任(Theory of Market Share Liability)理論；在環(huán)境責(zé)任領(lǐng)域，日本發(fā)展出了疫學(xué)因果關(guān)系理論；在證券責(zé)任領(lǐng)域，美國發(fā)展出了對市場欺詐理論（Fraud on the Market Theory）。事實原因力的推定在一定程度上大大減輕了受害人的負(fù)擔(dān)，但在客觀上也加重了被告的責(zé)任，為平衡二者的利益，事實原因力的推定在原則上應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定，并且事實原因力推定的適用必須建立在已經(jīng)排除損害純屬受害人或第三人行為所致，受害人或第三人對損害發(fā)生具有故意或重大過失的前提下。
同樣也是為了保護(hù)工業(yè)事故頻發(fā)社會中的受害人，19世紀(jì)后期以來，過錯推定漸為司法適用。過錯推定根據(jù)抗辯事由的不同，分為一般過錯推定和特殊過錯推定。一般過錯推定是指法律規(guī)定行為人侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損害的，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，但如果加害人能夠證明損害不是由于自己的過錯所致，可以免除責(zé)任，例如我國《民法通則》第126條有關(guān)建筑物及其懸掛物、擱置物致?lián)p責(zé)任的規(guī)定。特殊過錯推定是指在某些特殊的侵權(quán)責(zé)任中，法律規(guī)定行為人要推翻對其過錯的推定，必須通過證明法定抗辯事由的存在表明自己沒有過錯，才能免除責(zé)任，例如我國《民法通則》第127條有關(guān)動物致?lián)p責(zé)任的規(guī)定。在我國，過錯推定一般在國家公務(wù)員侵權(quán)責(zé)任、用人者的責(zé)任、法定代理人責(zé)任、專家責(zé)任、違法安全保障義務(wù)責(zé)任、物件致害責(zé)任、事故責(zé)任中適用。適用過錯推定的規(guī)則是，先由原告證明違法行為、損害事實和因果關(guān)系的存在，法官據(jù)此直接推定被告過錯的存在，若被告證明不足或不能證明自己沒有過錯，則責(zé)任成立。
事實原因力的推定與過錯的推定存在一定區(qū)別，前者比后者的適用范圍窄，推定更為嚴(yán)格。由于事實原因力的確定是侵權(quán)責(zé)任確定最基本的要求和前提，過錯推定一般要以事實原因力的確定為前提，這就使得事實原因力推定的適用范圍較過錯推定要窄。并且事實原因力的推定要以原因力的證明達(dá)到蓋然性的程度才能進(jìn)行推定，而過錯的推定相對寬松，并不以原告對被告過錯的證明達(dá)到一定程度為基礎(chǔ)。除此之外，事實原因力推定和過錯推定之間更多的是同質(zhì)性，二者都是基于保護(hù)受害人的目的，在性質(zhì)上都屬于法律推定，適用的方法都是舉證責(zé)任倒置，適用領(lǐng)域也存在一定的重合，例如在醫(yī)療事故責(zé)任領(lǐng)域，在共同危險行為中，事實原因力和過錯都是被推定成立的。
3．在不作為侵權(quán)形態(tài)之下，義務(wù)的違反成為原因力和過錯的共同判斷標(biāo)準(zhǔn)
在不作為侵權(quán)責(zé)任中，既不使用相當(dāng)性理論或可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)判斷原因力的有無，也不采用可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人存在過錯與否，義務(wù)的違反成為原因力與過錯共同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，往往注意義務(wù)程度高就意味著過失重且原因力強(qiáng)。例如，一位老師負(fù)責(zé)在河邊看管一女孩，因疏于看管致使女孩跌入河中淹死。由于違背了社會或者法律義務(wù)，該老師疏于看管構(gòu)成過錯。同樣基于義務(wù)的違背，其疏于看管（假使其加以看管，女孩便不會淹死）也被認(rèn)為構(gòu)成損害發(fā)生的原因力?？墒?，成年人之間的這種類似行為，卻既不能認(rèn)為一方有過錯，也不能認(rèn)定為有原因力。在判斷不作為行為的原因力時，盡管不作為不具有物理上的作用力，但從社會或者法律的角度來看，由于法律的規(guī)定和先行行為的存在，不作為人負(fù)有作為義務(wù)，其對作為義務(wù)的違背致使其不作為具有引起結(jié)果的直接原因力，即假使不作為人履行了作為義務(wù)，損害結(jié)果就不會發(fā)生。