【案情】
黃某將位于新田縣城新建房屋1－3層的內(nèi)裝飾粉刷工程，以包工不包料的方式發(fā)包給無房屋裝修施工資質(zhì)的張某。張某將此裝修工程所需材料的吊運(yùn)工作，以每層250元的價(jià)格交由無吊運(yùn)作業(yè)施工資質(zhì)的顧某進(jìn)行。顧某自備吊運(yùn)工具，只需保證裝修施工材料所需量，工作時(shí)間可自行安排，報(bào)酬由張某支付。2014年6月9日，顧某在吊運(yùn)第三層房屋裝飾所需材料時(shí)，因吊運(yùn)設(shè)備鋼絲繩裂斷而被致傷，產(chǎn)生醫(yī)療等損失費(fèi)用計(jì)70，342.23元。顧某向新田縣人民法院起訴，要求被告張某、黃某承擔(dān)賠償責(zé)任。
【分歧】
審理中，對發(fā)包人黃某、定作人張某在施工人員選任上存在過失，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任不持異議，但對倆被告擔(dān)責(zé)是否互為連帶，有兩種不同意見：
第一種意見：不連帶。理由是兩被告的行為屬無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各自只需承擔(dān)按份責(zé)任。
第二種意見：連帶。理由是兩被告的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
倆被告擔(dān)責(zé)是否互為連帶，關(guān)鍵是倆被告是否構(gòu)成共同侵權(quán)。
我國法律和審判實(shí)務(wù)中的共同侵權(quán)兼采行為共同與意思共同兩種類型。
《侵權(quán)責(zé)任法》第八、九、十條分別規(guī)定“共同侵權(quán)行為”、“教唆、幫助行為”、“共同危險(xiǎn)行為”，包括了廣義共同侵權(quán)的三種類型。第八條規(guī)定的是有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，又稱主觀的共同侵權(quán)；第九條規(guī)定的是“擬制的共同侵權(quán)”；第十條規(guī)定的是“準(zhǔn)共同侵權(quán)”。第十一、十二條則是對行為關(guān)聯(lián)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的規(guī)定。對無意思聯(lián)絡(luò)“分別實(shí)施”行為造成同一損害的，原則上按過錯(cuò)大小承擔(dān)按份責(zé)任，例外情況即符合第十一條“每個(gè)行為人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”的則承擔(dān)連帶責(zé)任，構(gòu)成行為關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)，亦稱之為客觀的共同侵權(quán)。主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)統(tǒng)稱為“共同加害行為”，構(gòu)成狹義的共同侵權(quán)，以與“擬制的共同侵權(quán)”和“準(zhǔn)共同侵權(quán)”相區(qū)別。
《侵權(quán)責(zé)任法》第八條中的“共同實(shí)施”，是指行為人就侵權(quán)行為之實(shí)施有“意思聯(lián)絡(luò)”，若無“意思聯(lián)絡(luò)”，不得稱為“共同實(shí)施”，而應(yīng)屬于“分別實(shí)施”。此處的“共同實(shí)施”，亦即最高人民法院《人身損害賠償解釋》第三條中的所謂“有共同故意或者共同過失”，就是共同侵權(quán)行為的“主觀共同”所指。
《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條的 “分別實(shí)施”意味著各行為人的行為均為獨(dú)立的侵權(quán)行為，每個(gè)行為人在實(shí)施侵權(quán)行為之前以及實(shí)施侵權(quán)行為過程中，沒有與其他行為人有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有認(rèn)識(shí)到還有其他人也在實(shí)施類似的侵權(quán)行為。如果行為人主觀具有關(guān)聯(lián)性，存在共同故意或者共同過失，則應(yīng)當(dāng)適用第八條的規(guī)定，而不能適用本條規(guī)定。判斷每個(gè)侵權(quán)行為是否足以造成全部損害是適用本條的關(guān)鍵，也是區(qū)別于承擔(dān)按份責(zé)任的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的關(guān)鍵。本條中的“足以”并不是指每個(gè)侵權(quán)行為都實(shí)際上造成了全部損害，而是指即便沒有其他侵權(quán)行為的共同作用，獨(dú)立的單個(gè)侵權(quán)行為也有可能造成全部損害。
無疑，倆被告對顧某沒有傷害的“共同故意”，所以倆被告對顧某是否構(gòu)成共同侵權(quán)，關(guān)鍵看他們是否有“共同過失”，或“每個(gè)行為人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”。
對于共同過失，其理解應(yīng)是指各行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到或預(yù)見到自己的行為會(huì)與他人的行為發(fā)生結(jié)合并造成對受害人的同一損害，但因?yàn)槭韬龃笠饣蛐傅《鴽]有認(rèn)識(shí)和預(yù)見，以至于發(fā)生了這種損害結(jié)果的共同的心理態(tài)度。建設(shè)工程施工及材料吊運(yùn)施工人員應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格，國家相關(guān)法律法規(guī)有明文規(guī)定。本案黃某將房屋裝飾工程發(fā)包給無施工資質(zhì)的張某施工，張某將材料吊運(yùn)工作承攬給無材料運(yùn)輸機(jī)械作業(yè)資質(zhì)的顧某施工，違反了相關(guān)法定義務(wù)，在主觀上已經(jīng)具有共同過失。這種“共同”主要體現(xiàn)為由各自明知聯(lián)系起來的各行為人對不安全隱患可能引發(fā)危險(xiǎn)事故的預(yù)料有一種意思上的溝通;而“過失”則表現(xiàn)為他們對損害后果的發(fā)生盡管都應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見，但他們對這種結(jié)果的發(fā)生又都存有一種僥幸心理和自信心態(tài)，覺得一般情況下不會(huì)出現(xiàn)危險(xiǎn)，這是一種典型的過失心態(tài)。其次，倆行為人分別實(shí)施了發(fā)包、承攬組織實(shí)施裝修的行為，在實(shí)施過程上發(fā)生了顧某損傷的后果，故倆被告因共同過失的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第八條的規(guī)定應(yīng)連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。
倆被告既然“共同實(shí)施”了侵權(quán)行為，則應(yīng)不屬于“分別實(shí)施”及“每個(gè)行為人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”的共同侵權(quán)行為類型。（作者單位：湖南省新田縣人民法院 ）
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