【公司訴訟實務精要】發(fā)起人責任（三）：發(fā)起人責任承擔（下）
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公司未成立時,發(fā)起人對公司設立行為產(chǎn)生的費用和債務承擔
（3）部分發(fā)起人對外承擔連帶責任后，內(nèi)部應該如何追償？（4）部分發(fā)起人過錯導致公司未成立時，責任如何分擔？發(fā)起人因設立公司而發(fā)生的職務侵權(quán)行為的責任承擔（1）在公司成立及公司未能成立時，如何確定發(fā)起人職務侵權(quán)的責任主體？（2）公司或無過錯的發(fā)起人對外承擔賠償責任后，對內(nèi)如何追償？3.公司未成立時,發(fā)起人對公司設立行為產(chǎn)生的費用和債務承擔（1）何為公司不能成立及其原因？
公司不能成立，即公司設立失敗，是指公司未能完成設立行為的情形。從結(jié)果上看，依據(jù)《公司法》第6條、第7條規(guī)定，只要未完成公司設立登記，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的，均屬于公司不能成立。至于公司不能成立的原因，可從主、客觀兩方面分析：第一，主觀上，發(fā)起人終止合作，創(chuàng)立大會上作出不設立公司決議等情形，可能導致公司不能成立。第二，客觀上，如果不符合公司設立實質(zhì)性要件（如發(fā)起人人數(shù)、資格、身份等要件）和設立程序瑕疵（如未經(jīng)批準、未申請登記等），同樣可能導致公司不能成立。我國《民法典》第75條第1款規(guī)定，“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務?！薄豆痉ā返?4條規(guī)定，在股份公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任；對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；因發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。由此可見，基于設立公司行為的共同行為理論，公司未能成立時，由于設立公司行為產(chǎn)生的費用和債務，應當由全體發(fā)起人共同承擔連帶責任。關(guān)于此點，應從三個方面進行理解：第一，依據(jù)連帶責任的一般原理，債權(quán)人有權(quán)選擇全部發(fā)起人或部分發(fā)起人承擔債務清償責任，而不受發(fā)起人內(nèi)部責任承擔比例的約束，更不得以部分發(fā)起人存在過錯為由進行抗辯。第二，未被起訴的發(fā)起人與案件處理結(jié)果存在法律上的利害關(guān)系，有權(quán)向法院申請以第三人身份參加訴訟。第三，設立行為所產(chǎn)生的債務和費用的認定，存在目的性與合理性的限制。換言之，與公司設立無關(guān)及超過必要限度的債務和費用，應該由作出該行為的發(fā)起人自行承擔。（3）部分發(fā)起人對外承擔連帶責任后，內(nèi)部應該如何追償？因公司設立行為產(chǎn)生的費用和債務，在公司設立失敗后，本應由全體發(fā)起人承擔連帶責任。但債權(quán)人可能僅向部分發(fā)起人請求清償，部分發(fā)起人對外承擔連帶責任后，有權(quán)要求其他發(fā)起人承擔相應的責任。關(guān)于其他發(fā)起人應承擔的比例，應按以下規(guī)則分擔：有約定的，按照約定的比例承擔；沒有約定承擔比例的，按照約定的出資比例分擔；既未約定承擔比例，又沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔。（4）部分發(fā)起人過錯導致公司未成立時，責任如何分擔？在對外承擔連帶責任以后，如果存在因部分發(fā)起人過錯導致公司未成立的，其他發(fā)起人享有選擇權(quán)，可以選擇按照《公司法司法解釋（三）》第4條第2款規(guī)定的方式分擔責任，也可以選擇按照《公司法司法解釋（三）》第4條第3款規(guī)定，向人民法院起訴，由人民法院依據(jù)過錯情況，確定有過錯的發(fā)起人的責任范圍。如果其他發(fā)起人仍需承擔責任的，其責任分擔方式仍參照《公司法司法解釋（三）》第4條第2款的規(guī)則處理。此外，這里的“過錯”是指行為過錯，即該過錯是指部分發(fā)起人的行為存在故意或過失，從而導致公司未能成立。4.
發(fā)起人因設立公司而發(fā)生的職務侵權(quán)行為的責任承擔（1）在公司成立及公司未能成立時，如何確定發(fā)起人職務侵權(quán)的責任主體？在公司設立過程中，發(fā)起人履行設立職責造成他人損害的，不論是《公司法》還是《民法典.侵權(quán)責任篇》均未作規(guī)定。從性質(zhì)上看，發(fā)起人履行設立職責造成他人損害屬于職務侵權(quán)，因此，參照《民法典.侵權(quán)責任篇》第1191條第1款用人單位工作人員職務侵權(quán)由用人單位承擔侵權(quán)責任的規(guī)定，公司成立后，由公司承擔侵權(quán)責任。公司未能成立的，應當由發(fā)起人承擔連帶賠償責任。這里需要注意以下幾點：第一，侵權(quán)行為必須是發(fā)起人職責范圍內(nèi)的行為，即必須是為公司設立法律上、經(jīng)濟上所必需的行為，以此區(qū)別于發(fā)起人個人的侵權(quán)行為。這些行為主要包括對外簽訂合同，籌集資金、購買設備或者辦公用品等。第二，對于認定發(fā)起人是否是因履行公司設立職責，其舉證責任應由受害人承擔，且公司或發(fā)起人可以以此為由進行抗辯。第三，公司未能成立的，依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第4條第1款中的規(guī)定，受害人可以向全部或部分發(fā)起人請求承擔連帶責任。（2）公司或無過錯的發(fā)起人對外承擔賠償責任后，對內(nèi)如何追償？公司或無過錯的發(fā)起人，對外承擔侵權(quán)責任后，必然遭受損失，而該損失是由履行設立職責的發(fā)起人的過程造成的，按照《民法典》第1165條過錯責任原則的規(guī)定，其可以向有過錯的發(fā)起人追償。參考文獻：
1.最高人民法院民二庭 編著：《<關(guān)于公司法司法解釋（三）、清算紀要>理解與適用》，人民法院出版社2016年版。2.趙旭東 主編：《公司法學》，高等教育出版社2015年版。
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