在判斷不作為行為人的過錯時，由于不作為形態(tài)不像作為形態(tài)那樣能夠明顯地表征行為人的主觀狀態(tài)，很難通過不作為人的行為形態(tài)來判定行為人主觀上的故意或者過失，不作為的過錯判斷相對于作為而言較為困難。為了解決這一困難，考慮到不作為人都負(fù)有針對特定人的法定的、職務(wù)上的或業(yè)務(wù)上的特定作為義務(wù)，可以借助對這些義務(wù)違反與否的客觀判斷，來認(rèn)定不作為人是否存在過錯。因而，在不作為侵權(quán)案件中，一旦認(rèn)定了作為義務(wù)的違反，往往也就肯定了原因力和過錯的存在。例如，在防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，直接侵權(quán)人實施加害行為，造成了受害人的損害，其行為與損害之間具有直接的原因力，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任；在負(fù)有安全保障義務(wù)的一方，其未盡安全保障義務(wù)的不作為行為，對于損害的發(fā)生僅僅具有間接的原因力，并沒有直接的原因力，但由于其行為是不作為，可以認(rèn)定違反安全保障義務(wù)的人的過錯和行為的原因力，在直接加害人不能承擔(dān)責(zé)任的時候，負(fù)補(bǔ)充責(zé)任。
四、高潮：綜合比較說是原因力主觀化與過錯客觀化的必然
（一）原因力主觀化與過錯客觀化的原因
在侵權(quán)法發(fā)展過程中出現(xiàn)的原因力主觀化與過錯客觀化的原因，主要在于以下三個方面：
第一，存在與思維的對立統(tǒng)一，是原因力主觀化與過錯客觀化的基本原因。辯證唯物主義關(guān)于存在與思維的對立統(tǒng)一規(guī)則，是解釋原因力主觀化與過錯客觀化原因的認(rèn)識論基礎(chǔ)。存在與思維是對立的，因為存在是客觀的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，而思維是主觀的，能動的；與此同時，存在與思維又是統(tǒng)一的，即客觀性與思想所首先具有的主觀性有著直接而不可分離的聯(lián)系，思維是對客觀存在的主觀能動的反映，并且存在與思維的統(tǒng)一是一種動態(tài)的、呈現(xiàn)出過程性的統(tǒng)一，而不是靜態(tài)的、一次完成的統(tǒng)一。在侵權(quán)法領(lǐng)域，客觀存在與主觀思維同樣是對立統(tǒng)一的。例如侵權(quán)行為是客觀的，但需要人們通過主觀認(rèn)識加以判斷；侵權(quán)責(zé)任是主觀的，但侵權(quán)責(zé)任所反映的侵權(quán)行為的后果則是客觀存在的反映，并且最終還是要還原于侵權(quán)行為人具體承擔(dān)責(zé)任的客觀存在，侵權(quán)責(zé)任也必須結(jié)合客觀的構(gòu)成要件才能夠確定。作為確定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成和范圍的原因力和過錯，不論是客觀的還是主觀的，都存在對立中的統(tǒng)一問題。原因力原本是客觀的，過錯本質(zhì)上是主觀的，但對原因力的判斷是主觀的，對過錯的檢驗則須借助客觀的標(biāo)準(zhǔn)。同時，原因力與過錯隨著侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任的復(fù)雜化和多樣態(tài)，分別向著主觀化與客觀化的方向發(fā)展，正好反映了存在與思維之間呈現(xiàn)的動態(tài)的、過程性的對立和統(tǒng)一。
第二，矛盾的雙方不斷向各自的對立面轉(zhuǎn)化，是原因力客觀化和過錯主觀化的重要原因。根據(jù)辯證法的發(fā)展觀，事物發(fā)展的根本原因在于事物內(nèi)部的矛盾性，而矛盾存在于一切事物的發(fā)展過程中，每一事物的發(fā)展過程中存在著自始至終的矛盾運(yùn)動。隨著社會的變遷，原因力和過錯的性質(zhì)、內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)等一直處于不斷的發(fā)展過程中，這個發(fā)展并不是某一方面特質(zhì)簡單的減少、增加或者重復(fù)的過程，而是相互矛盾的事物在向著對立的方面轉(zhuǎn)化。原因力與過錯一個是客觀的，一個是主觀的，處于矛盾的雙方。這對矛盾在對立的統(tǒng)一中不斷轉(zhuǎn)化，共同推動著原因力與過錯的發(fā)展。孤立、靜止和片面地將原因力局限于客觀范疇或者將過錯局限于主觀范疇，都不能反映這個矛盾統(tǒng)一體的轉(zhuǎn)化過程，因而都是形而上學(xué)的。盡管原因力的基本表征為客觀屬性，過錯的基本表征為主觀屬性，但它們在運(yùn)動中不斷地相互轉(zhuǎn)化，就使客觀原因力在發(fā)展過程中逐漸向主觀化方向發(fā)展，主觀過錯也同樣向客觀化的方向演進(jìn)。誠如恩格斯所言，某種對立的兩極，例如正和負(fù)，是彼此不可分離的，正如它們是彼此對立的一樣，而且不管它們?nèi)绾螌α?，他們總是互相滲透的。在侵權(quán)法領(lǐng)域，原因力的主觀化與過錯的客觀化的發(fā)展變化，不過是客觀與主觀這對矛盾各自向其對立面的轉(zhuǎn)化的一個具體表現(xiàn)形式而已。
第三，認(rèn)識水平和判斷標(biāo)準(zhǔn)的不斷發(fā)展和相互促進(jìn)，也是原因力主觀化與過錯客觀化的重要原因。任何過程，不論是屬于自然界的還是屬于社會的，由于內(nèi)部的矛盾和斗爭，其結(jié)果都是不斷向前推移和發(fā)展的，人們的認(rèn)識運(yùn)動也應(yīng)隨著不斷向前推移和發(fā)展?？陀^現(xiàn)實世界的變化運(yùn)動永遠(yuǎn)沒有完結(jié)，人們在實踐中對于真理的認(rèn)識也就永遠(yuǎn)沒有完結(jié)。實踐、認(rèn)識、再實踐、再認(rèn)識，這種形式，循環(huán)往復(fù)以至無窮，而實踐和認(rèn)識之每一循環(huán)的內(nèi)容，都比較地進(jìn)到了高一級的程度。人們在侵權(quán)法領(lǐng)域?qū)υ蛄瓦^錯的認(rèn)識水平和判斷標(biāo)準(zhǔn)也是隨著客觀現(xiàn)實世界的發(fā)展而不斷提升的。同時，認(rèn)識水平和判斷標(biāo)準(zhǔn)也是在各自的發(fā)展中不斷地相互促進(jìn)的。一方面，認(rèn)識水平的提高會推動判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展，例如，可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)最初只適用于過錯的判斷，后來隨著人們認(rèn)識水平的不斷提高，被用于過失侵權(quán)行為原因力的認(rèn)定；另一方面，判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展也會促進(jìn)人們認(rèn)識水平的提升，例如，當(dāng)過錯成為原因力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一時，人們開始反思將原因力與過錯截然分開的可能性與妥當(dāng)性，并尋求新的解決途徑。因此，人們對原因力與過錯的認(rèn)識水平和判斷標(biāo)準(zhǔn)的不斷發(fā)展和相互促進(jìn)，使原因力主觀化與過錯客觀化的進(jìn)程不斷加快，最終形成了今天的結(jié)果。
（二）適用過錯、原因力綜合比較說的必然性
正因為如此，在原因力主觀化與過錯客觀化的趨勢下，原因力與過錯的聯(lián)系更為緊密，割裂任何一方都不能公平地確定侵權(quán)責(zé)任。特別是在復(fù)合因果形態(tài)下侵權(quán)責(zé)任的確定和分擔(dān)中，涉及到的是與有過失、共同侵權(quán)、第三人參與、自然力或受害人特殊體質(zhì)參與等復(fù)雜的侵權(quán)行為形態(tài)，侵權(quán)責(zé)任的確定和分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)理和實踐上主要有三種，即過錯比較說、原因力比較說和過錯、原因力綜合比較說。各國侵權(quán)行為法盡管有的采過錯比較說，有的采原因力比較說，但更多的是采過錯、原因力綜合比較說。無論是以主觀責(zé)任為基礎(chǔ)的單一過錯比較說，還是以客觀責(zé)任為基礎(chǔ)的單一原因力比較說，都不能合理地確定責(zé)任的范圍和分擔(dān)損害，因此，原因力主觀化與過錯客觀化這一趨勢的必然結(jié)果是過錯、原因力綜合比較說的采用。在我國，曾盛行過過錯比較說，也有原因力比較說的主張，但現(xiàn)在過錯、原因力綜合比較說已成通說。
1．單一的過錯比較說及其不足
16、17世紀(jì)的古典自然法學(xué)派認(rèn)為過失應(yīng)與賠償成比例，自然法哲學(xué)創(chuàng)始人格老秀斯（Grotius）主張自然法的根本原則之一就是“賠償因自己的過錯而給他人造成的任何損失”， 19世紀(jì)以來，過失與損害賠償保持平衡的思想得到了廣泛的討論，耶林、波法福等學(xué)者都肯定了其合理性，這一思想在一些國家的民法典和海商法中得以采納。 過錯比較說是過錯責(zé)任的具體體現(xiàn)，以主觀責(zé)任說為出發(fā)點，主張完全按照各個當(dāng)事人過錯程度的比較作為責(zé)任確定和分擔(dān)的依據(jù)。特別是在人身權(quán)侵害領(lǐng)域，常常并不具有實際的財產(chǎn)損失，只能主要根據(jù)過錯程度來確定加害人的責(zé)任范圍。目前在立法或者司法上采此說的主要有法國、俄羅斯、澳門、美國的加利福尼亞等少數(shù)州、澳大利亞、加拿大（魁北克除外）等國家和地區(qū)。受前蘇聯(lián)的影響，我國也曾長期以過錯比較作為分配責(zé)任的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
我國學(xué)理上最早提到過錯比較的是1958年的《中華人民共和國民法基本問題》，認(rèn)為應(yīng)按過錯程度分配加害人的內(nèi)部責(zé)任。根據(jù)單一過錯比較的理論，對于與有過失的情形，應(yīng)當(dāng)按照各自的過錯程度來確定雙方責(zé)任的大小，過錯大的應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任范圍就大，過錯小應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任范圍就?。粚τ诠餐謾?quán)的情形，應(yīng)當(dāng)按照各個侵權(quán)行為人的過錯程度按比例分擔(dān)責(zé)任。我國法律和司法解釋也受到這一理論的影響，如《民法通則》第131條規(guī)定:“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！庇秩纭逗Ｉ谭ā返?span lang="EN-US">169條對碰撞船舶與有過失的規(guī)定。1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第72條規(guī)定可依受害人過錯減輕致害人賠償責(zé)任。我國最早依過錯比較來確定侵權(quán)責(zé)任的判例是上世紀(jì)50年代的“火車與汽車路口相撞索賠”案，在該案中，火車司機(jī)見路旁汽車慢行誤以為該汽車已停，汽車司機(jī)因疏忽未聽見火車鳴笛，雙方對兩車相撞都有過錯，法院據(jù)此減輕了火車一方的賠償責(zé)任，判決火車一方賠償汽車一方損失的三分之一。
在過錯責(zé)任的多數(shù)情況下，過錯程度與原因力的大小成正比，這種完全以過錯比較來確定和分擔(dān)責(zé)任的方式能夠達(dá)到合理分配責(zé)任份額的目的。但是，由于過錯的客觀化和原因力的主觀化，過錯與原因力相互依存的程度加深，單純依賴比較過錯來分擔(dān)損害的困難日漸凸顯，首先，在過錯責(zé)任中，當(dāng)事人的過錯程度可能并不與其造成的損害大小相一致，例如，故意侵害他人財產(chǎn)和人身只造成了輕微的損害，行為人主觀過錯嚴(yán)重，其行為對于損害結(jié)果的作用力小，又如一時疏忽卻造成了重大人身傷亡或財產(chǎn)損失，行為人主觀過錯輕微，其行為對于損害結(jié)果的作用力大。在這些情況下，如果僅僅按照過錯程度來決定賠償范圍，無疑會有失公正。其次，隨著侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的多樣化，在過錯推定責(zé)任、無過錯責(zé)任等客觀責(zé)任的情況下，過錯往往是由法律直接推定或無法確定過錯程度，也就無從借助當(dāng)事人過錯的比較來分擔(dān)損害。在過錯推定的情形下，推定的是被告過錯，具有一定的或然性，很難像一般的過錯責(zé)任那樣通過確定過錯等級來判斷過錯的大小。即使是原告的過錯大小能夠確定，但由于很難確定被推定出來的被告的過錯程度，從而無法比較雙方的過錯程度。對于無過錯責(zé)任，只有在受害人一方具有重大過失時，才會對雙方當(dāng)事人的過錯程度予以比較，如果受害人只具有一般過失或者輕微過失，法律并不允許以此減輕被告的賠償責(zé)任，分擔(dān)責(zé)任份額的依據(jù)應(yīng)主要在于原因力的大小。
2．單一的原因力比較說及其不足
由于過錯比較說被批評為忽視了侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)償受害人損失的目的，混淆了民事和刑事責(zé)任的界線，妄開法官恣意之端，原因力比較說受到推崇，《德國民法典》因而采此說，完全否定了過失與賠償成比例的觀點，該法第254條第1款規(guī)定“受害人對損害的發(fā)生負(fù)有共同過失的，應(yīng)根據(jù)情況，特別是根據(jù)損害在多大程度上是由當(dāng)事人一方或另一方造成的，來確定損害賠償義務(wù)和賠償范圍”，對于共同侵權(quán)行為人的內(nèi)部求償，德國未有明文規(guī)定，但自1910年以來聯(lián)邦法院多次在判決中表示應(yīng)類推適用民法典第254條過失相抵的規(guī)定，采用原因力比較的標(biāo)準(zhǔn)。建立在客觀責(zé)任說基礎(chǔ)上的原因力比較說，主張純粹以各當(dāng)事人行為對損害所產(chǎn)生的作用力作為責(zé)任確定和分擔(dān)的依據(jù)，在立法或者司法上采此說的還有匈牙利、捷克斯洛伐克等國。
我國理論界也存在這樣的觀點，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任，其責(zé)任范圍大小不取決于行為人的過錯程度，而以行為人對其違法行為所造成的財產(chǎn)損害的大小為依據(jù)，承擔(dān)全部賠償責(zé)任。在民事審判實踐中，損害賠償責(zé)任的范圍完全取決于受害人所受實際損害的大小，不因行為人的故意或過失而有所增減。 90年代初，在司法解釋中改變了過錯比較說的壟斷地位，開始應(yīng)用原因力比較規(guī)則。最高人民法院在1991年在對龐啟林與龐永紅損害賠償案的復(fù)函中，根據(jù)自然災(zāi)害造成損害的原因力的情況，減輕了致害人龐啟林的賠償責(zé)任。盡管在復(fù)函中未明確使用原因力的概念，但已經(jīng)實際運(yùn)用了被告行為與自然力的原因力的比較規(guī)則。2001年，最高人民法院《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》有關(guān)“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”的規(guī)定中，就有原因力比較的體現(xiàn)。同年，最高人民法院在《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》中首次引入了原因力的概念及其比較的具體方法，該解釋第2條第2款規(guī)定:“但對因高壓電引起的人身損害是由多個原因造成的，按照致害人的行為與損害結(jié)果之間的原因力確定各自的責(zé)任。致害人的行為是損害后果發(fā)生的主要原因，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任；致害人的行為是損害后果發(fā)生的非主要原因，則承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
比較原因力更能客觀地確定當(dāng)事人的責(zé)任份額，但事實上，無論在過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任中，在很多情況下，原因力的判斷很困難，單純通過原因力的比較很難達(dá)到公平分配責(zé)任的效果，例如，數(shù)個行為緊密結(jié)合不可分割時，便難以判斷各個行為的原因力。此外，對于適用因果關(guān)系推定的案件，由于不能準(zhǔn)確確定事情發(fā)生經(jīng)過，也難以判斷原因力。所以“國外的一些學(xué)者和法典認(rèn)為按照原因力分擔(dān)責(zé)任是最公正的模式，但是這一觀點受到了公開的質(zhì)疑，盡管原因力在一定程度上與過錯的程度存在重迭，但它必定需要過錯、公平、正義的補(bǔ)充”。
3．過錯、原因力綜合比較說的興起
我們認(rèn)為，在侵權(quán)法上，違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯不僅在歸責(zé)領(lǐng)域是責(zé)任的構(gòu)成要件，在損害賠償領(lǐng)域同樣也是確定責(zé)任范圍和分擔(dān)損害賠償?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)，由于相對簡單明晰的違法行為和損害事實在歸責(zé)階段已經(jīng)做過充分的判斷，加之原因力的主觀化和過錯的客觀化使原因力與過錯的功能得以擴(kuò)張，違法行為和損害事實即使在損害賠償階段需要進(jìn)一步分析，它們對于損害賠償?shù)淖饔靡惨严谠谶^錯或者原因力的判斷中，因而在確定責(zé)任范圍和分擔(dān)責(zé)任時最終需要比較的就是各方的過錯和原因力。
越來越多的國家和地區(qū)傾向于將兩種學(xué)說加以融合，采用過錯、原因力綜合比較說，將過錯的比較與原因力的比較予以綜合，并且引入法律政策上的考量。日本、瑞士、意大利、荷蘭、埃塞俄比亞、美國的大多數(shù)州和我國（包括臺灣地區(qū)）的立法和司法上都已經(jīng)汲取了過錯、原因力綜合比較說。這是因為單一過錯比較說以過錯為標(biāo)準(zhǔn)，不問行為，成了抽象的過錯，而原因力比較說以原因力為標(biāo)準(zhǔn)，不問過錯，與過錯責(zé)任原則相悖，就如英國學(xué)者所認(rèn)為的，“一方將承擔(dān)的損害賠償責(zé)任主要考慮其對于損害結(jié)果的責(zé)任程度。對損害結(jié)果的責(zé)任需考慮原因力和雙方當(dāng)事人的過錯程度，并且除非這些因素都被考慮進(jìn)去，否則很難區(qū)分各自的責(zé)任程度”。對于與有過失的情形，除過錯外，原因力在比較雙方的責(zé)任大小時也經(jīng)常被引入， 馮?巴爾教授認(rèn)為認(rèn)定分擔(dān)比例的主要考慮因素就是各自過失的程度和過失對損害發(fā)生的作用力比例，英國學(xué)者約翰?庫克(John Cooke)也認(rèn)為可以通過因果關(guān)系和可歸責(zé)性評估受害人應(yīng)承擔(dān)的損害份額。在Froom v. Butcher案中，被告駕車時因過失撞上原告的車，致使沒有系安全帶的原告受傷，上訴法院根據(jù)原告的過錯和其行為的原因力，減少了被告百分之二十的賠償金。在該案中，除了認(rèn)定原、被告均有過錯外，丹寧（Denning）勛爵還進(jìn)一步分析了雙方行為的原因力，他認(rèn)為，在此應(yīng)當(dāng)區(qū)分事故發(fā)生的原因和損害產(chǎn)生的原因，這兩個原因并不是一回事，盡管被告駕駛不當(dāng)是事故發(fā)生的唯一原因，但損害產(chǎn)生的原因卻是兩個，即被告駕駛不當(dāng)和原告未系安全帶，原告應(yīng)當(dāng)在其過錯和原因力的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的損害。美國《侵權(quán)法第三次重述：責(zé)任分擔(dān)》第8條也以過錯和原因力作為責(zé)任分擔(dān)的基礎(chǔ)，認(rèn)為分配責(zé)任應(yīng)考慮的因素既包括任何對該行為所造成危險的認(rèn)識或漠視及任何對該行為所致?lián)p害的意圖，也包括該方造成危險的行為與該傷害之間因果關(guān)系的強(qiáng)度。該條附有一個相應(yīng)的例證分析，甲與乙的汽車在一個有四向停車標(biāo)志的交叉路口相撞，致甲受傷。事故發(fā)生時，甲正回頭照看坐在后座的兒童，乙則在看到甲車接近時試圖先于甲駛過路口。甲、乙的行為對甲的損害均具原因力，雙方均有過錯，但因乙的行為更實質(zhì)地偏離了法律所要求的規(guī)則具有更大的原因力，且其主觀過錯更大，乙被判承擔(dān)更多的責(zé)任份額。
我國理論與實踐上已由占主導(dǎo)地位的過錯比較說逐步過渡到過錯、原因力綜合比較說。上世紀(jì)80年代后期，我國學(xué)理上盡管對于受害人與有過失的情形, 依然僅根據(jù)其過錯減輕或免除加害人的責(zé)任，但對于沒有共同過錯的數(shù)個侵害人造成同一損害后果情形, 提出了應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵害人各自過錯的大小及各個原因?qū)η趾蠊a(chǎn)生影響來確定各侵害人的民事責(zé)任，從而形成了過錯、原因力綜合比較說的雛形。魏振瀛教授則對過錯、原因力綜合比較說進(jìn)行了較為系統(tǒng)的闡述，在原因力相同的情況下，責(zé)任的大小取決于錯誤的大小；在過錯程度相同，原因力強(qiáng)弱不同的情況下，責(zé)任的大小取決于原因力強(qiáng)弱；在原因力、過錯程度都相同的情況下，由當(dāng)事人平均分擔(dān)責(zé)任；受害人故意的行為造成的損害，行為人不承擔(dān)責(zé)任。本世紀(jì)以來，學(xué)者們對過錯、原因力綜合比較說進(jìn)行了進(jìn)一步的探討，我們提出了數(shù)種原因造成同一損害結(jié)果的各種情形下，如何運(yùn)用通過過錯與原因力的比較來確定賠償責(zé)任的具體方法。
在司法上，最高人民法院1986年的《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第5條規(guī)定，由于自然災(zāi)害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或者不能完全履行的，須查明自然災(zāi)害所造成的損害程度和承包人對自然災(zāi)害的抗御情況，決定對承包人的責(zé)任是部分還是全部免除。這一規(guī)定被學(xué)者解讀為司法實踐已采用了過錯、原因力綜合比較說，即在不可抗力和被告的過失共同構(gòu)成損害發(fā)生的情況下，應(yīng)本著“部分原因應(yīng)當(dāng)引起部分責(zé)任”的精神，令被告按其行為的過錯程度及原因力的大小承擔(dān)部分責(zé)任，但這一解讀多少顯得有些牽強(qiáng)。2003年，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一次明確采用了過錯、原因力綜合比較說，該解釋第3條第2款規(guī)定:“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?
（三）過錯、原因力綜合比較說的運(yùn)用規(guī)則
在過錯、原因力綜合比較說下，法院側(cè)重考慮的因素主要是過錯程度和原因力大小，那么，過錯與原因力的地位是否有主從之分，考察的次序是否有先后之分？在具體的比較中，應(yīng)該適用怎樣的規(guī)則來確定過錯程度和原因力大小？這都是需要進(jìn)一步探討的。
1．過錯、原因力的地位與次序
首先，在主從地位上應(yīng)以過錯比較為主，原因力比較為輔。對于過錯與原因力主從地位的問題，國內(nèi)學(xué)者觀點不一，有的認(rèn)為應(yīng)以原因力大小為主，過錯程度為輔，因為侵權(quán)法的主要功能在于填補(bǔ)損害而不在于懲罰行為人，原因力的比較更能客觀地確定責(zé)任份額；有的認(rèn)為過錯程度的比較是第一位的決定因素，第二位的決定因素是原因力。我們贊成后一種觀點，在數(shù)種原因造成損害結(jié)果的侵權(quán)行為中，確定各個主體的賠償份額的主要因素是過錯程度的輕重；而原因力的大小盡管也影響各自的賠償責(zé)任份額，但要受過錯程度因素的約束和制約，原因力對于賠償份額的確定具有相對性。較之因果關(guān)系，可歸責(zé)性或者當(dāng)事人的比較的可歸責(zé)性似乎是更重要的考慮因素。 這是因為，第一，從侵權(quán)法的目的和功能來看，損害的預(yù)防勝于損害補(bǔ)償。補(bǔ)償為滿足受害人利益的最低目的，預(yù)防為維護(hù)社會整體利益的最高目標(biāo)，而侵權(quán)行為法的預(yù)防功能又是主要借助過錯責(zé)任原則實現(xiàn)的。第二，過錯的客觀化使過錯的判斷和比較更具可操作性。由于合理人標(biāo)準(zhǔn)、事實本身證明規(guī)則、違法視為過失等客觀化的趨勢，過錯判斷不再停留在純粹主觀的層面上，從而使過錯比較更便于操作。
過錯為主、原因力為輔規(guī)則的具體表現(xiàn)為：第一，在過錯責(zé)任中更多地根據(jù)過錯程度來決定責(zé)任范圍，在過錯推定或者無過錯責(zé)任中，如果無法確定過錯程度，則主要采用原因力的比較。第二，在特殊侵權(quán)類型案件中，原因力的判斷與比較極為模糊，過錯程度比較明顯，主要運(yùn)用過錯比較來確定責(zé)任范圍。例如，精神損害賠償案件中，精神性人格權(quán)的損害事實具有無形性的特點，原因力的確認(rèn)比較困難，應(yīng)考慮過錯程度來酌定行為人的責(zé)任范圍。又如，在共同侵權(quán)中教唆者、組織者、幫助者的責(zé)任范圍的確定，也是主要依據(jù)其過錯程度。
其次，在考察的步驟上應(yīng)先比較原因力的大小，再比較過錯的程度。盡管在確定和分擔(dān)責(zé)任時，過錯的比較相對于原因力的比較占居更為重要的位置，但這并不妨礙按照認(rèn)識事物的邏輯順序，先考察客觀原因力，再考察主觀過錯。在大陸法系國家中，對行為的客觀判斷和主觀判斷是分層次進(jìn)行的，即先考慮行為客觀方面的特征，再對主觀方面進(jìn)行評價。因為“一方面，行為性質(zhì)不是由故意、過失決定的，而是由行為本身決定。一個近距離向受害人胸部開槍的人，無論如何都會被認(rèn)定為殺人行為；一個用手掌拍大腿的行為，無論如何不可能成為殺人行為。另一方面，主觀要素是為了解決主觀歸責(zé)的問題，即在客觀地決定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過失等主觀要素所要解決的問題?！?
在損害賠償中，不僅要像歸責(zé)那樣考慮過錯和原因力，考察的邏輯次序也是像歸責(zé)那樣從由客觀追溯到主觀，由外在事實推及主觀心態(tài)，沿著動態(tài)的、遞進(jìn)式的軌跡先考察原因力再考察過錯，以遵循思維的邏輯性。對于耦合式責(zé)任構(gòu)成理論框架下的歸責(zé)，我國有少數(shù)學(xué)者探討過各要件之間的考察次序，江平、張佩霖兩位教授曾指出，侵權(quán)責(zé)任四個構(gòu)成要件之間存在一定的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，排列次序應(yīng)當(dāng)是損害事實－違法行為－因果關(guān)系－主觀過錯；王利明教授也提出，如果把責(zé)任的確定過程分為幾個步驟，那么，因果關(guān)系的認(rèn)定是第一步，而過錯的認(rèn)定是第二步， 但學(xué)者們并未對其依據(jù)予以進(jìn)一步的闡述。前文提及的三階段責(zé)任構(gòu)成說則為這樣的步驟劃分提供了理論上的充分依托，2007年在北京召開的中德侵權(quán)法研討會上，德國學(xué)者布律哥麥耶（Brüggemeier）教授重申了這樣一個考察順序，即在歸責(zé)時首先要考慮因果關(guān)系，接下來根據(jù)責(zé)任的不同類型，考慮故意責(zé)任中的故意，或是過失責(zé)任中的過失，或是危險責(zé)任中危險的實現(xiàn)。不妨這樣設(shè)想，由于歸責(zé)和損害賠償兩個階段所參照的標(biāo)準(zhǔn)類同，責(zé)任構(gòu)成的三階段理論也可以在歸責(zé)之后的損害賠償階段予以借鑒，即先考察該當(dāng)性范疇的原因力，再考察有責(zé)性范疇的過錯。
2．比較過錯程度、原因力大小的標(biāo)準(zhǔn)
首先，過錯程度以嚴(yán)重程度作區(qū)分，從重到輕可依次分為惡意、一般故意、重大過失、一般過失和輕微過失。過錯的基本形態(tài)可分為故意和過失，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于行為人是有預(yù)見還是有預(yù)見可能性，即行為人有預(yù)見的構(gòu)成故意，有預(yù)見可能性的屬于過失。故意可分為惡意和一般故意，惡意是最為嚴(yán)重的故意，主要是惡意訴訟、惡意告發(fā)和權(quán)利濫用的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。對于與有過失中賠償責(zé)任的確定，雙方當(dāng)事人中只要有一方具有故意，無論是惡意還是一般故意，都必須承擔(dān)全部的責(zé)任，此時惡意與一般故意區(qū)分的意義不大，但在共同侵權(quán)、不構(gòu)成共同侵權(quán)的數(shù)人侵權(quán)情形中，惡意侵權(quán)人無疑要比一般故意侵權(quán)人承擔(dān)更多的責(zé)任份額，因此，在綜合說下，將故意進(jìn)一步劃分為惡意和一般故意仍有必要。
對于過失，可分為重大過失、一般過失和輕微過失。重大過失是指行為人欠缺一般人具有的起碼的注意，表現(xiàn)為行為人極端疏忽或極端懈怠的心理狀態(tài)，例如酒后駕車和闖紅燈。在大陸法系和英美法系，重大過失通常等同于一般故意，在綜合說中，對于數(shù)個侵權(quán)人之間的責(zé)任分擔(dān)，可以適用這一規(guī)則，但對于與有過失的情形，受害人的重大過失不能簡單地等同為一般故意，例如，受害人具有重大過失，加害人具有輕微過失時，可減輕或免除加害人的責(zé)任，但一般不免除其責(zé)任，而在受害人故意時，常常會免除加害人的責(zé)任。一般過失也稱為抽象過失，作為最常見的一種過失形態(tài)，它是指行為人缺乏具有一般知識、智力和經(jīng)驗的人誠實處理事務(wù)所應(yīng)有的注意，是一種中等程度的過失，可歸責(zé)程度為中等。以過錯為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的，如果法律沒有特別規(guī)定，均指行為人具有一般過失；對于過錯推定，如無特殊規(guī)定，所推定的過錯為一般過失；與有過失中，加害人為故意或重大過失，受害人僅有一般過失或輕微過失，不減輕加害人賠償責(zé)任，例如，衣著暴露的受害人遭被告強(qiáng)奸，被告并不能因受害人衣著不當(dāng)?shù)倪^失而減輕責(zé)任。輕微過失是指行為人缺少極其謹(jǐn)慎而細(xì)致的管理人的注意，例如進(jìn)行腫瘤切除的醫(yī)生因極其輕微的疏忽損傷了一個健康組織導(dǎo)致病人發(fā)生血栓。在一些案件中，加害人常因為過失輕微而被減輕或免除責(zé)任，但在保管人和承運(yùn)人的責(zé)任中，行為人只要具備了輕微過失就要承擔(dān)責(zé)任；受害人的輕微過失往往不能減輕或免除加害人的賠償責(zé)任。
其次是比較原因力大小的規(guī)則。在一般情形下，原因力大小取決于各個共同原因的性質(zhì)、原因事實與損害結(jié)果的距離以及原因事實的強(qiáng)度，通常借助于對原因的劃分來進(jìn)行比較，如直接原因的原因力一般大于間接原因的原因力；在直接原因中，主要原因的原因力一般大于次要原因的原因力；強(qiáng)勢原因的原因力一般大于弱勢原因的原因力。需要注意的是，對于產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)、醫(yī)療事故責(zé)任等推定原因力的情形，由于原因力的確定來自蓋然性的推斷，前述規(guī)則并不適用，原因力的大小轉(zhuǎn)而取決于可能性的大小，即通過考察特定事件中所涉及的不同因素在同類事件中引起損害或者增加風(fēng)險的可能性的大小，來判斷不同因素對損害的原因力。不同責(zé)任類型中可能性的大小又需要借助一些特別的規(guī)則來判斷。在產(chǎn)品責(zé)任中，一般依被告的市場份額多少來確定其行為原因力的大小，即根據(jù)一定時期內(nèi)各個被告作為個別制造者投入市場的某種產(chǎn)品的數(shù)量與同種產(chǎn)品的市場總量之比例來確定，例如Sindell v. Abbot Laboratorie案；在環(huán)境侵權(quán)中，可以根據(jù)各個被告污染物質(zhì)排放量的多少來確定其行為的原因力，排污量大的其原因力也大；在醫(yī)療事故責(zé)任中，可以借助治愈機(jī)會或存活機(jī)會喪失的比例來確定行為原因力的大小，例如，受害人因病患的存活幾率為35％，誤診后其存活幾率降為15％，誤診行為的原因力及于受害人所喪失的20％的存活幾率。此外，對于各個原因的原因力大小無法確定的情形，在一般情況下，應(yīng)當(dāng)推定原因力均等。
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